Conclusie
Zaaknr. 11/01988
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 20 april 2012
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. Athanto B.V.
3. Fortuna B.V.
4. Lamaxan B.V.
5. River Cruise Management B.V.
6. [Eiseres 6]
tegen
de Ontvanger van de Belastingdienst Rivierenland
In deze zaak wordt opgekomen tegen het aanhouden van een beslissing in het door de derde-beslagenen opgeworpen incident tot oproeping van de geëxecuteerde in een verklaringsprocedure, het vervolgens verlenen van akte niet-dienen van grieven in de hoofdzaak en de daarop uitgesproken niet-ontvankelijkheid van de derde-beslagenen in het hoger beroep.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Bij exploten van 14 november 2007 heeft de Ontvanger ten laste van de vennootschap naar Engels recht Masterflex Ltd, kantoorhoudende te Huissen (hierna: Masterflex), executoriaal derdenbeslag onder eiseressen tot cassatie (hierna: [eiseres] c.s.) laten leggen tot verhaal van hetgeen de Ontvanger uit hoofde van acht dwangbevelen van Masterflex te vorderen heeft.
1.2 De vorderingen tot zekerheid waarvan de beslagen zijn gelegd, beliepen in totaal € 575.482,00, waarvan ten tijde van de dagvaarding nog een bedrag van € 562.953,00 open stond. De vorderingen betreffen vennootschapsbelasting, loonheffing, premie volksverzekeringen en omzetbelasting over de jaren 2005, 2006 en 2007.
1.3 Tussen [eiseres] c.s. en Masterflex bestaat een relatie. Directeur van Masterflex is [betrokkene 1]. Hij is ook directeur van Drie B B.V. die hem in de periode januari 2003 tot medio 2005 heeft uitgeleend aan enkele eiseressen tot cassatie om hun administratie te verzorgen. Hiertoe is besloten in overleg tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] die directeur van [eiseres] c.s. is. Tussen hen is ook overeenstemming bereikt om personeel van [eiseres] c.s. in Masterflex onder te brengen en aan [eiseres] c.s. uit te lenen. Een gedeelte van hun netto-lonen is door [eiseres] c.s. rechtstreeks aan de desbetreffende personeelsleden betaald.
1.4 De advocaat van [eiseres] c.s. heeft op 10 augustus 2007 aan Indam incasso consult onder meer geschreven:
"Masterflex Limited
Stelt diverse vorderingen te hebben wegens het uitlenen van personeel. Dat er sprake is van een relatie tussen Masterflex en vennootschappen van [betrokkene 2] is geen onderwerp van discussie. Tevens is niet aan de orde dat mijn cliënten rechtstreekse betalingen hebben gedaan aan personeel van Masterflex met instemming van Masterflex.
De omvang van die betalingen hebben partijen nog niet vastgesteld (...).
De facturen wegens uitlening bedragen in totaal een bedrag van € 829.536,21 (€ 830.993,20 minus € 1.456,99). Deswege kunnen cliënten een aansprakelijkstelling verwachten van (...)."
1.5 De advocaat van [eiseres] c.s. heeft de Ontvanger een stuk gezonden dat deze heeft ontvangen op 1 april 2008. Uit dat stuk blijkt dat [eiseres] c.s., namens wie de advocaat schrijft ("Ik ben u namens mijn cliënten [eiseressen] nog een reactie verschuldigd vanwege de gelegde beslagen"), van mening is niets aan Masterflex verschuldigd te zijn. Het stuk geeft het resultaat van onderzoek in de administraties van [eiseres] c.s. naar de verhouding tot onder meer Masterflex weer. Ten aanzien van Masterflex - in onderstaand citaat aangeduid als Masterflex BV - luidt het:
"Voor wat betreft de relatie met Masterflex BV ligt de situatie niet zo duidelijk (...). De Groep weet dat [betrokkene 1] van mening is dat (...) Masterflex BV een aanzienlijke vordering zou hebben op de Groep. Dat wordt betwist door de Groep. Meerdere besprekingen hebben daarover al plaatsgevonden. Helaas hebben die besprekingen niet geleid tot overeenstemming tussen partijen.
