Conclusie
11/01155
Mr. F.F. Langemeijer
6 april 2012
Conclusie inzake:
Coöperatieve groente- en fruitveilingvereniging "De Kerseboom" B.A.
tegen
Ontvanger van de Belastingdienst/Oost Brabant
Deze verklaringsprocedure heeft eerder tot een oordeel van de Hoge Raad geleid(1). Na verwijzing gaat het andermaal om de vraag of twee door de Ontvanger onder de Veiling gelegde executoriale derdenbeslagen een bedrag van f 2.136.000,- hebben getroffen.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007 onder 3.1 en in het bestreden tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 oktober 2008 onder 4.1. Verkort weergegeven houden deze het volgende in:
1.1.1. Agriculture International Sp.Z.O.O. (hierna: Agri) is een in Polen gevestigde onderneming die in tuinbouwproducten handelt. Tussen Agri en de Veiling (thans eiseres tot cassatie) bestond een rechtsverhouding op grond waarvan de Veiling op commissiebasis tuinbouwproducten van Agri verkocht en de opbrengst ervan aan Agri betaalde.
1.1.2. Op 19 juni, 26 juni en 4 juli 1996 heeft de Veiling drie bedragen van in totaal f 2.136.000,- overgemaakt van haar bankrekening bij de Rabobank Mierlo naar een bankrekening van Agri in Polen. Agri heeft haar bank opdracht gegeven dit bedrag terug te storten op de bankrekening van de Veiling.
1.1.3. De Ontvanger heeft bij exploot van 11 juli 1996 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri (het eerste beslag), uit hoofde van een dwangbevel tot betaling van f 8.345.053,-, te vermeerderen met rente en kosten.
1.1.4. Kort na deze beslaglegging heeft de Veiling haar onder 1.1.2 vermelde rekening doen blokkeren. Als gevolg van deze blokkering is het eerder genoemde in opdracht van Agri overgemaakte bedrag niet bijgeschreven op de rekening van de Veiling, maar geboekt op een "verschillenrekening" op naam van de Rabobank Mierlo.
1.1.5. De directeur van de Rabobank Mierlo heeft op 12 juli 1996 contact opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het in opdracht van Agri overgemaakte bedrag. De directeur van de Veiling heeft toen te kennen gegeven dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd.
1.1.6. De Ontvanger heeft bij exploot van 17 juli 1996 om 11.00 uur uit hoofde van het eerder genoemde dwangbevel opnieuw executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri (het tweede beslag). Op dezelfde dag om 11.30 uur heeft de directeur van de Rabobank Mierlo een interne opdracht gegeven tot overboeking van het voormelde bedrag van f 2.136.000,-, minus f 9,80 kosten, naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen/Son en Breugel. Daags na deze overboeking heeft de Veiling haar bankrekening laten deblokkeren.
1.1.7. Naar aanleiding van de gelegde beslagen heeft de Veiling op 8 augustus 1996 een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv afgelegd, waarin zij heeft opgegeven op 11 juli 1996 en op 17 juli 1996 een bedrag van f 1.238.050,22 aan Agri verschuldigd te zijn. In nadere verklaringen heeft zij dit bedrag gewijzigd in f 1.566.469,28.
1.2. De Ontvanger heeft de Veiling en de Rabobank Nuenen gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. De vordering tegen de Veiling strekte in hoofdzaak tot het doen van een gerechtelijke verklaring, waarbij de Ontvanger zich op het standpunt stelde dat de Veiling, naast het door haar opgegeven bedrag van f 1.566.469,28, ten tijde van de beslagleggingen ook de som van f 2.136.000,- aan Agri verschuldigd was. De Veiling heeft deze vordering bestreden.
1.3. Na een tussenvonnis van 4 juni 1999 waarbij de Veiling tot bewijslevering werd toegelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 februari 2002 de Veiling veroordeeld om aan de Ontvanger € 1.680.102,86 te betalen(2).
1.4. Tegen deze vonnissen heeft de Veiling hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft op 14 juni 2005 een tussenarrest gewezen. Tegen dit tussenarrest heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld.
1.5. Bij arrest van 26 januari 2007 heeft de Hoge Raad het tussenarrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem. De Hoge Raad heeft onder meer het volgende overwogen:
"Het gaat in dit geding, voorzover in cassatie van belang, om de beantwoording van de vraag of een van beide door de Ontvanger gelegde beslagen - zoals de Ontvanger heeft gesteld en de Veiling heeft betwist - het bedrag heeft getroffen. Ingevolge art. 475 lid 1 Rv Pro. is dienaangaande beslissend of ten tijde van (een van) beide beslagleggingen een (al dan niet toekomstige) vordering van Agri op de Veiling bestond.
De beantwoording van voormelde vraag is mede afhankelijk van een beoordeling van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) vermelde girale overmakingen (...)". (rov. 3.3)
De Hoge Raad stelde vast dat na verwijzing alsnog moet worden onderzocht of Agri een vordering op de Veiling had ten tijde van een van de beslagleggingen.
1.6. Na verwijzing heeft het gerechtshof te Arnhem op 7 oktober 2008 een tussenarrest gewezen. Het hof overwoog dat het antwoord op de vraag of het tot een betaling aan de Veiling is gekomen, afhangt van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank Mierlo gold in verband met de blokkering en de boeking op de "verschillenrekening". Indien het, in die contractuele verhouding, van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de "verschillenrekening" zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie, dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling te worden beschouwd als door Agri aan de Veiling verricht (rov. 4.8).
1.7. Vervolgens heeft het hof hiernaar onderzoek ingesteld. Het hof achtte voorshands bewezen:
(a) dat de Veiling (in haar contractuele relatie met de Rabobank Mierlo) vanaf het moment waarop het bedrag van f 2.136.000,- door de Rabobank Mierlo was ontvangen althans op de "verschillenrekening" was geboekt, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank zeggenschap had over de bestemming van dat bedrag (rov. 4.9 - 4.11) en tevens
(b) dat ten tijde van het eerste beslag een overeenkomst tussen Agri en de Veiling bestond, op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van f 2.136.000,- na ontvangst (terug) te betalen aan Agri (rov. 4.12 - 4.14).
