Conclusie
Rolnr. 11/01758
Mr M.H. Wissink
Zitting: 6 april 2012
conclusie inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Reef Beheer B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Reef Infra B.V.,
beide gevestigd te Oldenzaal
(hierna gezamenlijk Reef)
tegen
[Verweerder],
wonende te [woonplaats]
(hierna [verweerder])
1. Feiten
1.1 In deze zaak zijn de feiten uitvoerig vastgesteld.(1) Ik geef ze met het oog op het geding in cassatie verkort weer.
1.2 [Verweerder] is in 1998 als algemeen en statutair directeur in dienst getreden bij Reef welk dienstverband per 31 december 2004 zou worden (en is) beëindigd. [Verweerder] zou op dat moment 601/2 jaar oud zijn. Onduidelijk was of [verweerder], die vanaf zijn 65ste pensioen zou krijgen, na het einde van het dienstverband aanspraak zou hebben op een VUT- of prepensioensuitkering.(2) Met het oog daarop hebben partijen op 27 juli 2000 een stamrechtovereenkomst als bedoeld in destijds artikel 11 lid 1 letter Pro e van de Wet op de Loonbelasting 1964 gesloten.
1.3 De stamrechtovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
"in aanmerking nemende dat
- er onzekerheid bestaat over de vraag of [verweerder] te zijner tijd recht heeft op uitkeringen ingevolge bedrijfstakgewijze VUT-regeling of prepensioenregeling en tot welk bedrag;
- Reef bereid is een aanspraak op periodieke uitkeringen toe te kennen indien de winst dat toelaat, dit ter aanvulling op het inkomen van [verweerder] na beëindiging van zijn dienstbetrekking in verband met het vervallen van arbeidsinkomsten op dat moment of bij ontbreken van VUT- of prepensioenuitkeringen op dat moment;
- Reef aan [verweerder] reeds een pensioentoezegging heeft gedaan voor een pensioen ingaande op 65 jaar, welke partijen ongewijzigd willen voortzetten; (...)
Artikel 1
Reef kent aan [verweerder] toe een aanspraak op periodieke uitkeringen ter vervanging van te derven loon als bedoeld in art. 11 lid 1 letter Pro e van de Wet op de Loonbelasting 1964, ter aanvulling op of ter vervanging van VUT en/of prepensioenuitkeringen die hij uit andere hoofde zal of zou ontvangen of wegens het derven van arbeidsinkomsten wegens een eerdere beëindiging der dienstbetrekking, een en ander onder de opschortende voorwaarden genoemd in artikel 4 en Pro 5.
Deze periodieke uitkeringen zullen worden uitgekeerd in de vorm van een lijfrente, ondergebracht bij een professionele verzekeraar als bedoeld in de WTV 1993 (Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf), en zij zullen voldoen aan het gestelde terzake in de Wet op de Loonbelasting 1964.
Artikel 2
De hoogte van deze periodieke uitkeringen zal met inachtneming van het gestelde in art. 4 en Pro 5 verder uitsluitend worden bepaald door de bedragen die daarvoor gestort zijn door Reef, het daarop behaalde rendement (na verrekening van kosten) en de tarieven die gelden bij de verzekeraar bij wie de lijfrente ter uitvoering daarvan wordt bedongen. (...)
Artikel 4
Reef stelt zijn bijdragen voor deze aanspraken beschikbaar onder de opschortende voorwaarden dat voldaan wordt aan de in artikel 5 opgenomen Pro eisen met betrekking tot de door Reef behaalde winst, en de in artikel 7 genoemde Pro omstandigheid dat [verweerder] géén recht heeft op een VUT-uitkering of prepensioen ten laste van het SFB. Daartoe zullen alle bijdragen vooralsnog gestort worden bij een professionele levensverzekeringsmaatschappij als bedoeld in de WTV 1993, in een polis van levensverzekering op het leven van [verweerder], waarbij Reef als verzekeringnemer én begunstigde optreedt. (...)
Artikel 5
De hoogte van de door Reef te betalen bijdragen wordt als volgt berekend. Allereerst zal gelden dat slechts bijdragen worden verleend over de jaren 1999 tot en met 2004. De bijdrage per jaar is het verschil tussen de winst van Reef (zijnde het geconsolideerde resultaat van Reef Beheer B.V. na belastingen) en een drempelbedrag, doch zij zal ten hoogste f 125.000 per jaar zijn.
Het drempelbedrag is voor 1999 f 2 miljoen, ieder jaar daarna cumulatief te verhogen met 10% van de in het voorgaande jaar niet uitgekeerde winst.
Indien in enig jaar op grond van het voorgaande géén bijdrage behoeft te worden gedaan door Reef, zal, indien over het totaal aantal jaren van 1999 tot en met 2005 de som der winstbedragen ten minste gelijk is aan de som der drempelbedragen vermeerderd met 65% van de niet gedane bijdragen, alsnog over de jaren waarin geen bijdrage is verstrekt een bijdrage worden verstrekt. (...)
Artikel 7
Indien op 1 januari 2005 [verweerder] recht heeft op een VUT-uitkering of prepensioen ten laste van het SFB, zal Reef de daarmee corresponderende waarde in de polis, berekend aan de hand van de tarieven van de verzekeraar die de periodieke uitkeringen zal doen, ten behoeve van zichzelf afkopen alvorens het verzekeringnemerschap over te dragen aan [verweerder], danwel hem als begunstigde aan te wijzen."
