Conclusie
11/04056
Mr. F.F. Langemeijer
13 april 2012
Conclusie inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2]
tegen
1. [De vader]
2. [Verweerster 2]
Deze zaak betreft de instelling van een mentorschap in afwachting van de beslissing op een verzoek tot ondercuratelestelling.
1. Feiten en procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
1.1.1. [De vader] (gerekestreerde in cassatie onder 1), geboren in 1920 en hierna aangeduid als: de vader, is gehuwd geweest met [de moeder]. Uit dit huwelijk zijn vijf kinderen geboren, waaronder de twee verzoekers tot cassatie (in navolging van het hof hierna aangeduid als: [verzoeker 1] en [verzoekster 2]). In november 2006 is [de moeder] overleden.
1.1.2. Tussen 21 december 2007 en 19 april 2008 is de vader in een ziekenhuis opgenomen geweest op de afdeling neurologie. Sindsdien kan de vader niet langer zelfstandig wonen en woont hij in een particulier verzorgingshuis.
1.1.3. Op 6 mei 2008 zijn de vader en [verweerster 2] (gerekestreerde in cassatie onder 2) een geregistreerd partnerschap aangegaan.
1.1.4. Bij beschikking van 1 december 2008 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage (sector kanton) op verzoek van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] een bewind ingesteld over alle goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan de vader. De stichting CAV is benoemd als bewindvoerder(1).
1.1.5. Bij beschikking van 18 maart 2009 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage een verzoek van de officier van justitie tot nietigverklaring van het geregistreerd partnerschap dat de vader en [verweerster 2] op 6 mei 2008 zijn aangegaan, afgewezen. De rechtbank achtte niet aangetoond dat ten tijde van het aangaan van dat geregistreerd partnerschap bij de vader sprake was van een geestelijke stoornis in de zin van art. 1:32 in Pro verbinding met art. 1:80a BW.
1.2. Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 27 november 2009, heeft [verzoeker 1] aan de rechtbank te 's-Gravenhage (sector kanton) verzocht de vader onder curatele te stellen en een provisioneel bewindvoerder aan te wijzen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de kantonrechter bij beschikking van 2 februari 2010 CAV ontslagen als bewindvoerder en, in afwachting van de beslissing op het curateleverzoek, notaris mr. A. de Jong benoemd tot provisioneel bewindvoerder. De kantonrechter heeft hem alle bevoegdheden toegekend die een curator krachtens de wet heeft.
1.3. De vader en [verweerster 2] hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Daarbij hebben zij primair verzocht de inleidende verzoeken van [verzoeker 1] af te wijzen. Subsidiair hebben zij het hof verzocht de bevoegdheden van de provisioneel bewindvoerder te beperken tot drie, door hen met name genoemde aangelegenheden.
1.4. Bij beschikking van 3 augustus 2011 (LJN: BR5857) heeft het hof de vader en [verweerster 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep voor zover dit ziet op de afwijzing van het verzoek van [verzoeker 1] tot omzetting van de bewindvoering in een ondercuratelestelling. Het hof wees erop dat de rechtbank op dit verzoek van [verzoeker 1] nog geen beslissing heeft genomen (rov. 7).
1.5. Met betrekking tot het subsidiaire verzoek in hoger beroep heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover het betreft de bevoegdheden die de rechtbank aan de provisioneel bewindvoerder heeft toegekend. Ter zitting had notaris De Jong aangegeven dat hij zich wenste te beperken tot de vermogensrechtelijke aanlegenheden van de vader (rov. 20). Te dien aanzien opnieuw beschikkende, heeft het hof aan de provisioneel bewindvoerder alle vermogensrechtelijke bevoegdheden van een curator toegekend, te weten daden van beheer en beschikkingshandelingen, zulks met inachtneming van de beperking van het bepaalde in artikel 1:458 BW Pro. Voor het overige heeft het hof de beroepen beschikking, voor zover in appel aan de orde, bekrachtigd.
1.6. In aanvulling op de beschikking van de rechtbank heeft het hof ten behoeve van de vader een mentorschap ingesteld en [verweerster 2] benoemd tot mentor. Het hof schetste in rov. 18 de mate van hulpbehoevendheid van de vader. In verband hiermee overwoog het hof in rov. 20:
"(...) Appellanten hebben ter zitting van het hof aangegeven graag te zien dat [verweester 2], zonodig, tot mentor van de rechthebbende wordt benoemd. Het hof verstaat dit als een instemming van de rechthebbende en [verweerster 2] met het inleidend verzoek in die zin dat, indien het hof ook bescherming van de rechthebbende noodzakelijk acht ten aanzien van zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard, [verweerster 2] tot mentor dient te worden benoemd. Het hof zal daarom, mede gezien hetgeen ter zitting te dien aanzien aan de orde is geweest, overgaan tot het benoemen van een mentor ten behoeve van de rechthebbende. Gelet op het feit dat [verweerster 2] en de rechthebbende samenwonen en zij al gedurende lange tijd de dagelijkse zorg voor de rechthebbende heeft, zal het hof [verweerster 2] tot mentor benoemen."
