Conclusie
Nr. 10/05230
Mr. Knigge
Zitting: 14 februari 2012
Conclusie inzake:
[verdachte 1]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 26 november 2010 verdachte wegens 1. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en 2. "medeplegen van een beroep of een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) gelast van een aantal inbeslaggenomen voorwerpen, beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens verdachte heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.(2)
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat er voldoende aanwijzingen waren om tot aanhouding van de verdachte over te gaan.
4.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
"Verweer inzake onrechtmatig verkregen bewijs
De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd, verkort en zakelijk weergegeven, dat fotoconfrontaties zijn uitgevoerd in strijd met het 'Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek'. De raadsman stelt dat de resultaten van de fotoconfrontaties derhalve onrechtmatig zijn verkregen en, nu deze fotoconfrontaties hebben geleid tot alle andere bewijsmiddelen, deze algeheel van het bewijs dienen te worden uitgesloten.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt dienaangaande als volgt.
De raadsman kan worden toegegeven dat bij voornoemde fotoconfrontaties is gehandeld in strijd met artikel 8, tweede lid, van het 'Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek'. Deze schending raakt naar het oordeel van het hof mogelijk de betrouwbaarheid van het onderzoeksresultaat, doch niet de rechtmatigheid daarvan. Immers, de strekking van voornoemd artikel is slechts het waarborgen van de betrouwbaarheid van het onderzoeksresultaat, in casu een betrouwbare herkenning van de verdachte middels een fotoconfrontatie. Met de onderhavige fotoconfrontatie is geen inbreuk gemaakt op enig recht of in rechte te respecteren belang van de verdachte of een ander. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de geconstateerde schending niet kan worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Daarbij komt dat de fotoconfrontaties zijn gebruikt in het kader van de opsporing van de verdachte en niet zijn ingezet met het doel om bewijsmateriaal tegen de verdachte te vergaren. De fotoconfrontaties zijn slechts gebruikt ter bevestiging van de identiteit van personen voordat definitief tot aanhouding van verdachte(n) is overgegaan. Het hof merkt hierbij ten overvloede op dat de politie blijkens het proces-verbaal van de FIOD, ambtshandeling 101, over voldoende andere aanwijzingen beschikte om tot aanhouding van verdachte(n) over te gaan. Nu voorts het hof de fotoconfrontaties niet als bewijsmiddel zal gebruiken, valt ook daarom niet in te zien welk rechtens te beschermen belang van de verdachte is getroffen. Voor zover voornoemde schending wel zou moeten worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is het hof van oordeel dat hieraan in redelijkheid, gelet op de aard van het verzuim, geen gevolgen behoeven te worden verbonden."
4.3. Het middel faalt, aangezien het zich keert tegen een ten overvloede gegeven overweging van het Hof, terwijl bovendien in hoger beroep door de verdediging niet het verweer is gevoerd dat ten tijde van de aanhouding geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld.(3) Tot nadere motivering van zijn oordeel op dit punt was het Hof dan ook niet gehouden.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid omdat daaruit niet zou blijken dat sprake was van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband.
5.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 31 december 2003 tot en met 19 april 2005 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem, verdachte, en [verdachte 2] en [verdachte 3] en [verdachte 4] en [A] en/of [B] B.V. en/of [C] B.V. en/of [D], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van flessentrekkerij als bedoeld in artikel 326a van het Wetboek van Strafrecht en het plegen van valsheid in geschrift als bedoeld in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht".
5.3. Het Hof heeft in totaal 36 bewijsmiddelen gebezigd, die zowel op het onder 1 als het onder 2 bewezenverklaarde betrekking hebben. De bewijsmiddelen 2 t/m 19 behelzen telkens de aangiften van verschillende bedrijven, inhoudende dat goederen zijn besteld, geleverd en niet zijn betaald. Uit deze aangiften blijkt dat de bestellingen zijn geplaatst door en de goederen zijn geleverd aan de bedrijven [A] (met als contactpersonen: [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], en [betrokkene 4]), [B] (met als contactpersoon: [betrokkene 5] en [C] B.V. (met als contactpersonen: [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9]). Kortheidshalve volsta ik bij de weergave van de overige bewijsmiddelen met de volgende selectie:
"1.(..)