Uiteraard heeft de Ontvanger niets van doen met het dispuut tussen Masterflex BV en de Groep. Maar zolang de Groep en Masterflex BV geen overeenstemming bereiken, zal de Groep zich op het standpunt stellen dat zij niets verschuldigd zijn aan Masterflex BV. Wellicht dat u in staat bent om [betrokkene 1] te bewegen om te zoeken naar een oplossing met de Groep. Een weg die te prevaleren is boven een gang naar de rechter door de Ontvanger jegens de Groep."
1.6 Bij inleidende dagvaardingen van 29 mei 2008 heeft de Ontvanger [eiseres] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. De Ontvanger heeft daarbij samengevat(3) gevorderd om [eiseres] c.s.(4) te veroordelen tot het doen van een met bewijsstukken gestaafde aanvulling/verbetering van hun verklaringen in dier voege dat zij thans verklaren dat zij ten tijde van de beslaglegging aan Masterflex € 826.762,20 - althans een in goede justitie te bepalen bedrag - schuldig waren en [eiseres] c.s. te veroordelen tot betaling en afgifte van dit bedrag aan de belastingdeurwaarder tot een maximum van € 562.953,00, vermeerderd met de invorderingsrente vanaf 14 november 2007, onder de voorwaarde dat de Ontvanger en/of UWV het af te dragen bedrag in mindering zullen brengen op het bedrag van een eventuele aansprakelijkstelling van [eiseres] c.s. voor de schulden van Masterflex, althans, voor het geval [eiseres] c.s. weigeren zulke verklaringen te doen(5), [eiseres] c.s. te veroordelen tot betaling aan de Ontvanger van een bedrag van € 562.953,00, vermeerderd met de invorderingsrente vanaf 14 november 2007, onder de voorwaarde dat de Ontvanger en/of UWV het af te dragen bedrag in mindering zullen brengen op het bedrag van een eventuele aansprakelijkstelling van [eiseres] c.s. voor de schulden van Masterflex.
1.7 De Ontvanger heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat hij de bij het door hem op 1 april 2008 ontvangen stuk gedane verklaring(6) betwist, voor zover dat al een verklaring is, wat hij bestrijdt. Volgens de Ontvanger heeft Masterflex personeel uitgeleend aan [eiseres] c.s. en uit dien hoofde facturen gestuurd tot een bedrag van € 826.762,20. Het geschil tussen Masterflex en [eiseres] c.s. bestaat daarin dat [eiseres] c.s. stellen dat zij een vordering op Masterflex hebben. De Ontvanger kent de tegenvordering(en) niet en betwist daarom het bestaan van de verrekeningsmogelijkheid(7).
1.8 [Eiseres] c.s. hebben verweer gevoerd.
1.9 Na een bij vonnis van 7 januari 2009 gelaste comparitie van partijen, die op 11 maart 2009 heeft plaatsgehad en na verdere aktewisseling heeft de rechtbank - zakelijk weergegeven - de vorderingen van de Ontvanger bij vonnis van 8 juli 2009 uitvoerbaar bij voorraad toegewezen(8).
1.10 [Eiseres] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij hebben in het appelexploot aangekondigd op nader aan te voeren gronden te zullen concluderen dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor recht zal verklaren dat de vennootschappen op basis van het gelegde beslag onder de besloten vennootschappen niets aan de Ontvanger verschuldigd zijn. Zij hebben in dat exploot tevens aangekondigd een incident te zullen openen tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep.
1.11 De zaak is vervolgens aangebracht op de rol van 29 september 2009.
[Eiseres] c.s. hebben op 19 januari 2010 een memorie tot incidentele vordering tot schorsing genomen en daarin gevorderd dat het hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep zal schorsen met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van het incident.
De Ontvanger heeft bij memorie van antwoord in het incident tot schorsing geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.
Het hof Arnhem heeft de incidentele vordering bij arrest van 4 mei 2010 afgewezen en de zaak naar de rol van 1 juni 2010 verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door [eiseres] c.s.