1.4 De stamrechtovereenkomst is tot stand gekomen na uitvoerige onderhandelingen waarbij deskundigen van Deloitte & Touche - een belastingadviseur ([betrokkene 1]), een registeraccountant ([betrokkene 2]) en een pensioenadviseur ([betrokkene 3]) - zijn ingeschakeld om te adviseren. Het verloop van deze onderhandelingen is weergegeven in de rov. 4.9 t/m 4.22 van het arrest van het hof Arnhem van 24 november 2009 in zaaknummer 104.003.466.(3)
1.5 [Verweerder] ontvangt vanaf 1 januari 2005 een vroegpensioenuitkering van de Stichting Vroegpensioenfonds voor het UTA-personeel in het Bouwbedrijf.
2. Procesverloop
2.1 In verband met het einde van het dienstverband zijn tussen partijen een aantal geschilpunten gerezen. [verweerder] heeft op 14 februari 2005 Reef gedagvaard voor de rechtbank Almelo, en gevorderd, kort gezegd, doorbetaling van loon en emolumenten totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, doorbetaling van premies ziektekostenverzekering en pensioenpremies, en nakoming van de stamrechtovereenkomst. Reef heeft verweer gevoerd en in reconventie vergoeding van privé-kosten gevorderd, waartegen [verweerder] zich heeft verweerd.
2.2 Na bij vonnis van 20 april 2005 een comparitie te hebben gelast, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 22 februari 2006 Reef een bewijsopdracht gegeven en bij eindvonnis van 20 december 2006 de vorderingen in conventie en in reconventie gedeeltelijk toegewezen. De vorderingen ter zake van de stamrechtovereenkomst werden afgewezen.
2.3 In hoger beroep speelden twee zaken. Het door Reef ingestelde hoger beroep diende als zaaknummer 104.003.575. Het door [verweerder] ingestelde hoger beroep, in welke zaak Reef incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, diende als zaaknummer 104.003.466. Het hof wees in beide zaken afzonderlijke tussenarresten op 24 november 2009 en, na rolvoeging, één eindarrest van 21 december 2010 waarbij de vorderingen in conventie en in reconventie gedeeltelijk (maar afwijkend van de rechtbank) zijn toegewezen.(4) Het hof Arnhem heeft geoordeeld dat het dienstverband per 31 december 2004 is beëindigd, dat Reef niet gehouden is nadien nog premies ziektekostenverzekering en pensioenpremies te betalen, en dat bepaalde privé-kosten nog moeten worden vergoed door [verweerder]. Dit staat niet meer ter discussie. Het gaat in cassatie alleen nog over de stamrechtovereenkomst.
2.4 Ten aanzien van de stamrechtovereenkomst bestond in de eerste plaats verschil van mening over het winstbegrip als bedoeld in artikel 5 van Pro de stamrechtovereenkomst, de vaststelling van de door Reef behaalde resultaten over de in dit artikel genoemde jaren en, in verband daarmee, de stortingen die Reef op de voet van dit artikel moest doen.
Het hof heeft daarover - in cassatie onbestreden - oordelen gegeven met als resultaat dat Reef alleen over de jaren 1999, 2000 en 2001 een bijdrage verschuldigd is en wel de jaarlijkse maximumbijdrage van € 56.723,-. Over de jaren 2002, 2003 en 2004 is geen bijdrage verschuldigd en evenmin is een bijdrage verschuldigd op basis van de cumulatieve beoordeling achteraf zoals bedoeld in de derde alinea van artikel 5 van Pro de stamrechtovereenkomst.(5)
2.5 Ten aanzien van de stamrechtovereenkomst bestond in de tweede plaats verschil van mening over de verrekening op de voet van artikel 7 van Pro het door [verweerder] ontvangen prepensioen. In rov. 14 van het eindvonnis van 20 december 2006 verwierp de rechtbank de lezing, dat het prepensioen gedeeltelijk dient te worden verrekend na rato van het aantal stortingen. Hiertegen richtte zich Grief XII van [verweerder]. Het hof heeft geoordeeld dat deze grief slaagt (rov. 2.18) op grond van de volgende overwegingen:
"2.17 Naar het oordeel van het hof leidt een redelijke uitleg van artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst - wederom naar de in 5.1 van het tussenarrest van 24 november 2009 gegeven maatstaven - tot geen andere conclusie dan dat alleen over de jaren dat [verweerder] recht had op een bijdrage van Reef c.s., de VUT-uitkeringen dienen te worden verrekend met de voor die jaren door Reef c.s. gedane premiestortingen op de stamrechtpolis. Bij deze uitleg wordt recht gedaan aan de considerans en de bepalingen van de stamrechtovereenkomst, waarin voldoende duidelijk naar voren komt dat de periodieke uitkeringen worden toegekend indien en voorzover [verweerder] geen, althans onvoldoende, inkomen in de vorm van loon of enige uitkering zou ontvangen. Aldus biedt de stamrechtovereenkomst de voor [verweerder] beoogde inkomenszekerheid tijdens zijn VUT-periode. Reef c.s. hebben deze in genoemde bepalingen tot uitdrukking komende bedoeling van de stamrechtovereenkomst ook onvoldoende weersproken. Nu Reef c.s. slechts was gehouden over drie van de zes jaren aan [verweerder] een bijdrage te betalen, had [verweerder] slechts over die drie jaren het beoogde inkomen en diende slechts over die jaren rekening te worden gehouden met de door hem over die jaren ontvangen VUT-uitkering, in die zin dat Reef c.s. deze conform het bepaalde in artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst kon 'verrekenen' door afkoop van de met die VUT-uitkering corresponderende waarde in de stamrechtpolis ten behoeve van Reef c.s. Naar het oordeel van het hof bestaan voor een andere uitleg geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten."