1.7. [Verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben tegen de beschikking van het hof - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(2). In cassatie is geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Middel I is gericht tegen de instelling van het mentorschap in combinatie met de benoeming van een provisioneel bewindvoerder. Middel II is in het bijzonder gericht tegen de aanwijzing van [verweerster 2] als mentor.
2.2. Onder A bestrijdt middel I met een rechtsklacht de beslissing tot instelling van een mentorschap. Volgens de klacht heeft het hof gekozen voor een combinatie van beschermingsmaatregelen die wettelijk niet mogelijk is: een definitieve maatregel zoals het mentorschap kan niet worden gecombineerd met een voorlopige maatregel zoals het provisioneel bewindvoerderschap.
2.3. In vergelijking met een bewind of mentorschap is een ondercuratelestelling de verst strekkende maatregel ter bescherming van een meerderjarige persoon. Een ondercuratelestelling maakt de onder curatele gestelde persoon onbekwaam tot het verrichten van rechtshandelingen (art. 1:381 BW Pro). Op het bewind van de curator zijn de omtrent het bewind van de voogd gegeven voorschriften van overeenkomstige toepassing(3). De curator vertegenwoordigt de onder curatele gestelde persoon bij vermogensrechtelijke rechtshandelingen. Met betrekking tot aangelegenheden betreffende de verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding van de onder curatele gestelde persoon zijn de artikelen 1:453 en 1:454 BW (de bepalingen over de taken en bevoegdheden van een mentor) van overeenkomstige toepassing, aldus art. 1:381 lid 4 BW Pro. Op grond van art. 1:462 lid 1 BW Pro eindigt een mentorschap onder meer door de ondercuratelestelling van de betrokken persoon. Uit deze bepaling volgt dat een mentorschap niet samengaat met een ondercuratelestelling(4). In de onderhavige zaak is nog geen beslissing genomen over het inleidende verzoek tot ondercuratelestelling. Aan de vraag of het ingestelde mentorschap verenigbaar is met een ondercuratelestelling kwam het hof daarom niet toe. Indien op een later tijdstip de rechtbank alsnog zou beslissen de vader onder curatele te stellen, eindigt het door het hof ingestelde mentorschap met ingang van de dag waarop de curatele aanvangt.
2.4. Een bewind over alle goederen of over bepaalde goederen van een persoon (art. 1: 431 e.v. BW) kan in beginsel worden gecombineerd met het instellen van een mentorschap voor diezelfde persoon (art. 1:450 e.v. BW). Dit blijkt al uit de wet (art. 1:452 lid 5 BW Pro)(5). Wanneer het gaat om de benoeming van een provisioneel bewindvoerder door de rechter, in afwachting van de beslissing op een verzoek tot ondercuratelestelling, is dit niet anders. Art. 1:380 BW Pro bepaalt voor zover hier van belang:
"1. De rechter voor wie het verzoek tot ondercuratelestelling aanhangig is of laatstelijk aanhangig was, kan, desverzocht of ambtshalve, een provisionele bewindvoerder benoemen; de beschikking vermeldt het tijdstip waarop zij in werking treedt.
2. Hij regelt in deze beschikking de bevoegdheden van de bewindvoerder. Hij kan de bewindvoerder het bewind over bepaalde of alle goederen opdragen. Aan de bewindvoerder kan de rechter ook andere bevoegdheden toekennen, doch niet die welke een curator niet heeft. (...)
3. (enz.)".
2.5. Een gevaar van overlapping, waarbij dezelfde taken en bevoegdheden zowel aan de mentor als aan de provisioneel bewindvoerder toekomen, is slechts aanwezig indien de rechter gebruik maakt van de in art. 1:380 lid 2 BW Pro geregelde bevoegdheid om aan de provisionele bewindvoerder andere bevoegdheden (dan voortvloeiend uit het bewind over goederen) op te dragen(6). In het onderhavige geval heeft de kantonrechter van die mogelijkheid gebruik gemaakt: hij heeft in het dictum aan de provisioneel bewindvoerder alle bevoegdheden toegekend die een curator krachtens de wet heeft. Nadat de vader en [verweerster 2] in hoger beroep hiertegen bezwaar hadden gemaakt, heeft het hof de benoeming van notaris De Jong tot provisioneel bewindvoerder gehandhaafd, maar diens bevoegdheden beperkt tot: "alle vermogensrechtelijke bevoegdheden van een curator, te weten daden van beheer en beschikkingshandelingen, zulks met inachtneming van de beperking van het in artikel 1:458 BW Pro bepaalde". Daarmee is het gevaar van een overlapping voorkomen.