Volgens het hof brengt het onder (a) genoemde, voorshands bewezen geachte feit mee dat het tweede beslag (op 17 juli 1996) doel heeft getroffen. Het onder (b) genoemde, voorshands bewezen geachte feit brengt mee dat het eerste beslag (op 11 juli 1996) doel heeft getroffen, omdat ten tijde van die beslaglegging een rechtsverhouding bestond tussen de Veiling en Agri waaruit de vordering tot (terug)betaling van Agri rechtstreeks werd verkregen (rov. 4.12).
Op beide punten liet het hof de Veiling toe tot het leveren van tegenbewijs.
1.8. Na verhoor van getuigen, heeft het hof in zijn arrest van 23 november 2010 beslist dat de Veiling, wat betreft het hiervoor onder (a) genoemde feit niet erin is geslaagd voldoende tegenbewijs te leveren. Het hof kwam dan ook tot het oordeel dat in ieder geval het tweede beslag onder de Veiling (op 17 juli 1996) het beoogde doel heeft getroffen. Het hof kwam om deze reden niet meer toe aan de vraag of hetzelfde geldt ten aanzien van het eerste beslag (rov. 2.13). Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 juni 1999 en 22 februari 2002, voor zover gewezen tussen de Ontvanger en de Veiling, bekrachtigd.
1.9. De Veiling heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest en tegen het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat de Veiling kon beschikken over het bedrag van f 2.136.000,- op de zgn. "verschillenrekening" van de Rabobank Mierlo. Het onderdeel valt uiteen in een rechtsklacht (subonderdeel 1.1), motiveringsklachten over het voorshands gegeven bewijsoordeel met betrekking tot de kwestie onder (a) in het tussenarrest (subonderdeel 1.2) en motiveringsklachten over het definitieve bewijsoordeel aangaande deze kwestie in het eindarrest (subonderdeel 1.3).
2.2. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat de blokkering door de Veiling van de te haren name staande rekening bij de Rabobank te Mierlo en de daarop gevolgde boeking door die bank van het bedrag van f 2.136.000,- op de "verschillenrekening" van de bank niet noodzakelijk tot gevolg hebben gehad dat het bedrag van f 2.136.000,-, afkomstig van de Poolse bankrekening van Agri, niet aan de Veiling is betaald. Het hof voegde hieraan toe:
"Of het tot betaling aan de Veiling is gekomen hangt af van hetgeen in verband met die blokkering en boeking op de "verschillenrekening" in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Indien (en op het moment waarop) het in die verhouding van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de "verschillenrekening" zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling door Agri aan de Veiling als verricht te worden beschouwd." (rov. 4.8).
2.3. Het middelonderdeel bestrijdt niet het uitgangspunt dat het antwoord afhangt van hetgeen in verband met de blokkering en deze boeking in de "verschillenrekening" in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Het middelonderdeel bestrijdt evenmin dat het in beginsel voor mogelijk moet worden gehouden dat de Veiling over het bedrag van f 2.136.000,- heeft beschikt hoewel dit bedrag (als gevolg van de blokkering) niet op haar bankrekening was bijgeschreven(3). Subonderdeel 1.1 geeft een samenvatting van overwegingen in het tussen- en het eindarrest en klaagt dat het aldus weergegeven oordeel van het hof onjuist is in het licht van de blokkering van de bankrekening van de Veiling. Die blokkering bracht immers mee dat de vordering (in rekening-courant) van de Veiling op de bank vanaf het tijdstip van de blokkering geen wijziging kon ondergaan. De gerelateerde feiten brengen volgens de klacht mee dat in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold dat de vordering van de Veiling op de bank de omvang behield die zij had op het tijdstip waarop de blokkering een aanvang nam. Nadat de bank contact had opgenomen met de Veiling over de vraag, wat te doen met het vanuit Polen overgemaakte bedrag, is hierin geen wijziging gekomen. Volgens het middelonderdeel doet niet ter zake dat de Veiling de bank toestemming kon geven om, in afwijking van de afgesproken blokkering, haar bankrekening te crediteren met het ontvangen bedrag. Door geen toestemming tot bijschrijving te geven heeft de Veiling niet over dit bedrag beschikt.
2.4. Het blokkeren van een bankrekening voor inkomende betalingen is niet in de wet geregeld. Wat de blokkering in dit geval inhield, is door de feitenrechter onderzocht. De steller van het middel heeft kennelijk een situatie voor ogen waarin een bankrekening volledig is afgeschermd voor inkomende betalingen en aan die toestand slechts een einde kan komen door de blokkering te beëindigen. De klacht gaat eraan voorbij dat (in de contractuele verhouding tussen de rekeninghouder en zijn bank) een blokkering ook kan inhouden dat de bank telkens aan de rekeninghouder toestemming moet vragen alvorens een voor de geblokkeerde rekening bestemd bedrag op die rekening te kunnen bijschrijven of aan dat bedrag een andere bestemming te geven. In zo'n geval kan de rechter tot de conclusie komen dat (in de contractuele verhouding tussen de rekeninghouder en de bank) de rekeninghouder degene is die de beschikking heeft over het desbetreffende bedrag; in de zin van: de beschikkingsmacht of zeggenschap. Wanneer niet de bank maar de rekeninghouder degene is die beslist of het litigieuze bedrag wordt bijgeschreven op zijn rekening dan wel een andere bestemming krijgt, kan de rechter de betaling beschouwen als verricht aan de rekeninghouder.
2.5. Voor zover de rechtsklacht is gebaseerd op de stelling dat de Veiling, benaderd met de vraag wat er moest gebeuren met het door Agri overgemaakte bedrag, aan de bank duidelijk heeft gemaakt dat het bedrag niet haar toekwam, waaruit het middelonderdeel afleidt dat de Veiling niet heeft bedoeld een betalingsopdracht of -instructie aan de bank te geven en dat dit ook door de bank niet zo is opgevat, gaat het om een interpretatie van de feiten waarover tussen partijen geschil bestond. Op grond van de feiten en omstandigheden die het hof in rov. 4.9 van het tussenarrest heeft opgesomd, is het hof voorshands - behoudens door de Veiling te leveren tegenbewijs - uitgegaan van de juistheid van de aan het slot van rov. 4.8 genoemde stelling. Dat oordeel geeft op zich niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De slotsom is dat subonderdeel 1.1 niet tot cassatie leidt.