2.6 In de derde plaats was de vraag of de vordering tot overdracht van de rechten uit hoofde van de levensverzekering als bedoeld in artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst reeds kon worden toegewezen. Met grief XIII bestreed [verweerder] het oordeel in rov. 17 van het eindvonnis van de rechtbank dat dit niet kon. Het hof achtte blijkens rov. 2.21 deze vordering toewijsbaar:
"2.21 (...) Naar het oordeel van het hof bestaat na een uitspraak in deze hoogste feitelijke instantie thans voldoende duidelijkheid over de verplichtingen op grond van artikel 5 van Pro de stamrechtovereenkomst. Het feit dat voor Reef c.s. nog de mogelijkheid bestaat om beroep in cassatie in te stellen doet daaraan niet af, omdat van [verweerder] in redelijkheid niet kan worden gevergd daarop te wachten. De vordering van [verweerder] zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum is opgenomen."
2.7 Ten slotte bestond er geschil over de wijze van bepaling van de omvang van het prepensioen van [verweerder]. Het hof bespreekt dit punt in het kader van grief III in het incidenteel beroep van Reef. Het overweegt:
"2.22 (...) Uit de tekst van artikel 7 lijkt Pro te moeten worden afgeleid - ook de partijen gaan daarvan uit - dat de prepensioenuitkering per 1 januari 2005 had moeten worden bepaald en dat Reef c.s. daarna hadden kunnen overgaan tot afkoop ten behoeve van henzelf en vervolgens tot het overdragen van het verzekeringnemerschap aan [verweerder] dan wel tot het aanwijzen van [verweerder] als begunstigde. (...)
2.23 Deze grief treft geen doel. Ingevolge het bepaalde in artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst hadden Reef c.s. de mogelijkheid om reeds op 1 januari 2005 over te gaan tot afkoop van de waarde van de polis, in eerste instantie ten behoeve van henzelf. Dat deze waarde reeds op 1 januari 2005 bekend was, blijkt uit productie 7 bij dagvaarding.
In verband met deze mogelijkheid voor Reef c.s. komt het voor rekening en risico van Reef c.s. dat zij daarvan geen gebruik hebben gemaakt. Gelet op de tekst en de ratio van artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst dient de waarde van het prepensioen van [verweerder] dan ook contant te worden gemaakt per 1 januari 2005. Om dezelfde reden behoeft dit prepensioen niet geïndexeerd te worden. Indien Reef c.s. conform het bepaalde in artikel 7 van Pro de stamrechtsovereenkomst zouden zijn overgegaan tot een afkoop per 1 januari 2005 zou indexering immers ook niet aan de orde zijn geweest.
Het voorgaande leidt tot de consequentie dat de door [verweerder] over de jaren 1999, 2000 en 2001 ontvangen prepensioenuitkeringen in mindering dienen te worden gebracht op het bedrag dat resulteert na afkoop van de levensverzekering met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. Dit zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum is bepaald."
2.8 Het dictum van het eindarrest van 21 december 2010 luidt, voor zover in cassatie van belang:
"beveelt Reef c.s. om binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest over te gaan tot afkoop van de met de VUT-uitkering (van [verweerder]) corresponderende waarde van de levensverzekering ondergebracht bij Reaal verzekeringen N.V. en oorspronkelijk afgesloten bij Zürich onder polisnummer [001], zulks met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 2.17 tot en met 2.24 is overwogen;
en vervolgens:
beveelt Reef Beheer om binnen veertien dagen daarna over te gaan tot overdracht van de levensverzekering aan [verweerder] dan wel aan een door [verweerder] aan te wijzen rechtspersoon, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor elke dag dat Reef Beheer met de nakoming van dit bevel in gebreke is en tot een maximum van € 100.000,--"
2.9 Reef heeft bij dagvaarding van 21 maart 2011 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 21 december 2010. Tegen [verweerder] is verstek verleend. Reef heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het middel
3.1 De drie onderdelen van het middel bestrijden de rov. 2.17, 2.21 en 2.23 van het eindarrest, welke alle betrekking hebben op zaaknummer 104.003.466.
3.2 Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats dat de in rov. 2.17 aan artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst gegeven uitleg onbegrijpelijk is (nrs. 4 en 5). Het voert daartoe een aantal argumenten aan. Onderdeel 1 klaagt in de tweede plaats dat de overweging in de voorlaatste volzin van rov. 2.23 onbegrijpelijk is, doordat daarin de door [verweerder] over de drie jaren 1999, 2000 en 2001 ontvangen prepensioenuitkeringen in mindering worden gebracht op de door Reef gedane premiestortingen op de stamrechtpolis, terwijl er geen prepensioen is uitgekeerd over die jaren (nr. 6).
3.3 In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat Reef over drie (1999 t/m 2001) van de in artikel 5 van Pro de stamrechtovereenkomst genoemde zes jaren (1999 t/m 2004) stortingen heeft verricht. Het daarmee gemoeide bedrag is drie maal € 56.723,- ofwel € 170.169,- (plus eventuele rendementen; ik laat dit verder buiten beschouwing).