2.6. In het licht van het voorgaande valt m.i. niet in te zien dat en waarom het door het hof ingestelde mentorschap onverenigbaar zou zijn met de aanstelling van een provisioneel bewindvoerder op de voet van art. 1:380 BW Pro. De rechtsklacht onder A faalt.
2.7. Onder B klaagt middel I subsidiair dat, als de instelling van een mentorschap al mogelijk was, het hof de beslissing over het instellen daarvan had behoren over te laten aan de rechtbank (sector kanton). Hierbij sluit aan de klacht onder C dat het hof met zijn beslissing om een mentorschap in te stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden: noch de appellanten (de vader en [verweerster 2]), noch [verzoeker 1] en [verzoekster 2] hadden om de instelling van een mentorschap verzocht. Het hof is blijkbaar ervan uitgegaan dat het op grond van art. 1:451 lid 3 BW Pro bevoegd was ambtshalve een mentorschap in te stellen. Volgens de klacht is deze ambtshalve bevoegdheid slechts aanwezig ingeval het verzoek tot ondercuratelestelling wordt afgewezen. Aan dit laatste vereiste is niet voldaan. Zoals uit rov. 7 van de beschikking van het hof blijkt, is van een afwijzing geen sprake: op het verzoek tot ondercuratelestelling is immers nog niet beslist.
2.8. De klacht onder C is gegrond. Blijkens rov. 20 heeft het hof het standpunt van de vader en [verweerster 2] niet opgevat als een (zelfstandig) verzoek tot instelling van een mentorschap, maar als een verzoek om [verweerster 2] te benoemen als mentor ingeval het hof (ambtshalve) tot het instellen van een mentorschap zou besluiten. Van de zijde van [verzoeker 1] lag geen verzoek tot instelling van een mentorschap aan het hof voor. Rov. 16 wijst erop dat het hof zich bevoegd heeft geacht ambtshalve over te gaan tot instelling van een mentorschap. Een bevoegdheid tot het ambtshalve instellen van een mentorschap was echter niet aanwezig: aan de wettelijke voorwaarde dat het verzoek tot ondercuratelestelling wordt afgewezen, is niet voldaan. Bij gegrondverklaring van onderdeel C behoeft onderdeel B geen bespreking meer.
2.9. Dan blijft nog de vraag, of [verzoeker 1] en [verzoekster 2] een in rechte te respecteren belang hebben om tegen de beslissing tot instelling van een mentorschap ten behoeve van de vader op te komen. De instelling van een mentorschap staat op zichzelf niet in de weg aan een toewijzing van het verzoek van [verzoeker 1] tot ondercuratelestelling van de vader: zie art. 1:462 lid 1 BW Pro, hiervoor reeds aangehaald. Gelet op de familieverhouding kan dat belang mijns inziens worden voorondersteld; zie ook art. 798 lid 2 Rv Pro, al heeft dat artikellid alleen betrekking op de procedurele bepalingen van die afdeling. Nu dit punt in cassatie geen aanleiding heeft gegeven tot debat, laat ik het bij deze korte signalering.
2.10. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen, door de ambtshalve door het hof gegeven beslissing tot instelling van een mentorschap en tot benoeming van een mentor te vernietigen. Aangezien in appel geen verzoek tot instelling van een mentorschap voorlag, behoeft te dien aanzien in hoger beroep geen beslissing meer te worden genomen en kan een verwijzing achterwege blijven. Het gevolg hiervan zal zijn dat de door het hoger beroep onderbroken behandeling van het verzoek tot ondercuratelestelling bij de rechtbank (sector kanton) kan worden voortgezet.
2.11. Onder D bevat middel I - meer subsidiair - de klacht dat de beslissing tot instelling van een mentorschap niet naar behoren is gemotiveerd: het instellen van het mentorschap lijkt uitsluitend te berusten op de verklaring van notaris De Jong ter zitting dat hij zich wil beperken tot de zorg voor de vermogensrechtelijke belangen van de vader.