1.12 De memorie van grieven is niet genomen op de roldatum 1 juni 2010 en evenmin op de nader bepaalde roldata 13 juli 2010 en 27 juli 2010.
1.13 De Ontvanger heeft [eiseres] c.s. voor het nemen van een memorie van grieven tegen de roldatum 27 juli 2010 'peremptoir en akte niet-dienen' aangezegd, als bedoeld in artikel 2.14 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Dit is neergelegd in een brief van 25 juni 2010 van de advocaat van de Ontvanger aan de advocaat van [eiseres] c.s. Een kopie van die brief is op die dag aan het hof overgelegd. De inhoud van de brief luidt:
"In deze zaak verkreeg u ter rolle van 1 juni 2010 een uitstel tot 13 juli a.s. voor memorie van grieven. Ik verzoek u vriendelijk op die datum de memorie van grieven te nemen, bij gebreke waarvan ik nog slechts kan instemmen met een peremptoir uitstel van 2 weken, derhalve tot 27 juli a.s., op welke datum ik zo nodig akte niet dienen zal vragen."
1.14 [Eiseres] c.s. hebben op de rol van 27 juli 2010 een 'memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde' genomen en daarbij gevorderd dat het hof zal toestaan dat Masterflex tegen een nader te bepalen roldatum wordt opgeroepen in dit geding en dat de Ontvanger zal worden veroordeeld in de proceskosten van dit incident.
1.15 Bij 'verzoek verlening akte niet-dienen tevens antwoord in het incident tot oproeping geëxecuteerde' heeft de Ontvanger primair geconcludeerd dat het hof [eiseres] c.s. (alsnog) akte niet-dienen zal verlenen en hen zowel in de hoofdzaak als in het incident niet-ontvankelijk zal verklaren en heeft de Ontvanger zich subsidiair gerefereerd aan het oordeel van het hof wat betreft de inhoudelijke merites van de incidentele vordering.
1.16 Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het hof in het incident iedere verdere beslissing aangehouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol van 19 oktober 2010 verwezen voor het nemen van een beslissing op het verzoek van de Ontvanger om aan [eiseres] c.s. in de hoofdzaak akte van niet-dienen van grieven te verlenen.
1.17 Op de rol van 19 oktober 2010 heeft de rolraadsheer - na kennisneming van het daartegen bij brief van 18 oktober 2010 aan het hof gerichte bezwaar van [eiseres] c.s. - aan de Ontvanger akte verleend van het niet dienen van grieven.
1.18 Bij eindarrest van 11 januari 2011 heeft het hof [eiseres] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep.
1.19 [Eiseres] c.s. hebben tegen de arresten van 12 oktober 2010, 19 oktober 2010(9) en 11 januari 2010 tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld.
De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatieberoep bevat twee onderdelen.
Onderdeel 2 is van de verste strekking omdat het in de kern betoogt dat geen akte van niet-dienen had mogen/kunnen worden verleend. Ik behandel dat onderdeel dan ook als eerste.
Het onderdeel, dat in drie klachten uiteenvalt, is gericht tegen rechtsoverweging 2.1 van het eindarrest van 11 januari 2011 (en de daarop volgende niet-ontvankelijkverklaring), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"[Eiseres] c.s. hebben geen grieven tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Arnhem van 8 juli 2009 geformuleerd. Dit betekent dat de vordering in hoger beroep niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. [Eiseres] c.s. zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering in het hoger beroep."
2.2 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof zijn taak als (appel)rechter heeft miskend door niet (ambtshalve) na te gaan of de memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde van [eiseres] c.s. (hierna: memorie in het incident) grieven bevatte tegen het vonnis van de rechtbank. Indien het hof zijn taak als appelrechter niet heeft miskend, heeft het, aldus de tweede klacht, zijn oordeel dat geen grieven zijn aangevoerd niet naar de eis der wet met redenen omkleed nu elke motivering ontbreekt. Indien het oordeel geen nadere motivering behoeft, dan is het in het licht van het vonnis van de rechtbank enerzijds en de inhoud van de memorie in het incident anderzijds onbegrijpelijk. Uit de in de cassatiedagvaarding(11) geciteerde stellingen uit de memorie in het incident blijkt volgens de derde klacht van het onderdeel immers dat [eiseres] c.s. op genoegzame wijze specifieke bezwaren hebben geuit tegen het vonnis van de rechtbank(12).