Tevens kan ervan worden uitgegaan dat [verweerder] in de periode 2005 t/m 2009 gedurende viereneenhalfjaar een prepensioenuitkering heeft ontvangen. Het in totaal met het prepensioen gemoeide bedrag wordt door [verweerder] gesteld op € 123.470,-, door Reef op € 141.057,-.(6)
3.4.1 In de toelichting op grief XII (MvG tevens incidentele conclusie van eis d.d. 22 juli 2008, nr. 135) heeft [verweerder] aangevoerd dat voorafgaand aan en tijdens het opstellen van de stamrechtovereenkomst niet (voldoende) duidelijk was hoe groot het eventuele prepensioen zou zijn en dat duidelijkheid daarover nodig was om de omvang van de jaarlijks te storten bedragen in de stamrechtverzekeringspolis te kunnen bepalen, immers zou de stamrechtuitkering het prepensioen moeten aanvullen tot 70% van het laatstverdiende salaris van [verweerder].
Tevens heeft [verweerder] (in nrs. 135-138) een onderscheid gemaakt tussen de situatie dat het stamrecht volledig volgestort zou zijn - de situatie waarvan volgens hem partijen uitgingen - en de situatie dat dat gedeeltelijk het geval zou zijn. In het eerste geval zou volgens [verweerder] de gehele VUT-uitkering in mindering moeten worden gebracht op de stamrechtuitkering.
In het tweede geval dient "een eventuele VUT-uitkering naar rato van het aantal jaren dat wordt bijgedragen aan de stamrechtpolis (...) te worden verrekend." Nu de rechtbank oordeelt dat sprake is van drie van de zes te verrichten premiestortingen door Reef in de stamrechtpolis, kan ook slechts sprake zijn van verrekening van 50% van de VUT-uitkeringen die [verweerder] ontvangt.
Een andere uitleg van de stamrechtovereenkomst is niet bedoeld door partijen, aldus nog steeds [verweerder], omdat de stamrechtovereenkomst inkomenszekerheid moest bieden voor [verweerder] tijdens de VUT-periode, en zou ook in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. [Verweerder] gaf daarbij als voorbeeld het geval dat slechts een jaar voldoende winst zou zijn gemaakt zodat € 56.723,- zou zijn gestort door Reef. Indien de volledige VUT-uitkering (door hem gesteld op gekapitaliseerd € 123,000,-) daarmee verrekend zou worden zou "[verweerder] minder aan stamrechtuitkering gaan ontvangen als hij op grond van de VUT uitkering zou ontvangen tijdens de VUT."
3.4.2 Ik begrijp dat op basis van de in 3.4.1 bedoelde visie van [verweerder] het bedrag dat door de stortingen van Reef in de polis was opgebouwd (€ 170.169,-, dat is de helft van het maximaal bereikbare bedrag indien gedurende zes jaren de maximale bijdrage zou zijn gestort) zou moeten worden verminderd met de helft van het prepensioen (€ 61.500,- volgens [verweerder]) op de wijze als voorzien in artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst (dat wil zeggen door afkoop door Reef ten behoeve van zichzelf van de met het relevante bedrag aan prepensioen corresponderende waarde in de polis, berekend aan de hand van de tarieven van de verzekeraar die de periodieke uitkeringen zal doen).
In deze benadering bestaat er een relatie tussen het aantal jaren waarin door Reef de (maximale) stortingen in de polis zijn gedaan en het te verrekenen prepensioen.
3.5.1 Reef heeft in haar MvA van 16 september 2008 in de zaak 104.003.466 opgemerkt dat het oorspronkelijke uitgangspunt was dat [verweerder] een winstafhankelijke pensioenpot ter beschikking zou worden gesteld indien hij geen VUT of prepensioen zou ontvangen. Dit uitgangspunt is nadien losgelaten (zoals ook de s.t. zijdens Reef sub 7 vermeld). Als er wel recht zou zijn op een uitkering diende de waarde daarvan te worden afgetrokken van de pensioenpot (nr. 47). Ieder bedrag dat [verweerder] zou ontvangen als VUT- of prepensioenuitkering zou in mindering worden gebracht op het uit te keren bedrag; van dit uit te keren bedrag stond vast dat het winstafhankelijk was. [Verweerder] heeft uitdrukkelijk ingestemd met aftrek van de volledige VUT of prepensioenuitkering indien hij deze toch zou ontvangen (nr. 102).
Uit de stamrechtovereenkomst blijkt niet van een jaarlijks te storten bedrag met daarop (jaarlijks) in mindering te brengen eventuele uitkering. Artikel 7 gaat Pro uit van een eenmalig afkopen van de met de ontvangen uitkering corresponderende waarde (nr. 102).
Voorts voert Reef naar aanleiding van het door [verweerder] in de MvG gegeven voorbeeld aan, dat [verweerder] in dat geval gewoon zou blijven beschikken over zijn VUT-uitkering. Juist de onzekerheid over het verkrijgen daarvan was de achtergrond voor het aangaan van de stamrechtovereenkomst (nr. 103).
3.5.2 Ik begrijp dat op basis van de in 3.5.1 bedoelde visie van Reef het bedrag dat door de stortingen van Reef in de polis was opgebouwd (€ 170.169,-) zou moeten worden verminderd met het gehele prepensioen (€ 141.057,- volgens Reef)(7) op de wijze als voorzien in artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst (dat wil zeggen door afkoop door Reef etc.).(8)
In deze benadering bestaat er geen relatie tussen het aantal jaren waarin door Reef stortingen in de polis zijn gedaan en het te verrekenen prepensioen: de waarde die in de polis blijkt te zitten, wordt verminderd met de waarde van het prepensioen.
