Conclusie
Nr. 10/03974
Mr. Hofstee
Zitting: 20 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 16 juli 2010 verzoeker wegens "verduistering" bij verstek veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij volledig toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip "verdachte" zoals bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr en/of de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in relatie tot de stuiting van de verjaring ontoereikend heeft gemotiveerd, nu het Hof met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft overwogen dat de vraag of de verjaring is gestuit door de nietige dagvaarding beantwoord dient te worden aan de hand van de thans geldende wetgeving.
4. Het tenlastegelegde feit (verduistering) is gepleegd in de periode van 5 maart 2001 tot en met 2 juni 2001. Dit feit is strafbaar gesteld in art. 321 Sr Pro en wordt aangemerkt als een misdrijf, waarop een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren is gesteld. Ingevolge art. 70, eerste lid aanhef en onder 2°, Sr bedraagt de verjaringstermijn voor dit feit zes jaren, terwijl deze termijn ingevolge art. 71 Sr Pro aanvangt op de dag na die waarop het feit is gepleegd.
5. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) De inleidende dagvaarding van verzoeker om te verschijnen op de terechtzitting van de Politierechter in de Rechtbank te Arnhem van 15 januari 2003 is op 19 november 2002 tevergeefs aangeboden op het toen geldende GBA-adres van verzoeker ([a-straat 1] in [plaats]) en vervolgens op 17 december 2002 uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank, omdat van verzoeker geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. Daarbij is voldaan aan de zogenaamde VIP-controle.(1)
(ii) De Politierechter heeft verzoeker bij vonnis van 15 januari 2003 bij verstek veroordeeld.
(iii) De mededeling van de uitspraak van de Politierechter is op 9 juli 2007 in persoon aan verzoeker uitgereikt op het adres [b-straat 1] in [plaats].
(iv) Namens verzoeker is op 17 juli 2007 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Politierechter.
(v) Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij op tegenspraak gewezen arrest van 20 december 2007 de inleidende dagvaarding nietig verklaard, omdat niet uit de stukken blijkt dat is geprobeerd verzoeker te dagvaarden op het adres dat hij bij zijn verhoor door de politie als verblijfplaats heeft opgegeven, te weten: [c-straat 1] in [plaats].(2)
(vi) De Politierechter in de Rechtbank te Arnhem heeft bij vonnis van 22 januari 2009 verzoeker op tegenspraak veroordeeld.(3)
(vii) Vervolgens is namens verzoeker op 27 januari 2009 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
(viii) Op de terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2010 heeft het Hof verstek verleend tegen de niet verschenen verzoeker, nadat de wel aanwezige mr. S.C.H. Poelman, advocaat te Hoensbroek, had verklaard niet uitdrukkelijk door verzoeker te zijn gemachtigd om de verdediging te voeren. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft op die terechtzitting primair gevorderd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, omdat het recht tot strafvordering door verjaring zou zijn vervallen.
(ix) Het Hof heeft in zijn bestreden arrest onder het hoofd "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen. De vraag of de verjaring is gestuit door uitreiking van de inleidende en nietig verklaarde dagvaarding dient te worden beantwoord aan de hand van de thans geldende wetgeving, nu het onderhavige feit vóór 1 januari 2006 nog niet was verjaard. Het uitreiken van de dagvaarding op 17 december 2002 was een daad van vervolging die de verjaring heeft gestuit, aangezien uit art. 72 Sr Pro - zoals dat sinds 1 januari 2006 luidt - niet volgt dat de daad van vervolging bekend of betekend moest zijn aan verzoeker. Hieraan doet niet af dat de inleidende dagvaarding nietig is verklaard, nu bekendheid met of betekening van de daad van vervolging geen eis meer is.
6. Artikel 72, eerste lid, Sr luidde tot en met 31 december 2005 als volgt:
"Elke daad van vervolging stuit de verjaring, mits die daad de vervolgde bekend of hem betekend zij."
7. Artikel 72, eerste lid, Sr luidt na de inwerkingtreding op 1 januari 2006(4) van de Wet van 16 november 2005, Stb. 2005, 595(5) als volgt:
"Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde."