2.3 De klachten falen.
Zoals (de toelichting op) het onderdeel terecht vooropstelt, behoeven grieven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen. De maatstaf is of voor de wederpartij en de appelrechter voldoende duidelijk blijkt op welke gronden appellant meent dat de bestreden uitspraak onjuist is. Als een appellant geen expliciete, genummerde grieven formuleert, hetgeen niet noodzakelijk is(13), maar met een lopend betoog volstaat waarin hij uiteenzet welke bezwaren hij tegen de bestreden uitspraak heeft, ligt het op de weg van het hof zelf de grieven te formuleren die het daarin leest. De door het hof aan dit betoog gegeven uitleg geldt in cassatie als feitelijk(14).
2.4 Uit het hiervoor beschreven procesverloop blijkt dat [eiseres] c.s. op 27 juli 2010 peremptoir stonden voor het nemen van grieven en dat hen op die roldatum akte niet dienen was aangezegd als bedoeld in artikel 2.14 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. [Eiseres] c.s. hebben vervolgens op genoemde roldatum de memorie in het incident genomen met als motivering dat zij bij de voorbereiding van de memorie van grieven constateerden dat - zakelijk weergegeven - Masterflex tot nu toe in het geding ontbrak en dat Masterflex met name in appel duidelijkheid zou kunnen verschaffen over het bestaan van vorderingen tussen haar en [eiseres] c.s. en daarmee over de positie van de Ontvanger als beslaglegger en de bewijspositie van [eiseres] c.s.(15). De nog op te stellen memorie van grieven komt op een aantal plaatsen ter sprake(16).
2.5 Nadat de Ontvanger bij 'verzoek verlening akte niet dienen tevens antwoord in het incident tot oproeping geëxecuteerde' op de memorie in het incident had geantwoord, heeft het hof de hoofdzaak bij arrest van 12 oktober 2010 naar de rol van 19 oktober 2010 verwezen voor het nemen van een beslissing op dit verzoek van de Ontvanger.
[Eiseres] c.s. hebben daartegen bij brief van 18 oktober 2010 aan het hof bezwaar gemaakt, waarin zij primair het volgende hebben gesteld(17):
"(...) Verder blijkt uit de Memorie welke verweren appellanten hebben tegen het vonnis van de Rechtbank. Appellanten constateren dat zij nog meer verweren hebben tegen het vonnis, maar de aard en de inhoud van de verweren is mede afhankelijk van de oproeping van Masterflex Ltd. Vandaar ook dat appellanten een incidentele vordering hebben genomen tot oproeping van Masterflex Ltd. Een incident waarop eerst en vooraf op beslist moet worden, om in de hoofdzaak goed te kunnen doorprocederen.
(...)
Uit het voorgaande vloeit volgens appellanten voort dat eerst op het incident zal moeten worden beslist en dat het geding in hoofdzaak is geschorst gedurende de behandeling van het incident. Na arrest in het incident zal de hoofdzaak op de rol geplaatst moeten worden voor de te nemen rolhandeling, in deze het dienen voor de conclusie van eis in hoger beroep in hoofdzaak.
Mocht u van oordeel zijn dat dit primaire standpunt niet juist is, zult u moeten beoordelen of gezien de onderhavige belangen akte niet-dienen verleend moet worden. Daarin hebt u een eigen afweging te maken. U kunt besluiten op 19 oktober de zaak op de rol te plaatsen voor het alsnog nemen van de conclusie van eis in hoger beroep."