3.6.1 Het hof gaat ervan uit dat de stamrechtovereenkomst inkomenszekerheid tijdens de VUT-periode van [verweerder] beoogde (rov. 2.17, 3e volzin) en ziet op de situatie dat [verweerder] geen, althans onvoldoende inkomen in de vorm van loon of enige periodieke uitkering zou ontvangen (rov. 2.17, 2e volzin).
Het middel in nr. 4 bestrijdt dit niet, maar laat de woorden "althans onvoldoende" weg. Die woorden lijken mij echter niet zonder belang, omdat zij kennelijk moeten worden gelezen in verband met het "beoogde inkomen" waarvan het hof spreekt in rov. 2.17, 5e volzin.
3.6.2 Om deze redenen geeft het hof in rov. 2.17, 1e volzin, de volgende uitleg aan artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst "dat alleen over de jaren dat [verweerder] recht had op een bijdrage van Reef c.s., de VUT-uitkeringen dienen te worden verrekend met de voor die jaren door Reef c.s. gedane premiestortingen op de stamrechtpolis." In rov. 2.17, 5e volzin, geeft het hof hieraan een invulling: "Nu Reef c.s. slechts was gehouden over drie van de zes jaren aan [verweerder] een bijdrage te betalen, had [verweerder] slechts over die drie jaren het beoogde inkomen en diende slechts over die jaren rekening te worden gehouden met de door hem over die jaren ontvangen VUT-uitkering, in die zin dat Reef c.s. deze conform het bepaalde in artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst kon 'verrekenen' door afkoop van de met die VUT-uitkering corresponderende waarde in de stamrechtpolis ten behoeve van Reef c.s."
3.6.3 Ik begrijp deze overwegingen aldus, dat het hof - evenals [verweerder] - een relatie heeft gelegd tussen het aantal jaren waarin door Reef stortingen in de polis zijn gedaan en het te verrekenen prepensioen. Het hof heeft kennelijk [verweerder] gevolgd in zijn betoog en geoordeeld dat sprake was van een beoogd inkomen, welk inkomen zou worden bereikt wanneer Reef op basis van artikel 5 van Pro de stamrechtovereenkomst gedurende zes jaren (1999 t/m 2004) de maximale stortingen zou hebben gedaan en de daaruit resulterende (maximale) waarde in de polis, na aftrek van het volledige prepensioen, aan hem op de voet van artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst ter beschikking zou worden gesteld. Nu gedurende drie jaren stortingen zijn gedaan wordt slechts in zoverre het beoogde inkomen bereikt en dient slechts in zoverre rekening te worden gehouden met het prepensioen.
3.6.4 Naar het zich laat aanzien heeft het hof deze relatie - het zojuist bedoelde "in zoverre" - op een wat andere wijze gelegd dan door [verweerder] was verdedigd (zie bij 3.4.2). Het hof lijkt immers niet het oog te hebben op de helft van het prepensioen, maar op drie jaren prepensioen van de in totaal viereneenhalf jaren prepensioen, dus op tweederde daarvan. Aldus begrepen, heeft het hof gekozen voor een minder gunstige uitleg dan door [verweerder] was verdedigd. Volgens het hof moeten op het totaalbedrag van de met de stortingen opgebouwde waarde in de polis op de peildatum de waarde van drie jaren VUT-uitkering (op basis van een gekapitaliseerd en niet geïndexeerd bedrag; zie rov. 2.23) in mindering worden gebracht.
3.7 Ik vraag mij af of, indien men een relatie wil leggen tussen de stortingen en het prepensioen, de door [verweerder] gelegde relatie niet logischer is dan door het hof gelegde relatie. Die vraag ligt echter niet ter beantwoording voor (en Reef zou bij een middel dat op de keuze tussen de benadering van [verweerder] en die van het hof zou zijn gericht m.i. ook geen belang hebben gehad, omdat 's hofs benadering voor Reef gunstiger uitvalt). Het cassatiemiddel van Reef legt begrijpelijkerwijs de vraag voor, of het hof überhaupt kon oordelen dat niet het volledige prepensioen in mindering zou moeten worden gebracht.
Ik zou het middel dus willen betrekken op het bij 3.6.3 bedoelde oordeel en niet zozeer op de bij 3.6.4 bedoelde uitwerking die het hof daaraan heeft gegeven.
3.8 De eerste klacht van onderdeel 1 verwijt het hof, blijkens de s.t. zijdens Reef sub 11 t/m 19, te zijn meegegaan met een onterechte "draai" in het standpunt van [verweerder]: aanvankelijk had [verweerder] aangegeven dat het volledige prepensioen verrekend zou moeten worden, later beoogde hij dat dit slechts pro rata zou dienen te gebeuren. De klacht strekt ertoe dat het hof de door Reef verdedigde uitleg van artikel 7 had Pro moeten kiezen.
3.9 Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop, dat het hof bij de uitleg van de stamrechtovereenkomst de juiste (Haviltex)maatstaf heeft toegepast. Nu de uitleg voor het overige berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval, kan het oordeel van het hof op dit punt in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het middel voert sub 4 en 5 een aantal argumenten aan tegen de door het hof gekozen uitleg. Het oordeel van het hof over de aan de overeenkomst gegeven uitleg is niet reeds onbegrijpelijk doordat er ook argumenten zijn die de uitleg van Reef ondersteunen.
3.10 Aan het middel in nr. 4, slot, kan worden toegegeven dat uit de overwegingen in rov. 2.17, 2e en 3e volzin, inderdaad niet noodzakelijkerwijs volgt dat slechts drie jaar prepensioenuitkering in mindering dient te worden gebracht op het moment dat Reef "slechts" gehouden is over drie jaar premiestortingen te doen. Maar evenmin kan gezegd worden, dat de door het hof gegeven uitleg haaks staat op, of anderszins niet past bij, de in de rov. 2.17 verwoorde uitgangspunten (zie bij 3.6.1 en 3.6.3). Om deze reden kan de door het hof gegeven uitleg niet onbegrijpelijk worden genoemd.
3.11 In nr. 5 beargumenteert het middel dat uit de considerans en de bepalingen in de stamrechtovereenkomst niet volgt dat het aantal jaar in mindering te brengen prepensioen- uitkering is gekoppeld aan het aantal jaar dat Reef premies dient te storten. Het eerste argument dat in nr. 5 wordt aangevoerd, is dat uit de considerans en artikel 4 volgt Pro dat de periodieke uitkeringen ertoe dienen [verweerder] van een inkomen te voorzien indien hij géén prepensioen zou ontvangen; daaruit volgt dan logischerwijs dat als hij wel prepensioen ontvangt deze in zijn geheel in mindering dient te worden gebracht.
Nu schuilt in dit argument inderdaad een zekere logica. Het argument miskent echter dat de stamrechtovereenkomst [verweerder] uiteindelijk ook aanspraak op periodieke uitkeringen biedt indien hij wel een prepensioen zou ontvangen, zij het dat dan op de voet van artikel 7 moet Pro worden verrekend. Dit blijkt uit rov. 2.17, 2e volzin, en rov. 5.8 (slot) van het arrest van 24 november 2009 in zaaknummer 104.003.466. Daarmee ontvalt de logica aan het aangevoerde argument. Ook dan nog biedt de tekst van in het bijzonder artikel 4 steun Pro aan het standpunt van Reef, zij het dat het beroep daarop in een ander daglicht komt te staan.
De tekst van de stamrechtovereenkomst is, hoewel daaraan zeker gewicht toekomt, echter als zodanig niet beslissend bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf. Het hof heeft blijkens rov. 2.17 beoordeeld wat de bedoeling van partijen was en heeft geoordeeld dat die bedoeling in de considerans en de bepalingen van de stamrechtovereenkomst "voldoende duidelijk" naar voren komt.
In de s.t. zijdens Reef sub 7 wordt erkend dat [verweerder] ook aanspraak op periodieke uitkeringen heeft indien hij wel een prepensioen zou ontvangen. Daaraan wordt toegevoegd dat dan de "totale waarde" van eventuele VUT- of prepensioenuitkeringen moet worden afgetrokken van de waarde in de "spaarpot". Dat is het standpunt dat Reef in deze discussie inderdaad heeft ingenomen, maar door het hof niet is gevolgd.
3.12 Voor zover het onderdeel - zie de tussen streepjes geplaatste zin in nr. 5 - het hof verwijt te hebben miskend, dat Reef dit standpunt expliciet heeft ingenomen, mist het feitelijke grondslag. Het onderdeel doelt kennelijk op rov. 2.17, 4e volzin. Daaruit blijkt echter dat het hof meent dat de door hem als juist aanvaarde bedoeling van de stamrechtovereenkomst door Reef "onvoldoende" is weersproken. Dat impliceert een waardering - niet een miskenning - van de stellingen van Reef.
Zie ik het goed, dat heeft Reef niet specifiek weersproken de stellingen van [verweerder] dat partijen uitgingen van de situatie dat het stamrecht volledig volgestort zou zijn, althans verwijst het middel niet naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waaruit dat zou blijken.
Ik trof in een van de verwijzingen in het middel naar de stukken van de feitelijke instanties overigens wel aan, dat Reef heeft weersproken dat de stamrechtuitkering het prepensioen zou moeten aanvullen tot 70% van het laatstverdiende salaris van [verweerder]. Zie de in noot 4 van het middel genoemde pleitnotities van Mr Cornel voor de zitting van 22 januari 2009, nr. 33. Daar wordt beargumenteerd dat 70% van het laatstverdiende salaris zou worden bereikt bij een bedrag van € 199.057,-,(9) waartegenover wordt gezegd dat de stamrechtovereenkomst voorzag in een maximaal op te bouwen bedrag van fl. 750.000,- of wel ruim € 340.000,-, wat een veel hoger bedrag is. Dat het hof daarin geen voldoende weerspreking van het standpunt van [verweerder] heeft gezien, lijkt mij niet onbegrijpelijk. Het bedrag van € 340.000,- minus het volledige prepensioen, dat óók volgens [verweerder] bij volledige volstorting in mindering gebracht zou moeten worden, komt immers in de buurt van het bedrag dat volgens de genoemde pleitnotities nodig zou zijn om 70% van het laatstverdiende salaris te bereiken.