2.6. Subonderdeel 1.2 richt een reeks klachten tegen rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest. Zij komen hierop neer dat het voorshands gegeven bewijsoordeel, bedoeld in alinea 1.7 onder a, niet naar behoren is gemotiveerd. Ter onderbouwing van deze klacht wijst het middel op een aantal omstandigheden. Alvorens op de afzonderlijke omstandigheden in te gaan, verdient opmerking dat al deze klachten betrekking hebben op een (voorlopige) waardering van bewijs. Uit art. 152 lid 2 Rv Pro volgt dat de waardering van het bewijs is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. De rechter is vrij om te bepalen of, en zo ja in hoeverre, hij zich door de gepresenteerde bewijsmiddelen laat overtuigen van de waarheid van de met die bewijsmiddelen te bewijzen feiten(4). In het bijzonder ten aanzien van de waardering van getuigenbewijs geldt dat de rechter niet verplicht is om te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of aan diens verklaring minder gewicht toekent dan aan die van een of meer andere getuigen(5). Voor de motivering van een bewijsoordeel geldt wel de hoofdregel, te weten dat een rechterlijk oordeel zodanig wordt gemotiveerd dat het voldoende inzicht verschaft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor partijen en voor anderen controleerbaar en aanvaardbaar te maken(6). De waardering van het bewijs kan in cassatie niet worden getoetst op juistheid (7). Zoals de Ontvanger in cassatie heeft aangevoerd, is daarnaast van belang dat subonderdeel 1.2 zich richt tegen overwegingen in een tussenarrest. Feiten en omstandigheden die zich eerst na het tussenarrest hebben voorgedaan, of die eerst nadien bekend zijn geworden, kunnen niet bijdragen tot het oordeel dat het tussenarrest onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Voor zover de klachten zijn gebaseerd op later bijgebracht tegenbewijs, falen zij om dezelfde reden.
2.7. Onder a klaagt het subonderdeel dat het hof de strekking van de stellingen van de Veiling en van de getuigenverklaringen heeft miskend. De strekking daarvan was dat de Veiling, uit onbekendheid met de gevolgen van het derdenbeslag, in overleg met de bank is overgegaan tot het blokkeren van de rekening; zij heeft aan de bank duidelijk gemaakt dat het door Agri overgeboekte bedrag haar niet toekwam en niet gecrediteerd diende te worden. Vervolgens is de Rabobank Mierlo zonder enige bemoeienis van de Veiling overgegaan tot terugbetaling van het bedrag aan Agri. In het licht hiervan acht het middel de oordelen (i) dat de Veiling de rekening heeft geblokkeerd met het oog op de aanstaande terugboeking door Agri; (ii) dat de Veiling aan de bank opdracht heeft gegeven het op de "verschillenrekening" staande bedrag terug te boeken, welke instructie de bank diende op te volgen; (iii) dat de Veiling Agri op de hoogte heeft gesteld van die overboeking, zodat Agri die rekening meteen kon leeghalen en (iv) dat de Veiling haar rekening bewust meteen na die overboeking heeft gedeblokkeerd, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.
2.8. Mede gelet op de toelichting(8), dient deze klacht voornamelijk ter inleiding op de klachten onder b - f. De klacht onder a houdt niet in dat het hof aan bepaalde essentiële stellingen is voorbijgegaan, noch dat de motivering logische fouten bevat of anderszins niet voldoet aan een uit de wet of uit de rechtspraak voortvloeiende motiveringsregel. In wezen wordt met de klacht onder a getracht een andere uitleg van de stellingen of van de verklaringen van de getuigen ingang te doen vinden. De uitleg van de gedingstukken (waaronder de uitleg van stellingen van partijen en van de getuigenverklaringen) is echter voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetgeen het hof in rov. 4.9 heeft overwogen, kan logisch het voorshands gegeven bewijsoordeel dragen en het verschaft de lezer voldoende inzicht in de gronden waarop die beslissing berust. De klacht stuit hierop af. In rov. 4.10 van het tussenarrest is het hof ingegaan op de ten tijde van het wijzen van het tussenarrest beschikbare getuigenverklaringen. Het argument dat de Veiling niet kan begrijpen dat zij ingevolge de bestreden beslissing een bedrag van f 1.236.000,- moet betalen waarom zij niet heeft gevraagd en dat zij niet heeft ontvangen(9), is, ook als het juist is, geen geldige grond voor cassatie. De omstandigheid dat de Veiling, als degene onder wie het executoriaal derdenbeslag is gelegd, buiten haar wil betrokken is geraakt in de executie door de Ontvanger van een vordering op Agri, neemt niet weg dat het hof aan de in rov. 4.8 - 4.10 genoemde feiten en omstandigheden de gevolgtrekking heeft kunnen en mogen verbinden dat voorshands bewezen is dat de Veiling in de verbintenisrechtelijke relatie tussen haar en de Rabobank Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van f 2.136.000,- door die bank was ontvangen althans op de verschillenrekening was geboekt, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had.
2.9. Onder b klaagt het subonderdeel over de overweging dat de directeur van de Rabobank Mierlo na de ontvangst van het bedrag contact heeft opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het overgemaakte bedrag. Volgens het hof valt niet zonder meer in te zien waarom de bank contact zou opnemen met de Veiling als deze laatste geen zeggenschap had over binnengekomen bedragen die waren bestemd om te worden bijgeschreven op haar rekening bij de bank (rov. 4.9, eerste gedachtenstreepje). Volgens de klacht is sprake van een ontoelaatbare petitio principii: de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo aan de Veiling heeft gevraagd wat zij met het geld moest doen, wijst niet op zeggenschap van de Veiling, juist omdat de Veiling, in antwoord op die vraag, heeft geweigerd daarover te beschikken.
2.10. Van een cirkelredenering is m.i. geen sprake. Partijen verschilden van mening over wat in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank Mierlo gold. Het hof heeft een feitelijke gedraging van de bank (namelijk: het voorleggen aan de Veiling van de vraag wat er met het uit Polen ontvangen geld moest gebeuren) kunnen beschouwen als een aanwijzing die - niet op zichzelf, maar in samenhang met de overige in rov. 4.9 genoemde aanwijzingen - tot het voorshands gegeven oordeel bijdraagt. Aan de in rov. 4.8, derde volzin, bedoelde vervroegde terbeschikkingstelling van een overgemaakt bedrag aan de rekeninghouder zijn geen bijzondere vormvereisten gesteld. Indien de afgesproken blokkering inhoudt dat creditering van de bankrekening onvoorwaardelijk is uitgesloten totdat de blokkering wordt beëindigd, heeft het - behoudens aanwijzingen voor het tegendeel - weinig of geen zin om contact te zoeken met de rekeninghouder omtrent de bestemming die aan het overgemaakte bedrag moet worden gegeven. Wanneer de blokkering daarentegen slechts inhield dat de bank telkens toestemming van de Veiling behoefde om een overgemaakt bedrag bij te schrijven op deze bankrekening en/of hieraan een andere bestemming te geven, heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat in de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de bank en de Veiling, de Veiling beschikkingsmacht (zeggenschap) had over de bestemming van het vanuit Polen overgemaakte bedrag. In de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo contact met de Veiling heeft opgenomen over de bestemming van het overgemaakte bedrag, heeft het hof een aanwijzing kunnen zien. De aangevoerde omstandigheid dat de Veiling vervolgens haar toestemming tot creditering heeft geweigerd, doet daaraan niet af.
2.11. Onder c klaagt het subonderdeel over de vaststelling dat de Rabobank Mierlo een half uur na de tweede beslaglegging het bedrag heeft overgemaakt naar een ten name van Agri staande rekening bij de Rabobank Nuenen en in het bijzonder over de overweging dat het moment van deze overboeking erop wijst dat deze overboeking in opdracht van de Veiling heeft plaatsgevonden, nu anders onduidelijk is waarom de bank het bedrag na het met de Veiling gevoerde overleg nog vijf dagen op de "verschillenrekening" liet staan, om het vervolgens - een half uur na het tweede beslag - over te maken naar een rekening bij een andere bank (rov. 4.9, tweede gedachtenstreepje). Volgens de Veiling is niet zonder meer begrijpelijk waarom het hof van oordeel is dat het moment van overboeking erop wijst dat de betaling in opdracht van de Veiling plaatsvond: de Veiling heeft juist ontkend daartoe opdracht te hebben gegeven. Het subonderdeel herhaalt de klacht dat uit de blokkering volgt dat de Veiling geen zeggenschap had over het vanuit Polen overgemaakte bedrag. Daarbij komt, dat door personeel van de Rabobank Mierlo is verklaard(10) dat na 12 juli 1996 er geen contact meer met de Veiling is geweest, dat een terugboeking naar de Poolse tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk bleek en dat het bedrag in overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen. Daarmee is volgens de klacht het tijdsverloop van vijf dagen genoegzaam verklaard.
2.12. Ook deze klacht betreft in wezen de waardering van de feiten. Waar de Veiling stelt dat de blokkering tot gevolg had dat de Veiling geen enkele zeggenschap had over de bestemming van het vanuit Polen overgemaakte bedrag, wordt miskend dat dit nu juist ter discussie stond. De feiten, genoemd achter het tweede gedachtenstreepje in rov. 4.9, staan niet op zichzelf, maar dragen samen met andere feiten omstandigheden bij aan het voorshands gegeven bewijsoordeel. Het hof heeft mede in aanmerking genomen (i) dat het bedrag, zonder overleg met Agri, op diens rekening bij Rabobank Nuenen is geboekt in plaats van op de Poolse tegenrekening en (ii) dat Agri reeds voor de ontvangst van het bedrag betalingsopdrachten tot ongeveer het beloop van het beoogde bedrag heeft verstrekt aan de Rabobank Nuenen en door de Veiling van de op handen zijnde overboeking op de hoogte moet zijn gebracht, nu niet is gebleken dat de Rabobank Mierlo of de Rabobank Nuenen hieromtrent mededelingen heeft gedaan. Ook hieraan heeft het hof een aanwijzing ontleend dat aan de overboeking een opdracht van de Veiling ten grondslag heeft gelegen. Het voorlopig bewijsoordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.
2.13. Voor zover de klacht berust op de verklaring van [betrokkene 1] (de directeur van Rabobank Mierlo), dat de terugboeking naar de tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk is gebleken en dat het bedrag na overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen, miskent de klacht dat deze verklaring eerst na het tussenarrest is afgelegd; zie alinea 2.6 hiervoor.
2.14. Onder d klaagt het subonderdeel dat de door het hof genoemde omstandigheid dat het bedrag naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen is overgemaakt zonder dat daarover vooraf contact met Agri is geweest (rov. 4.9, derde gedachtenstreepje) niets zegt over de rol die de Veiling bij deze overboeking heeft gespeeld. Ter toelichting wijst de Veiling erop dat zijdens de Rabobank Mierlo is verklaard dat zij het bedrag heeft geprobeerd over te maken naar de Poolse tegenrekening van Agri en, toen dit om technische redenen niet mogelijk bleek, het bedrag in overleg met Rabobank Nederland naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen heeft overgeboekt.
2.15. Het is juist dat deze omstandigheid, op zichzelf beschouwd, niets zegt over de rol die de Veiling bij deze overboeking heeft gespeeld. Maar uit de context is duidelijk dat het hof deze constatering heeft gedaan in combinatie met de overige in rov. 4.9 genoemde omstandigheden. Zo beschouwd kan de omstandigheid dat het bedrag op Agri's rekening bij Rabobank Nuenen is geboekt zonder dat daaraan overleg met Agri is voorafgegaan, wel mede een aanwijzing opleveren dat de overboeking heeft plaatsgevonden in opdracht van de Veiling. Verder gaat het om een bewijsoordeel van feitelijke aard. Het is niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Voor zover deze klacht mede is gegrond op de eerst na het tussenarrest afgelegde getuigenverklaring van [betrokkene 1], faalt zij op grond van hetgeen in alinea 2.6 hiervoor is opgemerkt.
2.16. Onder e klaagt dit subonderdeel over de overweging dat Agri, voorafgaand aan de overboeking van het bedrag naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen, betalingsopdrachten heeft verstrekt en kasopnames m.b.t. die bankrekening heeft verricht tot een totaalbedrag van (circa) f 2.136.000,-, hetgeen volgens het hof erop wijst dat Agri wist dat het bedrag eraan kwam en dat zij dit van de Veiling moet hebben vernomen (rov. 4.9, laatste gedachtenstreepje). Volgens de klacht is deze overweging onbegrijpelijk, aangezien directeur [betrokkene 2] van de Rabobank Nuenen als getuige heeft verklaard dat haar administratie telefonisch contact met Agri zal hebben opgenomen op het moment dat het bedrag was ontvangen. Bovendien heeft de Veiling uitdrukkelijk betwist Agri over de ophanden zijnde overboeking te hebben geïnformeerd.
2.17. Ook deze overweging is in het licht van de overige in rov. 4.9 genoemde omstandigheden niet onbegrijpelijk. De in het subonderdeel bedoelde getuigenverklaring van personeel van de Rabobank Nuenen dateert eerst van na het tussenarrest. Overigens volgt uit de verklaring van directeur [betrokkene 2] slechts dat mogelijk telefonisch contact met Agri is opgenomen toen het bedrag binnen was.
2.18. Onder f is het subonderdeel gericht tegen 4.10 van het tussenarrest. In de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen heeft het hof geen argumenten gevonden tegen het voorshands gegeven oordeel. Volgens het hof is de verklaring van [betrokkene 1], dat [betrokkene 3] (directeur van de Veiling) heeft meegedeeld dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd en dat hij niet meer weet of [betrokkene 3] heeft gesuggereerd wat er vervolgens met het geld moest gebeuren, niet in tegenspraak met de getuigenverklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (medewerkers van de Belastingdienst), die inhouden dat [betrokkene 1] hen heeft verteld dat hij persoonlijk contact met [betrokkene 3] heeft gehad en dat deze hem opdracht heeft gegeven het bedrag over te maken naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. De andersluidende verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 6] (destijds medewerker in dienst van de Rabobank Mierlo) leggen volgens het hof daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Het middelonderdeel klaagt dat deze bewijsoverweging onbegrijpelijk is, omdat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] uit de tweede hand verklaren en omdat [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij geen betalingsopdracht heeft, hetgeen door de verklaring van [betrokkene 1] wordt bevestigd. Daarnaast valt volgens de klacht niet in te zien waarom aan de verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 6] minder gewicht behoort toe te komen dan aan de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5], die als medewerkers van de belastingdienst evenzeer belang hebben bij de uitkomst van deze procedure.
2.19. Hiervoor kwam al aan de orde dat de rechter niet gehouden is te motiveren waarom hij aan de ene getuigenverklaring minder gewicht toekent dan aan die van een andere getuige(11). De klacht stuit hierop af. De waardering van de verschillende verklaringen is overigens niet onbegrijpelijk. Anders dan de Veiling in cassatie aanvoert, heeft het hof niet overwogen dat aan de verklaring van [betrokkene 1] minder gewicht toekomt dan aan de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5]: het hof overweegt dat deze verklaring met de genoemde verklaringen niet in strijd is. Eerst na het tussenarrest heeft [betrokkene 1] verklaard dat de Veiling geen opdracht heeft gegeven tot de overboeking. Aan deze verklaring van later datum komt geen betekenis toe voor de beoordeling van de motiveringsklacht over het tussenarrest. Geen nadere toelichting behoefde het oordeel dat het hof aan de verklaring van [betrokkene 3] - als partijgetuige - en aan de verklaring van [betrokkene 6] - die evenzeer als [betrokkene 4] en [betrokkene 5] van horen zeggen heeft verklaard - minder gewicht heeft toegekend dan aan de verklaringen van laatstgenoemden. De slotsom is dat onderdeel 1.2 niet tot cassatie leidt.
2.20. Subonderdeel 1.3 is gericht tegen het eindarrest, waarin het hof op grond van de in rov. 2.4 - 2.13 besproken verklaringen en omstandigheden heeft geoordeeld dat de Veiling niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs met betrekking tot de kwestie, genoemd hiervoor in alinea 1.7 onder a. Onder a klaagt het subonderdeel over rov. 2.4, waar het hof de verklaring van [betrokkene 3] heeft besproken. Volgens het hof ontzenuwt zijn verklaring, dat hij in de periode tussen de eerste en de tweede beslaglegging van [betrokkene 1] heeft vernomen dat er geld uit Polen was gekomen en hem is gevraagd wat daarmee moest gebeuren, niet het voorshands gegeven oordeel in het tussenarrest. Integendeel, het feit dat [betrokkene 1] hem vroeg wat er met het bedrag moest gebeuren wijst volgens het hof op zeggenschap van de Veiling daarover. Zijn verklaring dat hij toen heeft geantwoord dat hij niet wist wat de Rabobank Mierlo met dat bedrag moest doen en dat hij zeker niet heeft gezegd dat het geld naar de rekening van Agri moest worden overgemaakt, acht het hof onvoldoende overtuigend. Daarbij heeft het hof betrokken dat de verklaring van [betrokkene 3] aan overtuigingskracht inboet, doordat hij aanvankelijk heeft verklaard dat hij in de relevante periode geen contact met de Rabobank Mierlo heeft gehad, na een expliciet daarop gerichte vraag alsnog heeft verklaard dat hij ergens in die week is gebeld door de Rabobank Mierlo en later heeft verklaard dat hij zich nog heel goed kan herinneren dat [betrokkene 1] belde. Onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder b, klaagt de Veiling dat ook hier sprake is van een petitio principii: de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo aan de Veiling heeft gevraagd wat hij met het geld moest doen, wijst volgens de klacht niet op zeggenschap van de Veiling. In antwoord op die vraag heeft de Veiling juist geweigerd zeggenschap over het bedrag uit te oefenen. Voorts acht de Veiling onbegrijpelijk waarom het hof de verklaring van [betrokkene 3] ongeloofwaardig acht: het is toch niet vreemd dat [betrokkene 3] 13 jaar na dato zich niet onmiddellijk weet te herinneren wanneer hij een telefoongesprek met [betrokkene 1] heeft gevoerd; bovendien werd zijn verklaring gesteund door die van [betrokkene 1].
2.21. De klacht dat hier sprake is van een petitio principii, faalt. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor over dat onderwerp is opgemerkt. Anders dan het middel veronderstelt, is het in uitzonderingsgevallen mogelijk over een bedrag te beschikken, ook al is dat nog niet op de rekening bijgeschreven. Het oordeel, dat de verklaring van [betrokkene 3] aan overtuigingskracht heeft ingeboet door de wisselende inhoud van zijn verklaringen, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
2.22. Onder b klaagt het subonderdeel over rov. 2.5, 2.6 en 2.7 van het eindarrest. In die overwegingen heeft het hof achtereenvolgens geoordeeld: dat de verklaring van getuige [betrokkene 7] (administratief medewerkster in dienst van de Veiling) niet bijdraagt tot levering van tegenbewijs omdat zij niet, althans niet voldoende specifiek, heeft verklaard wat [betrokkene 3] heeft geantwoord toen [betrokkene 1] hem vroeg wat de bank met het bedrag moest doen ("Het geld was niet van ons en dan gaat het verder aan je voorbij") (rov. 2.5); dat de verklaring van [betrokkene 1], dat de Veiling desgevraagd heeft gezegd dat het bedrag niet voor haar was bestemd, erop wijst dat de Rabobank Mierlo belang hechtte aan het standpunt van de Veiling ten aanzien van de bestemming van het bedrag en dat de Veiling zich over die bestemming ook heeft uitgesproken (rov. 2.6); dat de verklaring van [betrokkene 6], dat er geen vaste procedure was voor wat er met bedragen op de "verschillenrekening" gebeurde, evenmin afbreuk doet aan het bewijsvermoeden dat de Rabobank Mierlo zich in dit geval richtte naar de instructies van de Veiling (rov. 2.7).
De klacht houdt in dat deze verklaringen juist bevestigen dat de Veiling niet wilde dat het door de Rabobank Mierlo van Agri ontvangen bedrag op haar rekening zou worden bijgeboekt.
2.23. Voor zover de Veiling met deze klacht wil aanvoeren dat de overwegingen van het hof innerlijk tegenstrijdig zijn, faalt zij. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is rechtens mogelijk dat de Veiling al over het bedrag heeft beschikt voordat dit op haar rekening was bijgeschreven. De overweging van het hof dat de weergegeven verklaringen geen afbreuk doen aan het bewijsvermoeden dat de Rabobank Mierlo zich in dit geval richtte naar de instructies van de Veiling, is niet onbegrijpelijk en overigens naar de eisen der wet gemotiveerd. De inhoudelijke waardering van de verklaringen is, als gezegd, voorbehouden aan de feitenrechter.
2.24. Onder c klaagt het subonderdeel over rov. 2.8 van het eindarrest. Daar heeft het hof in aanmerking genomen dat geen van de getuigen er een afdoende verklaring voor heeft gegeven dat [betrokkene 1] (Rabobank Mierlo) in verband met het binnengekomen bedrag de Veiling heeft gebeld, anders dan om te informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat bedrag. Volgens het middelonderdeel is wel te verklaren waarom de (directeur van de) Rabobank Mierlo in verband met het binnengekomen bedrag contact heeft opgenomen met de Veiling: blijkens de betaalopdracht was het overgemaakte bedrag van Agri voor de Veiling bestemd. Vanwege de blokkering kon de bank zonder toestemming van de Veiling het bedrag niet op de bankrekening van De Veiling bijschrijven. De Veiling stelt, onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder b, dat hieruit niet kan worden afgeleid dat zij zeggenschap had over het op de verschillenrekening geboekte bedrag.
2.25. Het gaat hier niet om een zelfstandig dragende grond, maar om één van de redenen die, in onderling verband en samenhang, het hof tot zijn bewijsoordeel hebben geleid. De vaststelling dat geen van de getuigen een verklaring voor het telefoongesprek van de directeur van de Rabobank Mierlo met de Veiling heeft gegeven, anders dan dat hij wilde informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat bedrag, is in het licht van de afgelegde verklaringen niet onbegrijpelijk. In cassatie is ook niet aangevoerd dat uit de getuigenverklaringen wel een afdoende andere verklaring hiervoor is gebleken.
2.26. Onder d klaagt het subonderdeel dat rov. 2.9 onbegrijpelijk is in het licht van de door [betrokkene 1] afgelegde getuigenverklaring, die inhield dat terugboeking naar de Poolse tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk is gebleken en dat het bedrag in overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen. De Veiling verwijst naar onderdeel 1.2 onder c.
2.27. Blijkens rov. 2.9 heeft het hof - ook na kennisname van de verklaring van [betrokkene 1] - het niet waarschijnlijk geacht dat de Rabobank Mierlo zonder een instructie daartoe van Agri of van de Veiling, het geld heeft overgemaakt naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. Die gevolgtrekking is in het licht van rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest - waarin het hof omstandigheden heeft opgesomd die zijns inziens aanwijzingen opleveren dat aan de overboeking een opdracht ten grondslag heeft gelegen - niet onbegrijpelijk. Het oordeel is voldoende gemotiveerd.
2.28. Onder e klaagt het subonderdeel over rov. 2.10. Daar heeft het hof overwogen dat de door Agri aan de Rabobank Nuenen gegeven betalingsopdrachten en bij die bank verrichte kasopnamen tot een totaalbedrag van circa f 2,1 miljoen, voorafgaand aan de overboeking van het bedrag door de Rabobank Mierlo naar de Rabobank Nuenen, ook na de getuigenverhoren niet anders zijn te verklaren dan doordat Agri door de Veiling van die overboeking op de hoogte moet zijn gesteld. Onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder c - e, klaagt het middelonderdeel dat deze overweging onbegrijpelijk is, nu zijdens de Rabobank Nuenen is verklaard dat haar administratie telefonisch contact met Agri zal hebben opgenomen op het moment dat het bedrag was ontvangen en nu door getuigen van de Veiling is verklaard dat deze geen contact met Agri heeft opgenomen over de ophanden zijnde overboeking.
2.29. Het argument dat uit een of meer verklaringen van getuigen ook een andere gevolgtrekking had kunnen worden gemaakt, is niet toereikend om het bestreden oordeel van het hof aan te merken als onbegrijpelijk. Uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt slechts dat er mogelijk telefonisch contact is opgenomen met Agri op het moment waarop het bedrag binnen was. Het hof overweegt dat Agri, gezien de door haar verstrekte betalingsopdrachten, reeds vóór de ontvangst van het bedrag op de hoogte moet zijn geweest van de op handen zijnde overboeking. Het middelonderdeel noemt geen verklaringen die zouden inhouden dat de Veiling geen contact met Agri heeft opgenomen over de overboeking van het bedrag naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen. Voor zover uit de processtukken kan worden opgemaakt, heeft geen van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch of - na verwijzing - door het hof gehoorde getuigen zulks verklaard(12). Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
2.30. Onder f klaagt het subonderdeel over rov. 2.11. Daar heeft het hof overwogen dat de verklaring van [betrokkene 8] (oprichter en aandeelhouder van Agri) dat hij tegen zijn Poolse bank heeft gezegd dat het bedrag terug moest naar Agri in Nederland en dat, naar hij denkt, dat bedrag is gestorneerd, terugkwam bij de Rabobank in Utrecht en toen is betaald aan de Veiling omdat het daar vandaan kwam, niet een afdoende verklaring vormt voor zijn wetenschap dat het bedrag bij de Rabobank Nuenen zou binnenkomen, zodat het hof vast houdt aan het vermoeden dat Agri van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam. De klacht houdt in dat niet van belang is of [betrokkene 8] al dan niet van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam, aangezien de Veiling ten gevolge van de blokkering van haar rekening, ondanks de terugboeking door Agri, niet de beschikking over het bedrag heeft verkregen; de Veiling heeft deze beschikking uitdrukkelijk geweigerd.
2.31. De klacht faalt, omdat zij miskent dat in de onderhavige procedure juist ter discussie stond of de blokkering tot gevolg had dat de Veiling geen zeggenschap over het bedrag op de "verschillenrekening" heeft verkregen. Na het voorgaande behoeft deze klacht geen verdere bespreking.
2.32. Onder g klaagt het subonderdeel over rov. 2.12. Daar heeft het hof overwogen dat uit de verklaringen van de getuigen geen tegenbewijs kan worden geput tegen het vermoeden dat de Veiling gedurende de periode van binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank Mierlo tot de tweede beslaglegging in haar contractuele relatie met die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren. Verder overwoog het hof dat het, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, ervoor moet worden gehouden dat de Veiling, die in haar relatie tot de Rabobank Mierlo bevoegd was de blokkering van haar rekening op te heffen en daarmee het bedrag op die rekening had kunnen krijgen, een aanvankelijk gegeven instructie tot het overmaken van dat bedrag aan Agri ook weer had kunnen wijzigen of intrekken, zolang de Rabobank Mierlo daaraan nog geen uitvoering had gegeven. Die uitvoering heeft de Rabobank Mierlo pas gegeven een half uur na de tweede beslaglegging.
Voor zover het hof met zijn overweging dat de Rabobank Mierlo de overboeking pas een half uur na de tweede beslaglegging heeft uitgevoerd, van oordeel is dat de Veiling gelegenheid heeft gehad de Rabobank Mierlo na het telefoongesprek op 12 juli 1996 te instrueren het bedrag alsnog naar haar rekening over te maken, heeft het hof volgens de klacht miskend dat de Veiling te kennen heeft gegeven dat het bedrag haar niet toekwam en dat het aan de Rabobank Mierlo was om het bedrag terug te boeken naar Agri. De Veiling had volgens de klacht geen weet van de problemen die de Rabobank Mierlo bij de terugboeking ondervond en wist dus ook niet van het uiteindelijke tijdstip van de overboeking. Voor zover al sprake is geweest van een betalingsinstructie, kon de Veiling niet weten welke tijd zij had om die instructie in te trekken. Zij behoefde niet ervan uit te gaan dat het bedrag op het moment van de tweede beslaglegging nog niet was overgeboekt, zodat niet valt in te zien hoe en waarom haar in dat geval kan worden verweten dat het bedrag is overgeboekt in weerwil van het beslag dat een half uur tevoren was gelegd.
2.33. Uit het voorgaande volgt dat de Veiling niet met succes het oordeel bestrijdt dat zij de zeggenschap over het bedrag heeft verkregen en dat aan de overboeking van het bedrag naar de door Agri bij de Rabobank Nuenen aangehouden rekening een opdracht van de Veiling ten grondslag heeft gelegen. De klacht dat het hof heeft miskend dat de Veiling te kennen heeft gegeven dat het bedrag haar niet toekwam en dat het aan de Rabobank Mierlo was om het bedrag terug te boeken naar Agri, vormt niet meer dan een herhaling van het standpunt van de Veiling dat zij niet de zeggenschap over het bedrag had verkregen en dat zij geen opdracht tot overboeking heeft gegeven.
De klacht dat de Veiling niet kon weten welke tijd zij had om de opdracht in te trekken en dat niet valt in te zien hoe en waarom haar kan worden verweten dat het bedrag in weerwil van het tweede beslag is overgeboekt, berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. In de bestreden overweging heeft het hof de Veiling niet verweten dat het bedrag in weerwil van het tweede beslag is overgeboekt. Het hof heeft slechts onderzocht of de Veiling gedurende de gehele periode vanaf binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank Mierlo tot de tweede beslaglegging in haar relatie met die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren, zoals zij voorshands bewezen heeft geacht. Dat is niet het geval indien de opdracht tot overboeking reeds voor de datum van het tweede beslag is uitgevoerd. Het hof heeft vervolgens slechts geconstateerd dat de opdracht nog niet was uitgevoerd, zodat de Veiling ten tijde van de tweede beslaglegging nog de mogelijkheid had om de opdracht in te trekken en derhalve nog de beschikkingsmacht of zeggenschap over het bedrag had. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd(13). De slotsom is dat subonderdeel 1.3 niet tot cassatie leidt.