Slechts voor het geval het hof mocht overwegen om akte niet-dienen te verlenen, zijn [eiseres] c.s. "- meer subsidiair - van oordeel dat de "Memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde" moet worden aangemerkt als de conclusie van eis in hoger beroep"(18)
2.6 Uit de rolkaart blijkt dat de rolraadsheer kennis heeft genomen van de bezwaren van appellanten. In het verlenen van de akte niet-dienen aan de Ontvanger(19) ligt dan ook het oordeel van de rolraadsheer besloten dat in de memorie in het incident geen grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. Uit de door het onderdeel bestreden rechtsoverweging blijkt dat ook het hof heeft geoordeeld dat geen grieven zijn geformuleerd. Het hof heeft zijn taak als appelrechter derhalve niet miskend. Het oordeel behoefde geen nadere motivering.
2.7 De, aan het hof voorbehouden, uitleg is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de brief van [eiseres] c.s. van 18 oktober 2010, waarin zij zich primair op het standpunt stellen dat zij nog geen memorie van grieven hebben genomen(20) en zich er slechts meer subsidiair op beroepen dat de memorie in het incident als conclusie van eis in hoger beroep dient te worden aangemerkt. Het hof heeft de memorie kennelijk en niet onbegrijpelijk evenals partijen(21) slechts aldus gelezen dat hierin een onderbouwing wordt gegeven voor het belang van oproeping van de geëxecuteerde.
2.8 Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 2.2 van het arrest van 12 oktober 2010 en de doorwerking daarvan in het arrest van 11 januari 2011. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging als volgt geoordeeld (voor de goede orde citeer ik ook de daaraan voorafgaande rechtsoverweging):
"2.1 Het hof stelt vast dat vooralsnog niet vaststaat dat [eiseres] c.s. belang hebben bij hun thans ingestelde incidentele vordering 'tot oproeping geëxecuteerde'.
Daarvoor zal eerst duidelijkheid moeten worden verkregen over de ontvankelijkheid van [eiseres] c.s. in hun in de hoofdzaak ingestelde vordering in hoger beroep.
Die ontvankelijkheid zal afhankelijk zijn van de alsnog door de rolraadsheer te geven beslissing op het verzoek van de Ontvanger om aan [eiseres] c.s. akte van niet-dienen van grieven te verlenen.
2.2 Nu de behandeling van de hoofdzaak niet is geschorst door de thans ingestelde incidentele vordering en de aard van deze incidentele vordering niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten worden beslist, zal het hof in het incident iedere verdere beslissing aanhouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwijzen voor de hiervoor onder 2.1 genoemde beslissing."
2.9 Het onderdeel klaagt primair dat het hof heeft miskend dat art. 209 Rv Pro. meebrengt dat op incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist en dat de behandeling van de hoofdzaak daardoor is geschorst.
Indien het hof dit niet heeft miskend is, aldus het onderdeel, zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel betoogt daartoe dat [eiseres] c.s. in hun 'memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde', gelet op de in de cassatiedagvaarding genoemde stellingen, uitgebreid hebben uiteengezet waarom het van belang is dat Masterflex in het geding wordt opgeroepen voordat in de hoofdzaak door middel van een memorie van grieven kan worden voortgeprocedeerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de aard van het door [eiseres] c.s. opgeworpen incident tot oproeping geëxecuteerde niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf dient te worden beslist en dat de hoofdzaak daardoor niet is geschorst. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, nu het hof op geen enkele wijze inzicht heeft verschaft waarom de aangehaalde stellingen van [eiseres] c.s. niet meebrengen dat eerst en vooraf het incident moet worden behandeld.
2.10 De algemene bepalingen van de wijze van instellen van incidentele vorderingen en de wijze van beslissen daarop zijn opgenomen in Boek I, titel 2 afdeling 10 § 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze algemene bepalingen zijn naar de bedoeling van de wetgever ook op incidentele vorderingen van toepassing die elders in het wetboek (buiten de tiende afdeling) zijn geregeld(22).