8. De Wet van 16 november 2005 bevat in art. III als bepaling van overgangsrecht dat de wetswijziging geen gevolgen heeft voor feiten die vóór haar inwerkingtreding (1 januari 2006) zijn verjaard. Deze overgangsbepaling strookt met het uitgangspunt ten aanzien van verandering van wetgeving met betrekking tot verjaring, inhoudende dat deze verandering direct van toepassing is met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd.(6)
9. Een daad van vervolging in de zin van art. 72, eerste lid, Sr die de verjaring stuit, betreft een daad van of namens een justitiële autoriteit die erop gericht is tot een voor tenuitvoerlegging vatbare strafrechtelijke uitspraak te geraken.(7) Onder dit begrip vallen onder meer het uitbrengen van de dagvaarding ter terechtzitting door het Openbaar Ministerie, de betekening van de verstekmededeling, de behandeling van de zaak op de terechtzitting en het veroordelend vonnis of arrest.(8)
10. Vóór de wetswijziging van 1 januari 2006 diende de dagvaarding eerst aan de verdachte te worden betekend (of hem anderszins bekend te zijn) voordat zij stuitende werking had.(9) Van Dorst(10) leidde uit HR 9 maart 1982, LJN AC0773, NJ 1982/379, m.nt. ThWvV en HR 29 september 1981, LJN 7341, NJ 1982/378, m.nt. GEM af dat een dagvaarding in beginsel stuitende werking heeft maar dat de verjaring niet wordt gestuit wanneer in rechte wordt vastgesteld dat de betekeningsvoorschriften niet zijn nageleefd, tenzij de verdachte anderszins kennis heeft bekomen van de dagvaarding. Indien de dagvaarding op ongeldige wijze is betekend, kunnen ook het onderzoek ter terechtzitting naar aanleiding van die dagvaarding en de daarop volgende uitspraak tot nietigverklaring van de dagvaarding niet gelden als daden van vervolging, aangezien dan niet kan worden volgehouden dat de verdachte geacht moet worden van die terechtzitting op de hoogte te zijn. De Hoge Raad heeft in twee latere arresten overigens geoordeeld dat een - rechtsgeldig betekende - dagvaarding die nadien wordt ingetrokken, daardoor niet met terugwerkende kracht haar stuitende effect verliest.(11)
11. Sinds de wetswijziging van 1 januari 2006 behoeft de dagvaarding gelet op de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 72, eerste lid (nieuw), Sr evenwel niet meer eerst te worden betekend voordat zij stuitende werking krijgt. Alleen al het uitbrengen van de dagvaarding brengt stuitende werking teweeg, ongeacht de vraag of de dagvaarding rechtsgeldig is betekend. Er is na voornoemde wetswijziging immers niet langer vereist dat de daad van vervolging aan de verdachte bekend wordt of aan hem wordt betekend.(12) Uit de gewijzigde Memorie van Toelichting(13) blijkt bovendien dat de ratio achter het schrappen van de vroegere eis van bekendheid of betekening is dat het Openbaar Ministerie door een daad van vervolging te kennen geeft dat het de strafvervolging wil voortzetten en dat het Openbaar Ministerie nog een gerechtvaardigde behoefte aan toepassing van het strafrecht en mogelijkheden tot waarheidsvinding aanwezig acht, terwijl die vroegere eis van bekendheid of betekening geen verband houdt met strafbehoefte of bewijsbaarheid.