20. Het proces-verbaal van verhoor van de Belastingdienst/FIOD-ECD, Kantoor Alkmaar, dossiernummer 33513, codenummer V3-02, op 21 april 2005 opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: als de op 21 april 2005 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [verdachte 2]:
Ik heb telefoontjes gepleegd om goederen te bestellen. Ik wist dat de bestelde goederen na levering niet betaald zouden worden. Ik besefte dus dat ik met foute dingen bezig was. Ik heb wel eens steigers besteld en A4-papier, van alles dus. De goederen die ik bestelde, bestelde ik op naam van een bedrijf. De naam van het bedrijf was [A]. Dit bedrijf was gevestigd in [plaats]. Wij zaten daar meestal met drie personen op kantoor, maar soms met zijn vieren. Ik bestelde de goederen zowel telefonisch als per fax of e-mail. Ik heb mij wel eens uitgegeven onder een andere naam. Het was mijn taak om bedrijven over te halen om in te stemmen met een betaling achteraf. Als de goederen geleverd werden, tekende één van ons voor ontvangst. Ik hield mij met name bezig met het binnenhalen van de goederen.
(...)
22. Het proces-verbaal van verhoor van een verdachte van de Belastingdienst/FIOD-ECD, Kantoor Alkmaar, dossiernummer 33513, codenummer V3-04, op 23 april 2005 opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: als de op 23 april 2005 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [verdachte 2]:
Het doel van [A] was geld verdienen om te gokken en voor levensonderhoud. Wij hebben een keer bij elkaar gezeten in een wegrestaurant. Die twee andere mensen die ook bij [A] werkten, heb ik voor het eerst ontmoet in dat wegrestaurant. [Verdachte 3] was in die tijd een goede vriend van mij. Ik heb hem toen een keer meegenomen en in contact gebracht met andere personen die bij [A] betrokken waren. Een derde van de goederen die ik binnenkreeg nam ik mee en verkocht ik. Dat deed ik meestal via internet en een enkele keer via kennissen. De opbrengst van de goederen die ik verkocht mocht ik houden. Als er meerdere mensen bij het binnenhalen van de goederen betrokken waren was de verdeelsleutel van de opbrengst iets anders. Dan deelde ieder voor een evenredig deel mee in de opbrengst. Het klopt dat [betrokkene 10] in het pand in [plaats] is geweest. Het kan zijn dat zij daar ook [verdachte 3], [verdachte 4] en [verdachte 1] heeft gezien. Het klopt dat ik me bij [A] [betrokkene 2] noemde. Ik heb faxen ondertekend met de naam [betrokkene 2]. Ik heb een beamer besteld. Het klopt dat wij destijds een grote partij Senseo-apparaten besteld hebben. Meestal werden de goederen afgeleverd door vervoersbedrijven. Ik maakte met de leveranciers altijd de afspraak dat ik pas zou betalen als de goederen geleverd zouden zijn. Daarmee bedoel ik niet dat ik direct bij de aflevering zou betalen, maar pas later. Ik heb de bestelling geplaatst onder de naam [betrokkene 2].
(...)