2.11 Art. 209 Rv Pro. eerste volzin bepaalt dat op de incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist. De volgorde van behandeling ten opzichte van de hoofdzaak is dus dat op een incidentele vordering eerst en vooraf wordt beslist indien de aard van de incidentele vordering dat meebrengt. Het voorschrift laat onder omstandigheden echter ook ruimte om te beslissen dat het incident niet eerst en vooraf wordt uitgeprocedeerd(23). Bij de toepassing van de maatstaf 'indien de zaak dat medebrengt' dient de rechter, aan de hand van de aard en de inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding(24).
2.12 Het gaat in deze zaak om een incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde in een verklaringsprocedure in het kader van een executoriaal derdenbeslag(25). Dergelijke beslagen kunnen onder meer worden gelegd op vorderingen die de geëxecuteerde op de derde-beslagene heeft (art. 475 lid 1 Rv Pro.). De derde-beslagene is vervolgens op grond van art. 476a lid 1 Rv. verplicht verklaring te doen van de vorderingen (en zaken) die door het beslag zijn getroffen(26).
2.13 De beslaglegger is bevoegd deze onderhandse verklaring geheel of gedeeltelijk te betwisten, dan wel aanvulling daarvan te eisen in een verklaringsprocedure (art. 477a lid 2 Rv.). Krachtens art. 477a lid 1 Rv. kan de beslaglegger, indien de derde-beslagene in gebreke blijft verklaring te doen, vorderen dat de derde-beslagene wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij zelf schuldenaar daarvan. De derde-beslagene tegen wie deze vordering wordt ingesteld, wordt toegelaten alsnog een gerechtelijke verklaring te doen.
2.14 Het derde lid van art. 476b Rv. schrijft voor dat de advocaat of deurwaarder die een verklaring heeft ontvangen, binnen drie dagen een afschrift daarvan aan de geëxecuteerde zendt. Over de middelen die de geëxecuteerde vervolgens heeft, wordt in de parlementaire geschiedenis op art. 476b Rv. het volgende opgemerkt(27):
"Een bijzonder rechtsmiddel om tegen de inhoud van de verklaring op te komen is aan de geëxecuteerdeniet toegekend. Hij kan, zodra het beslag hem bekend is geworden, daar tegen in verzet komen langs de weg van artikel 438 en Pro voorts zal hij te allen tijde de executie kunnen voorkomen door aan de executant te voldoen wat deze volgens de executoriale titel toekomt. Heeft hij van deze bevoegdheden geen gebruik gemaakt, dan behoort hij de verdere afwikkeling van het derdenbeslag niet te kunnen verstoren door zijnerzijds de door de derde afgelegde verklaring, waaraan hij mede blijkens artikel 477b lid 3 niet gebonden is, te betwisten. Te bedenken valt daarbij dat het feit dat tegen hem een executoriale titel is verkregen meebrengt, dat de gehoudenheid van de geëxecuteerde tot voldoening in beginsel is komen vast te staan."
2.15 Van Mierlo(28) is van mening dat deze door de wetgever gegeven motivering niet erg overtuigend is. Desalniettemin zal de beslagschuldenaar, aldus Van Mierlo, genoegen moeten nemen met de bescherming van art. 477b lid 3 Rv. Dit voorschrift houdt in dat de derde-beslagene en de geëxecuteerde niet worden gebonden door hetgeen in een vonnis ingevolge artikel 477a omtrent hun onderlinge rechtsverhouding is beslist, tenzij de derde-beslagene de geëxecuteerde tijdig in het geding heeft geroepen.
2.16 Over de reden van toevoeging van de zinsnede "tenzij de derde-beslagene de geëxecuteerde tijdig in het geding heeft geroepen" vermeldt de memorie van toelichting het volgende(29):
"Intussen kan de derde er zijnerzijds belang bij hebben dat in de verklaringsprocedure ook de rechtsverhouding tussen hem en de geëxecuteerde komt vast te staan. Men denke aan het geval dat een door het beslag getroffen vordering voortspruit uit een overeenkomst die naar de mening van de derde door hem kan worden vernietigd. De derde dient zich in een zodanig geval te kunnen beveiligen tegen de onaangename situatie dat enerzijds zijn beroep op vernietigbaarheid jegens de executant op grond van artikel 3.2.17a lid 1 Nieuw B.W. slaagt, zodat hij bij voorbeeld niet de koopprijs behoeft te betalen, maar wel de reeds geleverde zaken aan de executant moet afgeven, terwijl anderzijds dit beroep tegen de geëxecuteerde faalt, zodat hij aan deze alsnog de koopprijs moet voldoen, maar dan de gekochte zaken niet meer terug kan krijgen. Met het oog op deze gevallen is aan dit lid een slotzinsnede toegevoegd (...).
De bepaling impliceert dat als bij voorbeeld de derde zich in de verklaringsprocedure beroept op vernietigbaarheid de vernietiging slechts in die procedure effect heeft, tenzij van de in de slotzinsnede toegekende bevoegdheid tot oproeping van de geëxecuteerde gebruik is gemaakt. (...)"
2.17 Indien de derde-beslagene de geëxecuteerde derhalve tijdig in het geding roept, bindt de uitspraak hen wel in hun onderlinge rechtsverhouding. Hiermee wordt voorkomen dat de derde-beslagene eventueel tweemaal moet procederen, te weten tegen de beslaglegger en de geëxecuteerde(30).
2.18 Op de oproeping van de geëxecuteerde is art. 118 Rv Pro. van toepassing(31).
Dit artikel bevat geen bepaling die inhoudt dat een incident tot oproeping van derden als partij in het geding leidt tot schorsing van de hoofdzaak. Art. 118 Rv Pro. bevat evenmin een voorschrift omtrent het moment van oproeping(32).
De opgeroepene dient tijdig in het geding te worden geroepen, dat wil zeggen niet zo laat dat hij niet meer de volle gelegenheid zou hebben zijn standpunt uiteen te zetten of dat de gedaagde of verweerder in zijn verdediging zou worden geschaad(33). Dit betekent volgens Broekveldt met betrekking tot de tijdigheid van art. 477b lid 3 Rv. het volgende(34):
"Tijdig wil hier zeggen op een zodanig tijdstip in de verklaringsprocedure, dat niet alleen de opgeroepen beslagdebiteur, maar óók de beslaglegger - die het geding tenslotte is begonnen - zich nog in het debat kan mengen, en zich gemotiveerd kan uitlaten over de gronden waarop de derde de beslagdebiteur in het geding heeft geroepen. Daarvan uitgaande zal moeten worden aangenomen - ook hier zwijgt de wetsgeschiedenis van de art. 12a (oud) en 118 in alle talen - dat de oproeping in beginsel vóór, maar in elk geval direct nádat de conclusie van antwoord door de derde is genomen, zal moeten geschieden."
2.19 Met betrekking tot de vraag of een oproeping van een derde voor het eerst in appel nog tijdig is, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 7 maart 2003(35) (herhaald bij arrest van 28 januari 2005(36)) geoordeeld dat zelfs een oproeping na de conclusiewisseling in hoger beroep nog tijdig kan zijn, tenzij de opgeroepene een eigen standpunt inneemt omdat in dat geval de opgeroepene en/of de oorspronkelijk gedaagde of verweerder van een instantie wordt beroofd.
Of de oproep in het concrete geval tijdig is, hangt dus af van het standpunt dat de opgeroepene derde inneemt, en kan, aldus de Hoge Raad, derhalve pas na diens verschijnen worden beoordeeld.
Volgens Tjong Tjin Tai is aannemelijk dat het arrest ook geldt ten aanzien van andere oproepingen op grond van art. 118 Rv Pro. (37).
De onderhavige zaak
2.20 Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging 2.2 geoordeeld dat de aard van de incidentele vordering 'tot oproeping geëxecuteerde' niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten worden beslist. Hieruit volgt dat het hof de hoofdregel van art. 209 Rv Pro. dat op incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist, niet heeft miskend.
De primaire klacht van het onderdeel faalt mitsdien.