3.13 Het middel betoogt in nr. 5 ook, dat de door Reef verdedigde uitleg "expliciet uit artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst" volgt. Deze uitleg strookt inderdaad met de tekst van dat artikel, maar daarmee is niet gezegd dat een andersluidende uitleg om die reden - gezien het partijdebat - onbegrijpelijk zou zijn.
3.14 Ten slotte voert het middel in nr. 5 aan dat de door het hof gekozen uitleg leidt tot het ongerijmde resultaat dat, nu [verweerder] viereneenhalf jaar prepensioen heeft ontvangen, hij anderhalf jaar prepensioen heeft ontvangen waarvoor Reef eveneens premiestortingen heeft verricht. Dat resultaat druist in tegen de tekst en de (naar in aanneem: redelijke) uitleg van de stamrechtovereenkomst.
Dit argument veronderstelt dat de premiestortingen door Reef moeten worden toegerekend aan een periode van anderhalf jaar binnen de periode van viereneenhalf jaar dat [verweerder] prepensioen heeft ontvangen. Volgens het hof echter moet de waarde van drie VUT-jaren in mindering worden gebracht op de waarde in de polis die het resultaat is van de drie stortingsjaren, waarna het restant aan [verweerder] op de voet van artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst ter beschikking moet worden gesteld. Het middel mist in zoverre dus feitelijke grondslag.
3.15 Hoewel er argumenten zijn die pleiten voor de door Reef verdedigde uitleg van artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst, zijn deze m.i. niet van dien aard dat het oordeel van het hof in rov. 2.17 als onbegrijpelijk moet worden aangemerkt. De eerste klacht van onderdeel 1 faalt daarom.
3.16 De overweging aan het slot van rov. 2.23 kan ik niet plaatsen. De tweede klacht van onderdeel 1 (in nr. 6) voert terecht aan dat aan [verweerder] geen prepensioen is uitgekeerd over 1999, 2000 en 2001.
De overweging, voorts, dat dit in mindering moet worden gebracht op het bedrag dat resulteert na afkoop van de levensverzekering bevreemdt. Het middel maakt hier echter niet afzonderlijk een punt van.
3.17 Ik lees in de aangevallen overweging van rov. 2.23 geen dragende overweging. Mijns inziens wordt daarin op een minder gelukkige wijze getracht tot uitdrukking te brengen wat tot uitdrukking komt in rov. 2.17. Gezien de verwijzing naar "hetgeen hiervoor is overwogen" is in rov. 2.23 kennelijk bedoeld aan te sluiten bij de ""verrekening" door afkoop van de met die VUT-uitkering corresponderende waarde in de stamrechtpolis" waarover wordt gesproken in rov. 2.17, 5e volzin. Dit strookt met de verwijzing naar grief XII aan het slot van rov 2.22. De tweede klacht van onderdeel 1 (in nr. 6) dient m.i. dan ook het lot te delen van de eerste klacht van dit onderdeel (in de nrs. 4 en 5) die ziet op rov. 2.17.
Zou Uw Raad hierover anders oordelen en van mening zijn dat de tweede klacht slaagt, dan tast dat oordeel ? gezien het zojuist bedoelde verband tussen rov. 2.23, slot, en rov. 2.17 ? ook de uitleg aan die het hof in rov. 2.17 heeft gegeven aan artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst, althans in ieder geval wat betreft de bij 3.6.4 bedoelde uitwerking die het hof daaraan heeft gegeven.
3.18 Onderdeel 1 faalt naar mijn mening.
3.19 Onderdeel 2 (nr. 7) voert aan dat gelet op het cassatieberoep en op onderdeel 1 het rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is, dat het hof in rov. 2.21 heeft geoordeeld dat thans voldoende duidelijkheid bestaat over de verplichtingen van Reef op grond van artikel 5 van Pro de stamrechtovereenkomst. Om die reden kan niet standhouden het oordeel van het Hof in rov. 2.21 en het dictum van het arrest waarin het hof Reef beveelt tot overdracht van de levensverzekering aan [verweerder] dan wel aan een door [verweerder] aan te wijzen rechtspersoon.
3.20 Met grief XIII (en de eiswijziging op p. 72 van de MvG) beoogde [verweerder] te bereiken dat de vordering tot overdracht van de rechten uit hoofde van de levensverzekering als bedoeld in artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst werd toegewezen.
Reef heeft zich blijkens rov. 2.20 daartegen verzet met het argument dat dit pas zou kunnen als haar verplichtingen op basis van artikel 5 van Pro de stamrechtovereenkomst (de winstbepaling) definitief in hoogste instantie zouden zijn vastgesteld.
Het hof heeft in rov. 2.21 dat argument verworpen, oordelend (i) dat thans voldoende duidelijkheid bestaat over de verplichtingen op grond van artikel 5 van Pro de stamrechtovereenkomst en (ii) van [verweerder] in redelijkheid niet gevergd kan worden een eventueel cassatieberoep af te wachten.
Voor zover het onderdeel een beroep doet op het feit dat er cassatieberoep is ingesteld, faalt het omdat het oordeel sub (i) in het licht van hetgeen hierboven bij 2.4 is opgemerkt slechts als juist kan worden bestempeld, en omdat het middel geen klacht richt tegen het oordeel sub (ii). Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 1, faalt het in het verlengde daarvan.
3.21 In onderdeel 3 wordt opgekomen tegen het oordeel in rov. 2.23 van het eindarrest ten aanzien van het contant maken van de waarde van het prepensioen van [verweerder] per 1 januari 2005 en het niet indexeren van het prepensioen.