12. In aanmerking genomen dat het onderhavige feit op 1 januari 2006 (ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet van 16 november 2005) nog niet was verjaard, geldt - gelet op de hiervoor onder 8 weergegeven overgangsregeling - vanaf dat moment de regel dat op grond van art. 72, eerste lid (nieuw), Sr elke daad van vervolging (zonder bekendheid of betekening) de verjaring van dit misdrijf stuit. Ingevolge art. 72, tweede lid, Sr vangt na de stuiting een nieuwe verjaringstermijn aan. De uitreiking van de inleidende dagvaarding aan de griffier op 17 december 2002 kan gelet op hetgeen hiervoor onder 11 is uiteengezet worden beschouwd als een stuitingshandeling. Tussen de pleegperiode van 5 maart 2001 tot en met 2 juni 2001 en de eerstvolgende daad van vervolging, te weten voornoemde betekening van de inleidende dagvaarding op 17 december 2002, ligt een termijn die korter is dan zes jaren. Ook de daarop volgende daden van vervolging - respectievelijk: het vonnis van de Politierechter van 15 januari 2003, de betekening in persoon van de mededeling van de uitspraak van de Politierechter op 9 juli 2007 en het op tegenspraak gewezen arrest van het Hof van 20 december 2007 - volgen elkaar ruimschoots binnen de zes jaren op. Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof, dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging nu het feit niet is verjaard, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
13. Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor verzoeker gunstigste bepaling moet worden toegepast, miskent de steller van het middel dat - zoals hiervoor onder 8 is uiteengezet - het uitgangspunt ten aanzien van verandering van wetgeving met betrekking tot verjaring is dat deze verandering direct van toepassing is met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd.
14. Voor zover in de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof heeft verzuimd te onderzoeken op welke grond de inleidende dagvaarding nietig is verklaard omdat de verjaring niet zou zijn gestuit als deze is gegrond op het niet naleven van de betekeningsvoorschriften, gaat de steller van het middel eraan voorbij dat ingevolge art. 72, eerste lid (nieuw), Sr de dagvaarding 'überhaupt' niet meer behoeft te worden betekend voordat zij stuitende werking heeft. Het Hof was derhalve niet gehouden tot een nader onderzoek. De niet nader onderbouwde verwijzing naar een passage uit de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer van de Wet van 16 november 2005(14), doet hieraan niet af.
15. Het middel faalt.
16. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet voldoende met redenen is omkleed, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de toe-eigening van de auto heeft plaatsgehad in de bewezenverklaarde periode van 5 maart 2001 tot en met 2 juni 2001.
17. Ten laste van verzoeker is bewezen verklaard dat:
hij in de periode van 5 maart 2001 tot en met 2 juni 2001 te Nijmegen en/of Rotterdam, althans in Nederland, opzettelijk een personenauto toebehorende aan [A] B.V., welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten als houder, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.
18. De steller van het middel lijkt over het hoofd te zien dat een zodanige bewezenverklaring niet betekent dat de verdachte gedurende de gehele periode de hem verweten handeling(en) heeft verricht. Uit de gebezigde bewijsmiddelen behoeft derhalve niet te volgen dat de verduistering op 5 maart 2001 is aangevangen en op 2 juni 2001 is geëindigd, doch enkel dat deze binnen dit tijdvak heeft plaatsgevonden.(15)
19. Zoals blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof ten aanzien van dit feit het volgende vastgesteld. Verzoeker heeft op 5 maart 2001 een Volkswagen Polo met het kenteken [AA-00-BB] geleaset van [A] B.V. uit Rotterdam (bewijsmiddel 1). De op die datum door verzoeker ondertekende overeenkomst tussen hem en [A] betrof een uitgestelde betalingsovereenkomst, inhoudende dat de eigendom van de auto pas van [A] B.V. naar verzoeker zou overgaan op het moment dat verzoeker het gehele (aankoop)bedrag heeft voldaan (bewijsmiddelen 1 en 3). Vervolgens heeft verzoeker de auto (door)verkocht aan een garagebedrijf in Malden, terwijl hij wist dat het voertuig nog toebehoorde aan [A] (bewijsmiddelen 1 en 2). Tenslotte heeft [A] B.V. bij brief van 26 oktober 2001 aan verzoeker meegedeeld dat het openstaande bedrag van f 16.950,- opeisbaar is, omdat het kenteken van de auto sinds 2 juni 2001 niet meer op naam van de vennootschap staat (bewijsmiddel 4).
20. Gelet op deze vaststellingen heeft het Hof uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verzoeker in de periode van 5 maart 2001 tot en met 2 juni 2001 in Nijmegen en/of Rotterdam, althans in Nederland, opzettelijk de aan [A] B.V. toebehorende personenauto, die hij anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend. De bewezenverklaring is derhalve naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed.
21. Het middel faalt.
22. De middelen falen, terwijl het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De VIP-uitdraai betreffende verzoeker van 17 december 2002 houdt in dat verzoeker niet is gedetineerd en dat van hem geen GBA-adres bekend is (vanaf 12 december 2001 "vertrokken naar Land onbekend"). Die uitdraai vermeldt voorts dat verzoeker van 6 maart 2001 tot 12 december 2001 op voornoemd adres in [plaats] ingeschreven heeft gestaan in de GBA.
2 De appeldagvaarding en het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 december 2007 bevinden zich niet bij de stukken van het geding. Uit het arrest van het Hof kan worden afgeleid dat op die terechtzitting (in ieder geval) mr. J.F.G. Godart is verschenen als (gemachtigde) raadsman van verzoeker.
3 Verzoeker is op de terechtzitting in eerste aanleg van 8 januari 2009 niet verschenen. Op die terechtzitting was wel mr. S.L.B. Koelman als uitdrukkelijk door verzoeker gemachtigde raadsvrouw aanwezig.
4 Besluit van 7 december 2005 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 16 november 2005, Stb. 2005, 596.
5 Wet van 16 november 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het vervallen van de verjaringstermijn voor de vervolging van moord en enkele andere misdrijven alsmede enige aanpassingen van de regeling van de verjaring en de stuiting van de verjaring en de regeling van de strafverjaringstermijn (opheffing verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten).
6 Vgl. HR 6 juli 2010, LJN BK6346, NJ 2010/583 (rov. 2.4) m.nt. Y.Buruma, HR 16 februari 2010, LJN BK6357, NJ 2010/232 (rov. 2.3) m.nt. Borgers, en HR 29 januari 2010, LJN BK1998, NJ 2010/231 (rov. 3.5.2).
7 Vgl. HR 13 juli 2010, LJN BN1014, NJ 2010/464 (rov. 5.2), HR 19 november 1991, LJN ZC8894, NJ 1992/265 (rov. 4.3) m.nt. ThWvV, en Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door Borgers, zevende druk, 2011, p. 202-203.
8 Zie voor een opsomming van voorbeelden van daden van vervolging: de Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel leidend tot de Wet van 16 november 2005 (Kamerstukken II 2004/05, 28 495, nr. 9, p. 10).
9 Vgl. HR 24 januari 1995, DD 95.191: de appeldagvaarding die niet aan de verdachte is betekend, kan niet worden aangemerkt als stuitingsdaad.
10 Zie A.J.A. van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering (diss.), 1985, p. 227-229.
11 Zie HR 13 september 1994, LJN ZC9797, NJ 1994/768 (rov. 4.1) en HR 26 maart 1985, LJN AC8816, NJ 1985/688 (rov. 6) m.nt. ThWvV, (de intrekking ontneemt aan de dagvaarding niet het karakter van "daad van vervolging" zoals bedoeld in art. 72 Sr Pro, nu in een geldige dagvaarding tot uitdrukking komt dat het Openbaar Ministerie de herinnering aan de rechtsinbreuk die het tenlastegelegde feit heeft teweeggebracht niet teloor wil doen gaan en de verantwoordelijkheid daarvoor van de verdachte niet wil prijsgeven).
12 Vgl. Machielse in: Noyon-Langemeijer-Remmelink, suppl. 136, aant. 4 bij art. 72 Sr Pro (bij tot 1 juli 2006).
13 Kamerstukken II 2003/04, 28 495, nr. 7, p. 9.
14 De steller van het middel verwijst naar een (enigszins cryptische) opmerking van Van Haersma Buma tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel leidend tot de Wet van 16 november 2005 (Kamerstukken I 6 september 2005, EK 33, 33-1556), inhoudende: "Een niet-betekende dagvaarding is bijvoorbeeld niet geldig, zal niet gelden als een vervolgingshandeling en kan de verjaring niet stuiten".
15 Vgl. HR 2 juli 2002, LJN AE3728, NJ 2002/536, rov. 3.4, HR 16 oktober 1990, LJN AD1248, NJ 1991/442 (rov. 6.1 en 10.2) m.nt. C, HR 13 oktober 1987, LJN AC3222, NJ 1988/425 (rov. 8.1) en HR 11 november 1986, LJN AC2206, NJ 1987/536 (rov. 7.3).