2.12. Indien de klacht onder C slaagt, behoeft deze klacht geen bespreking meer. Overigens treft deze klacht geen doel. Op grond van de in rov. 16 - 18 geschetste omstandigheden achtte het hof het noodzakelijk om beschermingsmaatregelen te treffen (rov. 19). Het hof was van oordeel dat de situatie thans zodanig is dat, teneinde de belangen van de vader te waarborgen, het einde van de procedure over de verzochte ondercuratelestelling niet kan worden afgewacht (rov. 20). Hiermee is de instelling van het mentorschap naar behoren gemotiveerd. Anders dan het middel veronderstelt, berust de beslissing op meer dan alleen de verklaring van de notaris. Niets wijst erop dat het hof heeft miskend dat bij een dergelijke beslissing het belang van betrokkene en niet het belang van de (provisionele) bewindvoerder doorslaggevend is.
2.13. Middel II heeft betrekking op de aanwijzing van [verweerster 2] als mentor. Indien middel I slaagt, behoeft deze klacht geen bespreking meer.
2.14. De klacht houdt in dat de rechter op grond van art. 1:452 lid 1 BW Pro zich een oordeel vormt over de geschiktheid van de te benoemen persoon als mentor. Weliswaar behoeft in het algemeen het resultaat van deze oordeelsvorming geen uitgebreide motivering, maar dit is volgens de klacht anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen. Als zo'n bijzondere omstandigheid wordt aangevoerd dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in de feitelijke instanties ernstige bezwaren hebben geuit tegen [verweerster 2]: met name hebben zij gesteld dat [verweerster 2] misbruik heeft gemaakt van de wilsonbekwaamheid van de vader door op 6 mei 2008, kort na een maandenlang verblijf van de vader in het ziekenhuis, een geregistreerd partnerschap met hem aan te gaan. Aan deze stelling zou het hof zijn voorbijgegaan.
2.15. Deze klacht faalt. Art. 1:452 lid 3 BW Pro houdt in dat de rechter bij benoeming van een mentor de voorkeur van de betrokkene volgt, tenzij gegronde redenen zich daartegen verzetten. In het vierde lid van dit artikel is de wettelijke voorkeursvolgorde vermeld indien de voorkeur van betrokkene niet door de rechter kan worden gevolgd. Het hof heeft in rov. 20 voldoende inzichtelijk gemaakt waarom juist [verweerster 2] is aangewezen als mentor. Het hof overwoog dat en waarom de provisionele bewindvoerder (notaris De Jong) niet in aanmerking komt voor een benoeming als mentor. Het hof heeft vastgesteld dat de voorkeur van de vader uitgaat naar benoeming van [verweerster 2] als mentor. Tegenover de bezwaren van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] tegen [verweerster 2] heeft het hof van belang geacht dat [verweerster 2] de geregistreerde partner van de vader is, met de vader samenwoont en al gedurende lange tijd de dagelijkse zorg voor hem heeft. Naar het oordeel van het hof is [verweerster 2] om deze redenen de meest geschikte kandidaat. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Bovendien heeft het hof in rov. 18 vastgesteld dat het contact tussen [verweerster 2] en de kinderen van de vader moeizaam verloopt. Dat het hof in zijn motivering slechts summier is ingegaan op de bezwaren van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] tegen de persoon van [verweerster 2] is, gelet op de familieverhoudingen, niet onbegrijpelijk. Terzijde kan worden opgemerkt dat het hof in de wettelijke bepalingen over het mentorschap, waaronder de verplichting van een mentor om verslag uit te brengen aan de kantonrechter (art. 1:459 lid 1 BW Pro), voldoende garanties heeft kunnen zien tegen een verkeerd gebruik van de aan een mentor toekomende bevoegdheden. De slotsom is dat middel II faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover het hof in aanvulling op de beschikking van de rechtbank een mentorschap heeft ingesteld en een mentor heeft benoemd, en voor het overige: tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a.- g.
1 Het door de vader en [verweerster 2] tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep is ingetrokken (blijkens een overgelegde uitspraak van het gerechtshof te Arnhem d.d. 15 september 2009).
2 Van het voorbehoud op blz. 4 tot aanvulling van het cassatiemiddel na de ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep is geen gebruik gemaakt.
3 Zie art. 1:386 in Pro verbinding met art. 1:337 e.v. BW.
4 Vgl. Asser-De Boer, I*, 2010, nr. 1127.
5 MvT, Kamerstukken II 1991/92, 22 474, nr. 3, blz. 11; Asser-De Boer, I*, 2010, nr. 1183b; M.J.A. van Mourik en A.J.M. Nuytinck, Personen- en Familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2009, nr. 237.
6 Zie over deze bepaling: Asser-De Boer, 1*, 2010, nr. 1101; Parl. Gesch. Invoering 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, blz. 89 en 92.