2.21 Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Ik merk allereerst op dat de in de cassatiedagvaarding aangehaalde stellingen van [eiseres] c.s. m.i. niet inhouden waarom het van belang is dat Masterflex in het geding wordt geroepen voordat in de hoofdzaak door middel van een memorie van grieven kan worden voortgeprocedeerd, doch slechts waarom het van belang is dat Masterflex in het geding wordt geroepen.
Hierop stuit de motiveringsklacht al af.
2.22 De motiveringsklachten falen n.m.m. daarnaast op de gronden (i) dat als uitgangspunt geldt dat de geëxecuteerde niet in de verklaringsprocedure wordt betrokken en de oproeping van de geëxecuteerde (derhalve) slechts facultatief is, (ii) de wet geen bepaling bevat op grond waarvan de incidentele vordering 'tot oproeping geëxecuteerde' tot schorsing van de hoofdzaak leidt en (iii) de wet evenmin bepaalt op welk moment dit incident uiterlijk dient te worden opgeworpen. Ten slotte heeft het niet betrekken van de geëxecuteerde in de procedure de consequentie dat de uitkomst van de verklaringsprocedure de derde-beslagene en de geëxecuteerde in hun onderlinge rechtsverhouding niet bindt, hetgeen ertoe leidt dat door de derde-beslagene een aparte procedure tegen de geëxecuteerde kan worden geëntameerd, waarin beiden nog alle kansen hebben om hun standpunt naar voren te brengen.
2.23 Ik meen evenwel dat het onderdeel reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
In zijn, ook door partijen genoemde, arrest van 24 september 2010(38) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het verzuim van de partij die peremptoir stond voor het nemen van een memorie van grieven en toen niet van grieven heeft gediend, waardoor haar recht dit in een later stadium van het geding alsnog te doen, kwam te vervallen, niet werd gerechtvaardigd door het wrakingsverzoek dat zij toen heeft gedaan omdat door dit verzoek wel de verdere behandeling van de zaak door de rechter werd geschorst, maar niet haar eigen gehoudenheid verviel om op de desbetreffende roldatum een memorie van grieven te nemen. De rolraadsheer die, na behandeling van het wrakingsverzoek, alsnog had moeten beslissen op het verzoek van [verweerder] akte van niet-dienen van grieven te verlenen, had dus tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat deze akte inderdaad diende te worden verleend.
2.24 Vervolgens heeft de Hoge Raad bij arrest van 2 maart 2012(39) als volgt geoordeeld:
"3.5.2 (...) Indien een bijzondere wettelijke regel ontbreekt, zoals bij de hier aan de orde zijnde, niet in de wet geregelde incidentele vordering, geldt ter zake de maatstaf van art. 209 eerste Pro zin Rv, die inhoudt dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist 'indien de zaak dat medebrengt'. Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding.
3.5.3 Uit het vorenstaande volgt, opnieuw anders dan het middel betoogt, dat een partij die een proceshandeling in de hoofdzaak dient te verrichten, maar in plaats daarvan een incidentele vordering instelt ten aanzien waarvan de wet niet bepaalt dat daarover eerst en vooraf moet worden beslist, het risico loopt dat de rechter oordeelt dat voor dat laatste onvoldoende reden is. In dat geval is de betrokken proceshandeling in de hoofdzaak dus ten onrechte niet verricht.
3.5.4 In de rolbeslissing en het arrest van het hof ligt besloten dat naar het oordeel van het hof in dit geval geen reden bestond om eerst en vooraf de incidentele vordering te behandelen en te beslissen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. [A] heeft feitelijk sinds eind 2006 uitstel gehad voor de memorie van grieven. (...)"
2.25 Zelfs al zou het hof ten onrechte op de vordering in het incident tot oproeping geëxecuteerde niet eerst en vooraf hebben beslist, dan laat dit, op grond van de hiervoor besproken arresten van de Hoge Raad, onverlet dat het recht van [eiseres] c.s. om van grieven te dienen is komen te vervallen omdat zij de laatste mogelijkheid daartoe onbenut hebben gelaten.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2.1-2.5 van het vonnis van de rb. