Conclusie
Nr. 10/02620
Mr. Knigge
Zitting: 14 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte 3]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 2 juni 2010 verdachte wegens 1. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en 2. "medeplegen van een beroep of een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens verdachte heeft mr. H.W.F. Klarenaar, advocaat te Dordrecht, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Een vraag vooraf.
4.1. Voordat ik overga tot bespreking van de middelen echter eerst het volgende. Het Hof heeft op 29 juni 2010 een "herstelbeslissing" gegeven waarin het de opgelegde straf aanzienlijk heeft verlaagd. De vraag is wat de status is van deze beslissing. Het Hof heeft bij arrest van 2 juni 2010, voor zover hier van belang, als volgt beslist:
"BESLISSING
Het hof:
(...)
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 (tweeëntwintig) maanden.
Bepaalt, dat een op 10 (tien) maanden bepaald gedeelte van de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van het onvoorwaardelijke gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
(...)"
4.2. De herstelbeslissing van 29 juni 2010 houdt, voor zover hier van belang, het navolgende in. Voor een beter begrip vermeld ik daarbij dat de onderhavige zaak, waarop de herstelbeslissing betrekking heeft, het rolnummer 22-006112-07 had.
"Overweging ten aanzien van de opgelegde straf
Het arrest van dit hof van 2 juni 2010 is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 3 februari 2010 en 19 mei 2010. De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest.
Op 19 mei 2010 zijn eveneens, gelijktijdig doch niet gevoegd, de zaken behandeld tegen de verdachte met rolnummers 22-004072-08 en 22-004228-08. In de zaak met rolnummer 22-004228-08 is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging verklaard en is de zaak teruggewezen naar de rechtbank Rotterdam. In de zaak met rolnummer 22-004072-08 is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest. De tijd die de verdachte heeft doorgebracht in verzekering en in voorlopige hechtenis in de strafzaak met rolnummer 22-004228-08 is bij de uitvoering van het onvoorwaardelijke gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf in de zaak met rolnummer 22-004072-08 in mindering gebracht - voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht - nu de dagvaarding in de zaak met rolnummer 22-004228-08 dezelfde feiten behelst als waarvoor de verdachte gelijktijdig is vervolgd in de zaak met rolnummer 22-004072-08(2) en welke vervolging niet in een veroordeling tot vrijheidstraf Is geëindigd, zodat het in die zaak ondergane voorarrest - gelet op artikel 27, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht - in de zaak met rolnummer 22-004072-08 voor aftrek in aanmerking komt.
De verdachte heeft de periode van 20 november 2007 tot 7 januari 2010 in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht.
Naar het oordeel van het hof had de verdachte met deze ondergane detentie in de zaken met rolnummers 22-006112- 07 en 22-004072-08 zijn - in rechte nog vast te stellen - onvoorwaardelijke vrijheidstraffen feitelijk al volledig uitgezeten. Met de in de zaken met rolnummers 22-006112- 07 en 22-004072-08 opgelegde straffen beoogde het hof dienovereenkomstig recht te doen en te bewerkstelligen dat de verdachte niet behoefde terug te keren naar de gevangenis.
Naar het hof thans is gebleken, heeft de verdachte bovengenoemd voorarrest echter alleen in de zaken met rolnummers 22-004072-08 en 22-004228-08 doorgebracht, zodat het voorarrest, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slechts in de zaak met rolnummer 22-004072-08 voor aftrek in aanmerking komt.
Deze herstelbeslissing strekt ertoe te bereiken hetgeen het hof voor ogen stond, te weten dat de verdachte niet alsnog detentie behoeft te ondergaan.
Op grond van voorgaande komt het hof tot oplegging van na te melden voorwaardelijke gevangenisstraf, in plaats van de straf opgelegd bij arrest van dit hof van 2 juni 2010, welke straf het hof passend en geboden acht.
BESLISSING
Het hof:
Bepaalt dat het dictum van het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 2 juni 2010 in de zaak met rolnummer 22-006112-07 als volgt gelezen moet worden:
(...)
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) maanden.
Beveelt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
(...)"
Voor het overige verschilt dit nieuwe dictum niet noemenswaardig van het dictum in het oorspronkelijke arrest. Met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen is er geen enkel verschil.
4.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 juli 2010, LJN BJ7243, de mogelijkheid dat hoven een herstelarrest wijzen binnen zeer strikte grenzen aanvaard. Hoven mogen die mogelijkheid alleen benutten om een onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening te herstellen. Bij de vraag of de fout onmiddellijk kenbaar is toont de Hoge Raad zich streng. In het genoemde arrest had het Hof de vordering van de benadeelde partij in het dictum twee maal toegewezen. De eerste keer was daarbij - in strijd met de wet - bepaald dat vervangende hechtenis zou worden toegepast in geval van niet betaling. Dit was volgens de Hoge Raad geen onmiddellijk kenbare fout.
4.4. Het herstel dient te geschieden door middel van een zogenoemd herstelarrest, te wijzen door de raadsheren die op de zaak hebben gezeten. Dat blijkt uit HR 10 januari 2012, LJN BT8778, waarin de voorzitter van de strafkamer een zijns inziens onjuiste berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij een aanvullend proces-verbaal had 'hersteld'. Misslagen kunnen evenmin via de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv worden hersteld.(3) Het voorgaande doet niet af aan de nog steeds bestaande mogelijkheid om de bewijsmotivering uit het verkorte arrest in de aanvulling te verbeteren of aan te vullen.(4)
4.5. Tussen de beide in de tekst genoemde arresten bestaat een niet onbelangrijk verschil in aanpak. In HR 6 juli 2010, LJN BJ7243 liet de Hoge Raad het door hem ontoelaatbaar geachte herstelarrest buiten beschouwing. Hij casseerde wel, maar niet omdat een herstelarrest was gewezen. Hij casseerde omdat het oorspronkelijke arrest niet deugde. Daarin was immers ten onrechte vervangende hechtenis opgelegd. In HR 10 januari 2012, LJN BT8778 liet de Hoge Raad het ontoelaatbare 'herstelproces-verbaal' niet buiten beschouwing. Het feit dat de voorzitter dat proces-verbaal het licht had doen zien, vormde juist reden om te casseren. Wellicht had de Hoge Raad ook hier het oorspronkelijke arrest kunnen casseren vanwege de inhoudelijke gebreken die daaraan kleefden - in die zin de conclusie voorafgaande aan het arrest -, maar daarvoor koos de Hoge Raad niet.
4.6. De aanpak die in het laatst genoemde arrest werd gekozen, staat niet op zichzelf. Er zijn eerdere arresten aan te wijzen, waarin een ontoelaatbare verbetering in de aanvulling op het verkorte arrest op zich een grond voor cassatie opleverde.(5) In mijn conclusie voorafgaande aan HR 21 september 2010, LJN BM9771, veronderstelde ik dat de Hoge Raad voor die weg kiest als uit de gewraakte verbeteringen blijkt dat het gerechtshof in feite een wezenlijk ander oordeel heeft gegeven dan in het verkorte arrest is neergelegd. Of die veronderstelling juist is, is natuurlijk maar de vraag. Misschien is het juister om te zeggen dat de grond voor cassatie in deze gevallen gelegen is in het feit dat het hof achteraf op een wezenlijk onderdeel onduidelijkheid heeft doen ontstaan over het door hem gegeven oordeel. In deze sleutel kan misschien ook HR 26 juni 2007, LJN BA3608 gezet worden. In een verschil tussen de vervangende hechtenis zoals vermeld in de bestreden uitspraak en zoals vermeld in de aantekening van het mondelinge arrest vond de Hoge Raad aanleiding voor een ambtshalve "beoordeling" van de bestreden uitspraak. De Hoge Raad oordeelde dat aangenomen diende te worden dat de vermelding van de straf in de bestreden uitspraak "overeenkomt met de door het Hof aan de verdachte opgelegde straf". Reden voor cassatie was er dan ook niet. Dat was wellicht anders geweest als er onvoldoende grond was geweest om aan te nemen dat de straf zoals vermeld in de uitspraak de juiste was, zodat dus onduidelijk bleef welke straf het Hof nu eigenlijk had bedoeld op te leggen.
4.7. Ik merk op dat de in HR 10 januari 2012, LJN BT8778 gekozen aanpak in feite een 'legalisering' vormt van ontoelaatbare herstelacties. Door in een dergelijke herstelactie een grond voor cassatie te zien, wordt via een omweg bereikt wat het hof via de korte bocht had willen bewerkstelligen, namelijk dat de door het hof als fout aangemerkte beslissing van tafel is en dat het hof - of een aangrenzend hof - in de gelegenheid wordt gesteld alsnog een goed arrest te wijzen. Het voordeel van deze omweg is dat de partijen - het OM en de verdachte - de gelegenheid wordt geboden zich over het beoogde herstel uit te laten.(6)
4.8. De in HR 10 januari 2012, LJN BT8778 gekozen aanpak blijft vermoedelijk de uitzondering op de regel. Die hoofdregel is dat ontoelaatbare verbeteringen buiten beschouwing worden gelaten en dat de Hoge Raad vervolgens zelf - al dan niet ambtshalve - de fout herstelt door in voorkomende gevallen de bestreden uitspraak (partieel) te vernietigen of verbeterd te lezen. (7) Dit herstel staat cassatietechnisch gezien geheel los van de ontoelaatbare herstelpoging van het hof en kan dus ook aangewezen zijn als van een herstelpoging geen sprake is.(8) De vraag die daarbij kan worden opgeworpen, is hoe de mogelijkheden die de Hoge Raad voor zichzelf ziet om de bestreden uitspraak verbeterd te lezen, zich verhouden tot de beperkte ruimte die hij de hoven biedt om herstelarresten te wijzen. Zoals al bleek kan door de hoven alleen een onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening door middel van een herstelarrest worden hersteld. De Hoge Raad acht zichzelf bij de verbeterde lezing van de bestreden uitspraak niet gebonden aan de eis van onmiddellijke kenbaarheid. Elke kennelijke misslag leent zich voor verbeterde lezing. Daarbij geldt dan echter wel als aanvullende eis dat de verdachte door die verbeterde lezing niet in een wezenlijk belang moet zijn geschaad.(9)
4.9. In dit verband verdient HR 27 mei 2003, LJN AF6563 (niet gepubliceerd) vermelding. Door de verdachte werd geklaagd over de strafmotivering: de opgelegde straf (die meebracht dat de verdachte nog zeven dagen moest zitten) zou niet te rijmen zijn met de kennelijke bedoeling van het Hof om het onvoorwaardelijk gedeelte van de gevangenisstraf gelijk te doen zijn aan het ondergane voorarrest. Mijn ambtgenoot Machielse schreef in zijn conclusie dat de opgelegde straf (157 dagen waarvan 47 voorwaardelijk) inderdaad deed vermoeden dat het Hof had beoogd om een straf op te leggen waarvan het onvoorwaardelijk gedeelte gelijk was aan het voorarrest. De gedingstukken met betrekking tot dat voorarrest versterkten dat vermoeden. Navraag bij het Hof leverde op dat dit vermoeden juist was. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat de opgelegde straf blijkens de door de Advocaat-Generaal ingewonnen inlichtingen op een misslag berustte. Hij las de bestreden uitspraak met verbetering van deze misslag, waardoor aan het middel de feitelijke grondslag kwam te ontvallen. Opmerkelijk is misschien dat de Hoge Raad niet van een 'kennelijke' misslag sprak. Duidelijk lijkt mij in elk geval dat geen sprake was van een onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening die het Hof zelf door middel van een herstelarrest had mogen herstellen. Maar de Hoge Raad bleek wel bereid op de door het Hof verstrekte inlichtingen acht te slaan en op grond daarvan diens arrest verbeterd te lezen.
4.10. Terug naar de onderhavige zaak. De eerste vraag die rijst, is of het hier gaat om een - voor herstel vatbare - onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak ten aanzien van de opgelegde straf, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
"Al het eerder overwogene afwegende acht het hof in beginsel een gevangenisstraf van 22 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren passend en geboden. Gelet evenwel op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de overschrijding van de redelijke termijn zal het hof een gevangenisstraf van 22 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 10 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren opleggen."
Uit deze strafmotivering volgt mijns inziens niet dat hier sprake is van een onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening. Het Hof heeft, zo blijkt uit het herstelarrest, op grond van een omstandigheid die pas ná het wijzen van het arrest tot hem is doorgedrongen de opgelegde straf willen wijzigen om te bereiken wat het Hof bij het wijzen van de bestreden uitspraak voor ogen stond: dat de verdachte niet alsnog detentie behoeft te ondergaan. Dat dit het Hof voor ogen stond, volgt echter niet uit de bestreden uitspraak. Het voorgaande brengt mee dat het Hof de oplegde straf niet bij herstelbeslissing had mogen wijzigen.
4.11. De vraag is vervolgens hoe de Hoge Raad met de herstelbeslissing van het Hof dient om te gaan. Ik merk daarbij op dat de zaak op twee (samenhangende) punten verschilt van de zaak die leidde tot HR 10 januari 2012, LJN BT8778. Het eerste verschil is dat de in die laatste zaak door de voorzitter van de strafkamer beoogde verbetering voor de verdachte nadelig uitviel. Het bedrag van de voordeelsontneming ging daardoor omhoog. In het onderhavige geval pakt het herstel voor de verdachte juist gunstig uit. Dat verklaart het tweede verschil. In HR 10 januari 2012, LJN BT8778 werd in cassatie over de herstelpoging geklaagd, in de onderhavige zaak is dat niet het geval. Integendeel, in de cassatieschriftuur wordt expliciet vermeld dat de verdachte zich neerlegt bij de strafmaat gelet op de herstelbeslissing van het Hof.
4.12. Ik merk voorts op dat de door het Hof in de bestreden uitspraak opgelegde straf niet in strijd is met de wet. Weliswaar kon op grond van art. 14a Sr zoals dat luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten slechts een derde van de straf van 22 maanden voorwaardelijk worden opgelegd, maar art. 14a Sr is nadien gewijzigd. Gelet op HR 12 juli 2011, LJN BP6878 moet art. 1 lid 2 Sr Pro zo worden uitgelegd dat de verdachte daarvan moet profiteren, indien en voor zover deze verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Naar 's Hofs kennelijke oordeel was dat hier het geval. In zoverre heeft het Hof het dus - achteraf gezien - juist gedaan. Een reden om ambtshalve te casseren, kan daarin dus niet gevonden worden.
4.13. Dan nu de onder 4.11 aangesneden vraag. Ik bespreek vier opties. In de eerste plaats zou de Hoge Raad - nu in cassatie over de herstelbeslissing niet wordt geklaagd - die herstelbeslissing eenvoudig kunnen negeren en zich beperken tot de bespreking van de voorgestelde middelen. Deze hebben slechts betrekking op de beslissingen van het Hof ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen en daarin heeft de herstelbeslissing geen wijziging gebracht. Een aantrekkelijke optie lijkt mij dat echter niet, nu de door het Hof ondernomen herstelpoging op een wezenlijk punt onduidelijkheid heeft geschapen over het oordeel dat het Hof heeft gegeven. Het is de vraag of het enkele feit dat de verdachte er kennelijk op vertrouwt dat het herstelarrest in de praktijk het daarmee beoogde effect wel zal sorteren, rechtvaardigt dat de Hoge Raad de onduidelijkheid laat voor wat zij is. De ambtshalve beoordeling waarvoor de Hoge Raad in HR 26 juni 2007, LJN BA3608 aanleiding zag, wijst niet in de richting van een bevestigend antwoord.
4.14. De tweede mogelijkheid is dat de Hoge Raad net als in het zojuist genoemde arrest een ambtshalve overweging wijdt aan de herstelbeslissing van het Hof en daarbij verstaat dat die beslissing, aangezien zij geen onmiddellijk kenbare fout betreft, buiten beschouwing dient te blijven zodat de opgelegde straf is zoals in de bestreden uitspraak staat vermeld. Die benadering lijkt echter niet goed te passen in de onder 4.6 veronderstelde lijn in de jurisprudentie. De onduidelijkheid die het Hof door zijn herstelbeslissing heeft geschapen, lijkt als zodanig grond voor cassatie te moeten zijn. Die benadering zou bovendien op gespannen voet staan met de eisen van een eerlijke procesvoering. Zoals gezegd wordt in de cassatieschriftuur expliciet vermeld dat de verdachte zich vanwege de herstelbeslissing neerlegt bij de opgelegde straf. Wellicht had hij daarover wel geklaagd als hij niet op de herstelbeslissing had vertrouwd. Mijn inziens zou de verdachte bij de keuze voor deze optie dan ook een nadere termijn moeten worden gegund voor het indienen van een aanvullend middel.
4.15. In de derde plaats zou de Hoge Raad in de herstelbeslissing - vanwege de daardoor geschapen onduidelijkheid - aanleiding kunnen vinden om het bestreden arrest ambtshalve te vernietigen ten aanzien van de strafoplegging en de zaak in zoverre terug te wijzen naar het Hof. Die oplossing past goed in de onder 4.6 veronderstelde lijn. De vraag is alleen of terugwijzing of eventueel verwijzing nodig is. Het gaat hier niet om een verbetering die in het nadeel van de verdachte uitvalt, zodat de eisen van een eerlijke procesvoering niet worden geschonden als de Hoge Raad, opnieuw rechtdoende, de strafoplegging zelf verbetert en in overeenstemming brengt met de herstelbeslissing.(10) Ook praktische overwegingen spelen daarbij een rol. Het Hof zal na de terugwijzing naar alle waarschijnlijkheid dezelfde straf opleggen als is vermeld in de herstelbeslissing. Dat geldt - in geval van verwijzing - ook voor een aangrenzend hof. De door de herstelbeslissing bij de verdachte gewekte verwachtingen maken dat er nog maar weinig ruimte is voor het opleggen van een andere straf.(11) Een vierde optie is derhalve dat de Hoge Raad de zaak om redenen van doelmatigheid zelf afdoet. Die optie heeft mijn voorkeur.
5. Het eerste middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd de vorderingen van de benadeelde partijen heeft toegewezen, terwijl deze vorderingen niet zo eenvoudig van aard zijn dat zij zich lenen voor behandeling in een strafzaak.
5.2. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het volgende overwogen met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen voor zover die zijn toegewezen:
"Vordering tot schadevergoeding
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen zal beslissen conform de rechtbank.
Het hof overweegt als volgt.
In hoger beroep is ten aanzien van de benadeelde partijen [benadeelde partijen] het in eerste aanleg gevorderde en door de rechtbank toegewezen bedrag aan de orde.
Het hof zal deze vorderingen tot het telkens na te noemen bedrag als zijnde van eenvoudige aard toewijzen. Naar het oordeel van het hof hebben voornoemde benadeelde partijen aangetoond dat zij tot telkens dit bedrag materiële schade hebben geleden als gevolg van het onder 2 bewezenverklaarde. Voor het resterende deel van hun vorderingen, waaronder begrepen de in rekening gebrachte BTW, dienen de benadeelde partijen niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun vordering. Zij kunnen deze aan de burgerlijke rechter voorleggen.
Nu het hof de vorderingen van voornoemde benadeelde partijen grotendeels heeft toegewezen, brengt dit mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die voornoemde benadeelde partijen tot aan deze uitspraak in verband met de vorderingen hebben gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partijen ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moeten maken.
(...)"
5.3. Met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen behelst de ter terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2010 overgelegde pleitnota enkel een handgeschreven aantekening, die - voor zover leesbaar - inhoudt: "Afwijzing vorderingen benadeelde partijen. sub. niet-ontvankelijk niet eenvoudig". Voorts houdt voornoemd proces-verbaal in: "De raadsman voegt hieraan toe dat de vorderingen van de benadeelde partijen ten aanzien van zijn cliënt dienen te worden afgewezen, in elk geval de vorderingen die staan vermeld in de tenlastelegging onder de nummers C1 tot en met D4, en ook die staan vermeld onder de nummers A1 tot en met B5."
5.4. De rechter is niet gehouden zijn oordeel dat een vordering ontvankelijk is nader te motiveren.(12) Door de vorderingen van de benadeelde partijen (ten dele) toe te wijzen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat die vorderingen (in zoverre) van eenvoudige aard zijn. Dat oordeel is feitelijk en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.(13) In het licht van de bewezenverklaarde feiten en de inhoud van de ingediende vorderingen en in aanmerking genomen dat de verdediging in hoger beroep heeft volstaan met de enkele, niet onderbouwde stelling dat de vorderingen niet van eenvoudige aard zijn, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.(14)
5.5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat geen acht is geslagen op de vraag of de benadeelde partijen hun schade van een verzekeraar vergoed krijgen en voorts dat ten onrechte is uitgegaan van de verkoopwaarde van de goederen, terwijl van de inkoopwaarde had moeten worden uitgegaan. Voor zover wordt bedoeld te klagen dat het Hof zijn beslissing op deze punten nader had dienen te motiveren, wordt eraan voorbij gezien dat hierover in hoger beroep niets is aangevoerd. Het Hof was dus niet gehouden tot een nadere motivering.
5.6. Het middel faalt.
6. Het tweede middel
6.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de vorderingen van de benadeelde partijen hoofdelijk heeft toegewezen. Nu sprake is van mededaders hadden de vorderingen pondspondsgewijs moeten worden toegewezen.
6.2. Het stond het Hof vrij de vorderingen hoofdelijk toe te wijzen.(15) Het lijkt erop dat de steller van het middel in de war is met de regeling van art. 36e Sr, in welk verband niet meer voordeel aan de verdachte kan worden ontnomen dan hetgeen hij zelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen.(16)
6.3. Het middel faalt.
7. Het derde middel
7.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte schadevergoedingsmaatregelen heeft opgelegd.
7.2. Zo al sprake is van een deugdelijk middel, kan het niet tot cassatie leiden. Dit behoeft geen nadere motivering nu noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, noch enig ander belang meebrengt dat wordt uiteengezet waarom het middel niet tot cassatie kan leiden.
8. Het vierde middel
8.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het beroep op gebrek aan draagkracht heeft gepasseerd, althans niet voldoende gemotiveerd heeft weerlegd.
8.2. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijk grondslag. De stukken van het geding houden immers niet in dat in hoger beroep iets is aangevoerd met betrekking tot de draagkracht van de verdachte.(17) Bovendien speelt draagkracht - behoudens uitzonderlijke gevallen - geen rol bij de vordering van de benadeelde partij en bij een daaraan gekoppelde schadevergoedingsmaatregel.(18)
9. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
10. Andere gronden dan de onder punt 4 aangedragen grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot oplegging van de straf die is vermeld in de herstelbeslissing van het Hof, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [verdachte 2] (10/01051), [verdachte 4] (10/04961) en [verdachte 1] (10/05230), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer. De zaak vertoont voorts ook samenhang met een andere zaak tegen de verdachte (10/02681), waarin mijn ambtgenoot Jörg reeds op 13 december 2011 concludeerde.