2.34. Onderdeel 2 is gericht tegen het voorhands gegeven bewijsoordeel dat ten tijde van de eerste beslaglegging (11 juli 1996) tussen Agri en de Veiling een overeenkomst bestond op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar te ontvangen bedrag van f 2.136.000,- aan Agri (terug) te betalen(14). Voor zover dit oordeel is gebaseerd op hetgeen in rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest is overwogen, klaagt subonderdeel 2.1 dat dit oordeel onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van al hetgeen in middelonderdeel 1 is aangevoerd als bezwaar tegen die overwegingen. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking.
2.35. Subonderdeel 2.2 klaagt dat het voorshands gegeven bewijsoordeel, dat van zo'n overeenkomst sprake is, ook overigens onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is:
De klacht onder a heeft betrekking op rov. 4.13, achter het eerste en tweede gedachtenstreepje. De klacht onder b heeft betrekking op hetgeen het hof achter het derde en vierde gedachtenstreepje heeft overwogen.
2.36. Bij deze motiveringsklachten heeft de Veiling uitsluitend belang indien het bestreden eindarrest wordt vernietigd na gegrondbevinding van het eerste middelonderdeel. In die situatie kan alsnog van belang worden of het voorlopig bewijsoordeel in het tussenarrest met betrekking tot de kwestie, hiervoor in alinea 1.7 aangeduid onder b, kan worden omgezet in een definitief bewijsoordeel. Indien onderdeel 1 niet tot cassatie leidt, blijft het bewijsoordeel omtrent de kwestie, in alinea 1.7 aangeduid onder a, in stand. Aangezien dat oordeel de toewijzing van de vordering zelfstandig draagt, heeft de Veiling dan geen belang meer bij haar klachten in onderdeel 2. Nu deze conclusie ertoe strekt dat middelonderdeel 1 zal worden verworpen, kan middelonderdeel 2 bij gebrek aan belang worden verworpen en verder onbesproken blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 HR 26 januari 2007 (LJN: AZ0614), NJ 2007/76; JOR 2007/79 m.nt. N.E.D. Faber; VN 2007/13.23 m.nt. red. Zie over dit arrest: S. Blokland, Giraal betalingsverkeer - Hoge Raad 26 januari 2007, NJ 2007, 76 (Ontvanger/Veiling 'Kerseboom'), JutD 2007/15, blz. 9-11; W.H. van Boom, Ontvanger/Fruitveiling Kerseboom, AA 2008/1, blz. 44 - 49; F.M. Ruitenbeek-Bart, Kan een rekeninghouder creditering van een (onverschuldigde) betaling voorkomen? MvV 2007/4, blz. 84 - 87.
2 In guldens: f 3.702.459,48: de optelsom van het door de Veiling als aan Agri verschuldigd opgegeven bedrag van f 1.566.469,28 en de litigieuze som van f 2.135.990,20 (rov. 2.30 Rb.).
3 Art. 6:114 lid 2 BW Pro bepaalt voor girale betalingen dat de betaling geschiedt op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Zoals het hof in rov. 4.8 memoreert, blijkt uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling dat uitzonderingen mogelijk zijn, onder meer indien het overgemaakte bedrag door de bank reeds vóór het tijdstip van creditering van de bankrekening ter beschikking van de begunstigde rekeninghouder is gesteld (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 463). Dit betekent volgens het hof dat de blokkering van de rekening van de Veiling en de daarop gevolgde boeking van het bedrag op de "verschillenrekening" van de bank niet noodzakelijk tot gevolg hebben dat het bedrag geacht moet worden niet aan de Veiling te zijn betaald. Zie ook: W.H. van Boom, AA 2008/1, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 48; F.M. Ruitenbeek-Bart, MvV 2007/4, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 87.
4 HR 5 december 2003 (LJN: AN8478), NJ 2004/74; HR 6 december 1996 (LJN: ZC2218), NJ 1997/207.
5 HR 11 februari 1994 (LJN: ZC1262), NJ 1994/651 m.nt. HJS.
6 HR 16 oktober 1998 (LJN: ZC2743), NJ 1999/7. Zie ook: T. Hidma, Aspecten van bewijswaardering, in: Amice (Rutgers-bundel), 2005, blz. 149 - 156 (i.h.b. blz. 152).
7 HR 14 december 2001 (LJN: AD3967), NJ 2002/105
8 S.t. namens de Veiling, blz. 26 - 29.
9 Cassatiedagvaarding blz. 6.
10 De Veiling wijst in het bijzonder op de door het hof in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 juni 2009 opgenomen verklaring van [betrokkene 1].
11 HR 11 februari 1994 (LJN: ZC1262), NJ 1994/651 m.nt. HJS.
12 Wel heeft [betrokkene 8], oprichter en aandeelhouder van Agri, ter gelegenheid van een op 9 februari 2009 gehouden getuigenverhoor verklaard van de Rabobank Nuenen te hebben vernomen dat het bedrag was ontvangen. Zie over die verklaring rov. 2.11 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat er geen (afdoende) verklaring is gegeven voor zijn wetenschap dat het bedrag zou binnenkomen.
13 De situatie moet worden onderscheiden van die waarin een derde-beslagene vóór het beslag een betalingsopdracht heeft gegeven, die pas na het beslag tot creditering bij de schuldeiser heeft geleid. Voor het antwoord op de vraag of het beslag ook dit bedrag heeft getroffen, is bepalend of de derde-beslagene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd om betaling van zijn rekening te voorkomen. Zie over deze problematiek: HR 21 maart 1969, NJ 1969/304 m.nt. GJS en het huidige artikel 475h lid 1, tweede zin Rv.
14 Rov. 4.13 tussenarrest.