28. Het proces-verbaal van verhoor van de Belastingdienst/FIOD-ECD, Kantoor Alkmaar, dossiernummer 33513, codenummer V4-02, d.d. 21 april 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: als de op 21 april 2005 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [verdachte 3]:
[Verdachte 2] vertelde dat hij bedrijven had [en hij] wist een manier om met die bedrijven geld te verdienen waar ik ook wat van zou krijgen. Hij legde me in grote lijnen uit dat hij met een aantal andere personen op naam van één van die bedrijven goederen bestelde. Als er goederen binnen zouden komen, dan zou ik een bedrag krijgen voor mijn werk. [Verdachte 2] vertelde mij dat ik met dat werk een hoop geld kon verdienen. Ik ben op zijn voorstel ingegaan. In eerste instantie was het de bedoeling dat ik directeur van het bedrijf zou worden. Het ging om [A]. In [plaats] werd ik voorgesteld aan [verdachte 1] en [verdachte 4]. [Verdachte 1] had volgens mij een beetje de leiding, gezien hetgeen hij zei. [Verdachte 2] vroeg aan [verdachte 1] of hij mij wilde vertellen wat ik moest gaan doen. Ik kreeg van [verdachte 1] een handgeschreven papiertje met een aantal telefoonnummers die ik moest gaan bellen. Op hetzelfde papiertje stonden naast de telefoonnummers ook de goederen waarvan ik een offerte moest gaan vragen. [Verdachte 1] vertelde mij dat ik me met de naam [betrokkene 4] van [A] moest voorstellen. Ik moest bij het aanvragen van de offertes vragen of ze deze wilden faxen. Als een door mij aangevraagde offerte binnenkwam moest ik hem ondertekenen, waarna [verdachte 1] hem weer terugstuurde. [Verdachte 2] nam de offertes onder de naam [betrokkene 4] van mij over. Op voorstel van [verdachte 1] werd besloten dat ik de goederen die binnenkwamen in ontvangst zou nemen. Ik herinner me dat er pallets met papier bij ons werden gebracht. Normaal kreeg ik mijn geld van [verdachte 2]. Als [verdachte 2] een keer geen geld had, kreeg ik het geld van [verdachte 1]. Ik heb meerdere keren getekend met de naam [betrokkene 4]. De binnengekomen goederen werden door [verdachte 1], [verdachte 2] en [verdachte 4] meegenomen. Er werd veel over het uitblijven van betalingen gebeld [en] er werd dan veelvuldig gezegd dat de betaling onderweg was. Het werd me wel duidelijk dat het de bedoeling was om de leveranciers helemaal niet te betalen. Ik denk dat de eerste partij die door [E] is geleverd een partij papier is geweest, die ik mogelijk besteld heb. Dit is één van de bestelling[en] van het lijstje van [verdachte 1]. Ik herken mijn eigen handtekening op het papier. Ik herken de handtekening met de naam [betrokkene 4] als een handtekening die ik gezet heb. Het klopt dat er Senseo-apparaten bij [A] zijn afgeleverd. De Senseo-apparaten werden dezelfde dag weer opgehaald en weggebracht. Het klopt dat ik 1 of 2 keer de ontvangstformulieren van de apparaten heb ondertekend. Ik weet dat [verdachte 2], [verdachte 1] en [verdachte 4] overleg hadden over hoeveel ze er telkens zouden bestellen. Ik ben met betrekking tot [B] opgebeld door [verdachte 2]. Ze waren op dat moment bezig met het opzetten van het bedrijf [B]. Het was de bedoeling dat ik bij [B] weer spullen zou gaan ophalen en gaan wegbrengen. Ik ben aangehouden met betrekking tot het ophalen van een steiger. Ik hoorde dat [verdachte 1] zich voordeed als [F]. [Verdachte 2] deed zich voor als [G]. [Verdachte 4] heeft de naam [H] gebruikt bij [B].
(...)
30. Het proces-verbaal van verhoor van de Belastingdienst/FIOD-ECD, Kantoor Alkmaar, dossiernummer 33513, codenummer V-05-01, d.d. 20 april 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: als de op 20 april 2005 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [verdachte 4]:
[A] was [gevestigd] aan de [a-straat] in een bedrijvenverzamelgebouw op een bedrijventerrein in [plaats]. [Er] werden goederen besteld die nooit werden afgerekend. Ik bestelde goederen bij bedrijven. Deze bedrijven zocht ik op in telefoongidsen. We zaten met vier of vijf mensen in [plaats]. Offertes kwamen per fax of per post binnen. Alle goederen die binnengehaald konden worden en voldeden aan de betalingscondities, moesten ook binnengehaald worden. Als er aanbetaald of betaling vooraf moest worden gedaan, werd met die offerte niets gedaan. Ik wist dat die bestelde goederen nooit betaald zouden worden. Ik was niet de enige die bestellingen deed. Er waren vier of vijf mensen die dit deden. Per post of fax of telefoon werd een order geplaatst. Ik moest ook de orderbevestiging tekenen. Je mocht niet je eigen naam gebruiken. Aflevering van de bestelde goederen moest altijd de 2e helft van de maand, dit had te maken met de betalingscondities en de leveringstermijn. Als de leveringstermijn niet binnen de 2e helft van die maand viel werd de offerte weggegooid en de goederen niet besteld. Dit was ook zo met de offertes waarin om contante betaling werd gevraagd.
31. Het proces-verbaal van verhoor van de Belastingdienst/FIOD-ECD, Kantoor Alkmaar, dossiernummer 33513, codenummer V-05-02, d.d. 20 april 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: als de op 20 april 2005 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [verdachte 4]:
Half december 2003 heb ik met mijn vriend [verdachte 1] contact gehad in restaurant De Biltse Hoek in Bilthoven. Bij dit gesprek was verder aanwezig [verdachte 2]. Wij hebben gesproken wat wij zouden moeten doen. Er werd mij toen duidelijk dat het ging om het bestellen van goederen die niet werden afgerekend. [Verdachte 2] vertelde dat zij een BV in de buurt van Rotterdam gingen regelen waarmee goederen zouden worden besteld, die natuurlijk niet werden betaald. Die goederen werden dan weer verkocht. Het bedrijf is [A] geworden. De bedoeling was als volgt:
- Het bedrijf moest ongeveer een maand gaan draaien;
- Goederen bestellen met een betaaltermijn van 14 dagen na aflevering;
- Aflevering van de goederen moest plaatsvinden in de 2e helft van die maand;
- De leveranciers moesten niet betaald;
- Vervolgens werden de goederen, vooral via internet, verkocht en de winst opgestreken;
- Het bedrijf laten verdwijnen.
We zijn in [plaats] in februari 2004 begonnen. [Verdachte 2] kwam al snel met [verdachte 3]. Wij, [verdachte 2], [verdachte 3], [verdachte 1] en ik, zijn bedrijven gaan benaderen en bestelden goederen. Daarbij gebruikten we valse namen. Ikzelf gebruikte toen de naam [I]. In, ik denk april 2004, werd het kantoor van [A] in [plaats] door ons leeggehaald en is het pand verlaten. Wij kregen een deel van de opbrengst van de goederen. In mei 2004 kwam [verdachte 2] met een nieuw bedrijf waarmee we, dan bedoel ik [verdachte 2], [verdachte 1], [verdachte 3] en ikzelf, hetzelfde gingen doen. Het bestellen van goederen en deze niet betalen maar doorverkopen en wegwezen. Dit bedrijf was [B] [en] zat in Utrecht. De straat was [b-straat]. [B] heeft maar kort gedraaid, volgens mij maar drie weken, omdat [verdachte 3] toen werd gepakt met een steiger. Ook bij [B] werden weer valse namen gebruikt.
(...)"
5.4. Voorts heeft het Hof met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde het volgende overwogen:
"Bewijsoverweging ten aanzien van feit 1
De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd, verkort en zakelijk weergegeven, dat het onder 1 tenlastegelegde niet kan worden bewezen, nu er geen sprake is geweest van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt dat uit de processtukken is komen vast te staan dat er wel sprake is geweest van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband tussen de verdachte en de medeverdachten, met een bepaalde organisatiegraad. De verdachte en de medeverdachten hebben immers gemeenschappelijke regels opgesteld en hadden een gemeenschappelijke doelstelling waaraan zij zich hadden gecommitteerd, die bestond uit het bestellen onder een valse naam van goederen van leveranciers die bereid waren goederen af te leveren zonder contante betaling, het laten afleveren van die goederen en het vervolgens te gelde maken van deze goederen. Op de individuele leden van deze organisatie werd een zekere druk uitgeoefend zich aan die regels te houden. Hoewel door de verdediging is aangevoerd dat er veel verschillende medeplegers betrokken waren bij het (onder 1) bewezenverklaarde en dat sprake was van een 'ongeregelde bende', is het hof van oordeel dat de verdachte en zijn medeverdachten de harde kern van de organisatie vormden. Dat de organisatie steeds uit dezelfde personen bestaat is ook geen vereiste voor een gestructureerde eenheid. De verdachte en zijn medeverdachten hebben over een langere periode samengewerkt."
5.5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat sprake was van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband en dat daarom niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen. Voorts wordt aangevoerd dat het enkele gegeven dat de verdachte en zijn medeverdachten (in de voorfase) gemeenschappelijke regels hadden opgesteld, onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van deelneming aan een criminele organisatie, omdat vereist is dat daadwerkelijk conform deze regels is gehandeld. Dat blijkt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen, daar een ieder uit winstbejag zijn eigen weg ging.
5.6. Onder een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr Pro moet worden verstaan een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Niet is vereist dat de verdachte moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds hetzelfde is. Van een samenwerkingsverband in de hiervoor bedoelde zin is niet slechts sprake indien binnen een groep gemeenschappelijke regels en een gemeenschappelijke doelstelling hebben bestaan, waaraan de individuele leden gebonden waren en door welke gemeenschappelijkheid op die leden een zekere druk kon worden uitgeoefend zich aan die regels te houden en aan die doelstelling gebonden te achten.(4)
5.7. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte en zijn medeverdachten [verdachte 2], [verdachte 4] en [verdachte 3] hebben samengewerkt in de bedrijven [A], [B] B.V. en [C] B.V. De bedoeling van de samenwerking in deze bedrijven was het bestellen van goederen onder een valse naam, het niet betalen van deze goederen, het doorverkopen van deze goederen en het houden van de opbrengst. Deze manier van handelen is afgesproken tijdens een bijeenkomst in restaurant De Biltse Hoek in Bilthoven, waarna de verdachte en zijn medeverdachten aan deze plannen uitvoering hebben gegeven, waarbij zij vele bedrijven hebben benadeeld. De verdachte was blijkens de gebezigde bewijsmiddelen op de hoogte van de plannen en nauw betrokken bij de uitvoering daarvan. Anders dan in het middel wordt betoogd, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen dus het bestaan van een samenwerkingsverband met zekere duurzaamheid en structuur worden afgeleid, waarbij wel degelijk uitvoering is gegeven aan de gemeenschappelijke doelstelling.
5.8. Het middel faalt.
6. Het derde middel
6.1. Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek een onderzoek te laten verrichten naar de detentiegeschiktheid van de verdachte en daartoe de behandeling van de zaak aan te houden.
6.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2010 houdt het volgende in:
"De verdachte wordt onmiddellijk na het voordragen van de zaak in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven. De verdachte geeft op ten onrechte te zijn veroordeeld en de straf te zwaar te achten. Voorts verklaart de verdachte dat hij hulpbehoevend is en zich zorgen maakt over hoe het in toekomst zal gaan indien hij de gevangenis in moet.
De raadsman verklaart dat zijn cliënt ernstig ziek is. De vraag is of hij geschikt is om een eventuele op te leggen gevangenisstraf uit te zitten. Om deze reden loopt thans in een andere zaak een detentiegeschiktheidsonderzoek bij de rechtbank Arnhem. De raadsman verzoekt het hof derhalve de zaak aan te houden en de uitkomst van dit onderzoek af te wachten.
De voorzitter zegt toe dat het hof later op dit verzoek zal beslissen.
(...)
De verdachte legt op vragen omtrent zijn persoonlijke omstandigheden een verklaring af, inhoudende:
Ik heb kanker en MS. Ik woon niet langer bij mijn ex-vrouw. Ik kan vanwege mijn gezondheid niet meer (vrijwillig) werken. Binnenkort heb ik een afspraak over een eventuele uitkering.
(...)
De raadsman voert het woord tot verdediging.
(...)
Ik verzoek u geen voorwaardelijke straf op te leggen. Daar heeft cliënt geen belang bij. Cliënt is erg ziek. Hij heeft 24 uur per dag begeleiding nodig. Het is daarom van belang dat de uitkomsten van het onderzoek naar de detentiegeschiktheid van cliënt worden afgewacht. Ik verzoek u derhalve de zaak aan te houden.
(...)
Het gerechtshof, gehoord de verdachte, zijn raadsman en de advocaat-generaal, schorst hierop het onderzoek voor onbepaalde tijd in afwachting van de rapportage omtrent de detentiegeschiktheid van de verdachte voor het geval het hof tot een veroordeling komt en een gevangenisstraf een passende en geboden reactie acht".