2 Omdat mij deze overweging niet direct begrijpelijk voorkwam, heb ik het arrest dat het Hof gewezen heeft in de zaak met rolnummer 22-004072-08 opgevraagd. In dat arrest heeft het Hof het verweer dat sprake was van dezelfde feiten juist verworpen. Ik neem daarom aan dat het woordje "niet" in de onderhavige herstelbeslissing als gevolg van een kennelijke misslag is weggevallen.
3 Zie o.m. HR 2 december 2003, LJN AL9052, NJ 2004/119 en HR 28 januari 2003, LJN AG4065, NJ 2003/168.
4 Zie o.m. HR 16 maart 1999, NJ 1999/387; HR 18 april 2000, LJN AA5531, NJ 2001/352 en HR 21 september 2010, LJN BM9771.
5 Zie o.m. HR 30 mei 2000, LJN ZD1929, NJ 2000/475 en HR 23 januari 2001, LJN ZD2267, NJ 2001/182.
6 Vergelijk art. 31 Rv Pro dat het wijzen van een herstelarrest met procedurele waarborgen omkleed.
7 Voorbeelden van ambtshalve 'ingrijpen' zijn HR 28 januari 2003, LJN AG4065, NJ 2003/168 (het Hof had in de aanvulling op het verkorte arrest de kwalificatie en de aan te halen wettelijke voorschriften gewijzigd), HR 25 november 2003, LJN AM2772 (het Hof had in de aanvulling op het verkorte arrest de aan te halen wettelijke voorschriften aangevuld) en HR 27 juni 2000, LJN AA6307, NJ 2000/548 (het Hof had in de aanvulling op het verkorte arrest alsnog vrijgesproken van onderdelen van de tenlastelegging die in het verkorte arrest als bewezen waren aangenomen).
8 In HR 25 november 2003, LJN AM2772 blijkt alleen uit de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga van de herstelpoging van het Hof.
9 Zo werd in HR 27 juni 2000, LJN AA6307, NJ 2000/548 overwogen dat de aard en de ernst van het bewezenverklaarde door de verbeterde lezing niet werden aangetast, zodat de kennelijke misslag van het Hof niet tot cassatie hoefde te leiden.
10 Vergelijk HR 23 januari 2001, LJN ZD2267, NJ 2001/182. Zie ook HR 27 mei 2003, LJN AF6563, besproken onder 4.9, waarin de Hoge Raad de strafoplegging op grond van bij het Hof ingewonnen inlichtingen verbeterd las.
11 Dat het OM niet wordt gehoord, weegt mede daarom weinig zwaar. Anders was het geweest als het OM in de herstelbeslissing aanleiding had gevonden om beroep in cassatie in te stellen (even aangenomen dat de herstelbeslissing een reden vormt voor het gunnen van een nieuwe cassatietermijn).
12 HR 17 juni 1997, DD 97.301, HR 21 maart 2006, nr. 00338/05 (niet gepubliceerd), zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voorafgaand aan HR 20 september 2011, nr. 09/04676 (niet gepubliceerd).
13 HR 17 juni 1997, DD 97.301.
14 Vgl. HR 18 november 2008, LJN BF0173, NJ 2008/611.
15 HR 3 december 2002, LJN AE9053, NJ 2003/608; HR 7 november 2006, LJN AY8339, NJ 2006/615; F.F. Langemeijer, Het slachtoffer en het strafproces, Deventer: Kluwer 2010, p. 104-105, 133-134, 169; Van Maurik 2011, (T&C Sv), art.361 Sv Pro, aant. 4.
16 HR 7 november 2006, LJN AY8339, NJ 2006/615; HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63.
17 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2010 houdt wel in dat de verdachte verklaart dat hij alles wil terugbetalen.
18 HR 19 juni 2007, LJN AZ8788, NJ 2007/359; HR 16 juni 2009, LJN BI1812, NJ 2009/293; F.F. Langemeijer, Het slachtoffer en het strafproces, Deventer: Kluwer 2010, p. 103-105.