3.22 In nr. 10 wordt in de eerste plaats geklaagd dat niet valt in te zien waarom het door [verweerder] in 2005 tot medio 2009 ontvangen bedrag aan prepensioen niet gewoon in mindering kan worden gebracht op de door Reef gedane stortingen.
De klacht faalt, omdat het hof beargumenteerd heeft gekozen voor een andere oplossing voor dit geschilpunt dan door Reef was bepleit. In het bijzonder kan worden gewezen op (i) de in cassatie onbestreden passage in rov. 2.22, 2e volzin ("Uit de tekst van artikel 7 lijkt Pro te moeten worden afgeleid - ook de partijen gaan daarvan uit - dat de prepensioenuitkering per 1 januari 2005 had moeten worden bepaald en dat Reef c.s. daarna hadden kunnen overgaan tot afkoop") en op (ii) rov. 2.23, 1e t/m 3e volzin, waarin het hof kort gezegd overweegt dat het voor rekening en risico van Reef komt dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de op 1 januari 2005 bestaande mogelijkheid tot afkoop.
3.23 In nr. 10 wordt in de tweede plaats geklaagd over het slot van rov. 2.23. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het oordeel over het contant maken en het niet indexeren niet berust op deze overweging.
3.24 De klacht in nr. 11 faalt, omdat het hof blijkens het voorgaande voldoende heeft gemotiveerd waarom uit artikel 7 van Pro de stamrechtovereenkomst volgt dat, wanneer door Reef niet per 1 januari 2005 tot afkoop is overgegaan, de waarde van het prepensioen contant gemaakt moet worden.
In de s.t. nr. 23 wordt nog een beroep gedaan op de "herkansingsmogelijkheid" van artikel 5, derde alinea, van de stamrechtovereenkomst. In de toelichting op grief III in het incidentele appel heeft Reef dit argument niet aangevoerd. Het kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd.(10) Overigens behoeft het argument het oordeel van het hof niet te ondergraven, gezien de niet bestreden overweging in rov. 2.22, 2e volzin.
3.25 In nr. 12 wijst het onderdeel erop dat het oordeel van het hof, dat het voor rekening en risico van Reef komt dat de waarde van de polis niet is afgekocht per 1 januari 2005, onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de stelling van Reef dat [verweerder] zelf de verzekering heeft afgesloten en er zelf voor heeft gezorgd dat de verzekeraar pas op 1 december 2005 tot uitkering van het tegoed zou overgaan. Om deze reden is eveneens onbegrijpelijk waarom het prepensioen niet geïndexeerd moet worden aangezien Reef niet is overgegaan tot afkoop per 1 januari 2005.
3.26 De klacht verzuimt aan te geven waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van (i) het feit dat [verweerder] in zijn hoedanigheid van algemeen directeur van Reef de verzekering namens Reef heeft gesloten of van (ii) het feit dat [verweerder] zelf ervoor heeft gezorgd dat de verzekeraar pas op 1 december 2005 tot uitkering van het tegoed zou overgaan. (11) Kennelijk beoogt het onderdeel hiermee te wijzen op de rol van [verweerder] in dezen, maar daarmee is het aangevallen oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Een en ander is door Reef ook niet aangevoerd in de toelichting op grief III in het incidentele appel, zodat er voor het hof geen reden was hierop in dit verband nader in te gaan.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De voor het cassatieberoep relevante feiten zijn te vinden in rov. 2 van het vonnis van de rechtbank Almelo van 22 februari 2006, in rov. 4.1 t/m 4.29 van het arrest van hof Arnhem van 24 november 2009 in zaaknummer 104.003.466 en in rov. 2.16 van het arrest van het hof Arnhem van 21 december 2010.
2 Ik gebruik beide termen hierna door elkaar, evenals in het bestreden arrest (het middel wijst er in noot 1 op dat [verweerder] een prepensioenuitkering heeft ontvangen).
3 Zie rov. 5.14 van het arrest van het hof Arnhem van 24 november 2009 in zaaknummer 104.003.466.
4 In zaaknummer 104.003.466 heeft het hof nog bij arrest in het incident van 24 november 2009 een door [verweerder] opgeworpen incidentele vordering verworpen. Bij beslissing van 8 maart 2011 heeft het hof het dictum van zijn eindarrest van 21 december 2010 aangevuld.
5 Zie het arrest van 24 november 2009 in zaaknummer 104.003.466, rov. 5.13 en 5.20, en het eindarrest van 20 december 2010, rov. 2.4 en 2.5 alsmede 2.7 t/m 2.15.
6 Zie Memorie van antwoord tevens incidentele conclusie van antwoord in hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van Reef van 16 september 2008 in de zaak 104.003.466 (hierna: MvA van Reef van 16 september 2008 in de zaak 104.003.466), p. 57-58.
7 Vgl. de CvA in conventie tevens CvE in reconventie van Reef d.d. 6 april 2005, nrs. 31 en 33.
8 Thans daargelaten de door Reef bepleite correcties waarover onderdeel 3 gaat.
9 Naar in begrijp bovenop het prepensioen (zie 3.5.1, slot).
10 Ook in de CvA in conventie tevens CvE in reconventie d.d. 6 april 2005, nrs. 32 -33 (waarnaar wordt verwezen in de s.t. noot 31) trof ik een op contant maken of indexeren gericht betoog niet aan.
11 MvA van Reef van 16 september 2008 in de zaak 104.003.466, nr. 48.