6.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 november 2010 houdt het volgende in:
"Daartoe in de gelegenheid gesteld door de voorzitter verklaart de raadsman dat de rechtbank Arnhem een rapportage omtrent de detentiegeschiktheid van de verdachte in een andere procedure had gelast. Ter terechtzitting van 5 november 2010 bleek echter dat de officier van justitie (nog) geen opdracht tot dat onderzoek had gegeven. Desondanks heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat de verdachte niet detentiegeschikt moet worden geacht. Daarbij heeft de officier van justitie zich volgens de raadsman gebaseerd op het loopproces-verbaal, de bevindingen van de GGD-arts, een psychologische rapportage omtrent de verdachte en bescheiden inzake het indicatiebesluit AWBZ betreffende de verdachte. De raadsman gaat ervan uit dat de rechtbank overeenkomstig dit standpunt zal beslissen.
De raadsman legt vervolgens voornoemde psychologische rapportage omtrent de verdachte, een pagina uit het loopproces-verbaal en bescheiden inzake het indicatiebesluit AWBZ betreffende de verdachte over aan het gerechtshof.
De raadsman stelt het hof voor om ofwel de behandeling van de zaak aan te houden ten behoeve van het opmaken van een rapportage omtrent de detentiegeschiktheid, ofwel de detentieongeschiktheid van de verdachte voorshands aan te nemen en hem een geldboete van € 5.000,-- op te leggen.
De advocaat-generaal verzet zich niet tegen aanhouding van de zaak ten behoeve van het opmaken van een rapportage omtrent de detentiegeschiktheid.
Op vragen van de voorzitter verklaart de verdachte aan MS en kanker te lijden. Dientengevolge lijdt hij 24 uur per dag pijn en kan hij geen kleding verdragen.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het aanhoudingsverzoek als niet noodzakelijk wordt afgewezen op nader bij arrest aan te geven gronden."
6.4. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van het aanhoudingsverzoek het volgende in:
"Aanhoudingsverzoek
Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte verzocht om, indien het hof het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou overwegen, de behandeling van de zaak aan te houden, teneinde een onderzoek naar de detentiegeschiktheid van de verdachte te laten verrichten. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte aan MS en kanker lijdt en derhalve niet geschikt is een detentie te ondergaan.
Het hof wijst dit verzoek af. Ter terechtzitting van 3 februari 2010 is het onderzoek al geschorst in afwachting van door de raadsman in het vooruitzicht gestelde rapportage omtrent de detentiegeschiktheid. Naar het oordeel van het hof is er op grond van de door de raadsman thans overgelegde stukken, waaronder een psychologische rapportage omtrent de verdachte, een pagina uit het loopproces-verbaal en bescheiden inzake het indicatiebesluit AWBZ betreffende de verdachte, geen aanleiding te veronderstellen dat de verdachte detentieongeschikt zou zijn. Het is het hof ambtshalve bekend dat het gevangeniswezen zeer wel in staat is om personen met een slechte fysieke gesteldheid als zodanig te accommoderen. Alhoewel het hof zich realiseert dat detentie voor de verdachte een zware belasting vormt, is het hof van oordeel dat in de executiefase voldoende mogelijkheden bestaan om de detentiegeschiktheid van de verdachte te beoordelen en eventueel in te grijpen teneinde met de fysieke gesteldheid van de verdachte onverenigbare aspecten van detentie te voorkomen. Aanhouding van de behandeling van de zaak acht het hof thans dan ook niet noodzakelijk."
6.5. Bij de stukken van het geding bevinden zich de door de raadsman overgelegde psychologische rapportage omtrent de verdachte, een pagina uit het loopproces-verbaal en bescheiden inzake het indicatiebesluit AWBZ betreffende de verdachte. De pagina uit het loopproces-verbaal houdt in dat de verdachte direct na zijn aanhouding en voorgeleiding heeft medegedeeld ernstig ziek te zijn en een stoma te hebben. Vervolgens is door een ingeschakelde GGD-arts vastgesteld dat de verdachte niet detentiegeschikt was en is de verdachte in vrijheid gesteld. De brief van 9 juli 2010 inzake het indicatiebesluit AWBZ (Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten) houdt in dat de verdachte in aanmerking komt voor AWBZ-zorg in verband met een somatische aandoening en dat de verdachte een indicatie krijgt voor de gevraagde persoonlijke verzorging. Ook bevindt zich tussen de door de raadsman overgelegde stukken een brief van 8 maart 2010 betreffende een door de verdachte aangevraagde WIA-uitkering (Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen). Deze brief houdt in dat de verdachte vanaf 16 februari 2010 een IVA-uitkering (Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten) krijgt, dat hij op dat moment niet kan werken (volgens de brief is de verdachte 80 tot 100% arbeidsongeschikt) en dat hij geen of slechts een geringe kans heeft op herstel. Verder houdt deze brief in dat de verdachte een verhoging van zijn uitkering krijgt, omdat hij regelmatig en voor langere tijd hulp en verzorging nodig heeft. De overgelegde psychologische rapportage omtrent de verdachte betreft een behandelplan van de verdachte van een psychologenpraktijk te Soesterberg. Uit dit behandelplan volgt dat de verdachte in februari en maart 2009 vijf sessies heeft gehad en dat de therapie (toen) is afgebroken. Dit behandelplan houdt - verbeterd gelezen - onder het kopje "Samenvatting en diagnostische overwegingen" het volgende in:
"Cliënt zit in een uiterst moeilijke situatie. Er is sprake van extreem en ondragelijk lijden door continue pijnen van zijn borststreek tot zijn voeten veroorzaakt door MS. Hij vergelijkt de sterkte ervan met kokende olie. Dit veroorzaakt ook slaapproblemen. Hij slaapt vaak maar 10 minuten, wat zijn psychische weerstand ondermijnt en zijn stemmingen beïnvloedt. Hij heeft het hele medicinale pijnbestrijdingstraject doorlopen zonder resultaat met name omdat hij morfine niet verdraagt. Door zijn stemmingen kon hij ook niet meer thuis leven. Cliënt is al zeer pijnbestendig; hij kon zich zonder verdoving laten opereren aan zijn onderarm. Verbetering van omgang met de pijn middels hypnose is in dit geval ook niet hoopvol omdat cliënt al een hypnotherapeutische opleiding heeft gedaan en zelfhypnose geen effect heeft. Toch zijn er nog wat technieken die uit te proberen zijn op het psychische vlak. Mogelijk kan hij meer greep krijgen op zijn eigen endorfines of de emotionele component van pijn leren uitschakelen. Omdat hij geen lange slaap heeft is het raadzaam om meerdere momenten van de dag hazenslaapjes te nemen. Verder lijkt het verstandig dat hij leert te leven alsof iedere dag zijn laatste dag is. Daarmee kan hij de situatie het beste en langste volhouden. (Bij de tweede sessie zegt hij dit al heel lang te doen maar misschien kan dat nog beter) Mogelijk vindt er een omslag plaats intern. Volgens de huidige wetgeving komt hij in aanmerking voor euthanasie wegens ondraaglijk lijden. Dit is ook wel aan de orde geweest in het ziekenhuis maar het staat hem tegen om het op die manier te doen vanwege al het gedoe en het feit dat hij niet lang kan wachten ergens. Hij doet het ook liever zelf. Er is hem aangeboden dat bepaalde zenuwen doorgesneden worden waardoor de pijn sterk vermindert maar dan zou hij nooit meer kunnen lopen en komt hij waarschijnlijk nooit meer de rolstoel uit. Daar ziet hij ook tegenop."
6.6. Het door de raadsman gedane verzoek is een verzoek aan de rechter als bedoeld in art. 328 in Pro verbinding met art. 331 Sv Pro om gebruik te maken van de in art. 315 Sv Pro omschreven bevoegdheid. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is of de noodzaak van hetgeen wordt verzocht, is gebleken. Het Hof heeft de juiste maatstaf toegepast. Daarover wordt terecht niet geklaagd.
6.7. De vraag of een verdachte detentiegeschikt is, dient door de rechter, indien op dat punt gemotiveerd verweer is gevoerd, bij de oplegging van de straf onder ogen te worden gezien. De rechter mag de beantwoording van die vraag niet doorschuiven naar de voor de tenuitvoerlegging verantwoordelijke instanties.(5) Dat neemt niet weg dat een rechter kan oordelen dat het aangevoerde onvoldoende grond biedt voor het oordeel dat de verdachte niet in staat is gevangenisstraf te ondergaan, maar dat de vraag naar diens detentiegeschiktheid in het kader van de tenuitvoerlegging opnieuw aan de orde kan komen.(6)
6.8. Het Hof heeft dit kader niet miskend. Bij de beoordeling van de vraag of 's Hofs oordeel begrijpelijk is, stel ik voorop dat het hier niet gaat om een op basis van de overgelegde stukken gevoerd verweer met betrekking tot de detentiegeschiktheid van de verdachte, maar om een verzoek tot het laten verrichten van onderzoek naar die detentiegeschiktheid. De vraag is dus niet of het Hof gezien de overgelegde stukken kon oordelen dat de verdachte detentiegeschikt is, maar of het oordeel van het Hof dat het bedoelde onderzoek niet noodzakelijk is, gezien die stukken begrijpelijk is. Op de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2010 heeft het Hof het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst in afwachting van de rapportage omtrent de detentiegeschiktheid van de verdachte. Kennelijk achtte het Hof op dat moment een dergelijke rapportage wel degelijk van belang. Vervolgens is op de terechtzitting in hoger beroep van 12 november 2010 gebleken dat nog geen opdracht was gegeven tot een onderzoek naar verdachtes detentiegeschiktheid en heeft de raadsman een aantal stukken overgelegd om het standpunt van de verdediging dat de verdachte niet detentiegeschikt is, te onderbouwen. Het Hof heeft geoordeeld dat deze stukken geen aanleiding vormen te veronderstellen dat de verdachte detentieongeschikt zou zijn. Deze stukken bevatten informatie omtrent de MS waaraan de verdachte lijdt en de lichamelijke en psychische gevolgen die de verdachte van deze ziekte ondervindt. Het komt mij voor dat die gevolgen een detentie uiterst problematisch maken. Daar komt bij dat die persoonlijke gevolgen uitzonderlijk zijn, zodat de vraag is of binnen de gevangenismuren voldoende mogelijkheden bestaan om in dit individuele geval zorg te dragen voor detentieomstandigheden die als menswaardig kunnen worden aangemerkt. Het beroep op de ambtshalve bekendheid van het Hof met het feit "dat het gevangeniswezen zeer wel in staat is om personen met een slechte fysieke conditie als zodanig te accomoderen", komt mij daarom te mager voor. De vraag is immers of wat in het algemeen wellicht wel voor juist kan worden gehouden, in dit specifieke geval opgaat.(7) Ik wijs er daarbij op dat het Hof er gezien zijn overwegingen serieus rekening mee houdt dat tijdens de detentie, op grond van een dan uitgevoerde beoordeling van de detentiegeschiktheid, zal moeten worden ingegrepen om "met de fysieke gesteldheid van de verdachte onverenigbare aspecten van detentie" te voorkomen. Al met al acht ik 's Hofs oordeel dat een onderzoek naar de detentiegeschiktheid van de verdachte niet noodzakelijk is, niet zonder meer begrijpelijk.
6.9. Het middel is terecht voorgesteld.
7. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het derde middel slaagt.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [verdachte 2] (10/01051), [verdachte 3] (10/02620) en [verdachte 4] (10/04961), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer.
2 De kennisgeving aan enkele benadeelde partijen is helaas niet tijdig verzonden. Als gevolg daarvan kan er nog een schriftuur van een benadeelde partij binnenkomen. Mocht dit het geval zijn dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.
3 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2009, p. 176.
4 HR 2 februari 2010, LJN BK5196; HR 22 januari 2008, LJN BB7134, NJ 2008/72.
5 HR 7 november 1995, LJN AC0052, NJ 1996/165; HR 7 november 1995, LJN AC0054, NJ 1996/166.
6 HR 7 november 1995, LJN AC0052, NJ 1996/165.
7 Ter terechtzitting is ook aangevoerd dat de verdachte kanker heeft, maar daarover houden de overgelegde stukken niets in. Het Hof oordeelt echter niet dat het die stelling onaannemelijk acht, terwijl een onderzoek naar verdachtes detentiegeschiktheid op dat punt meer duidelijkheid zou kunnen verschaffen.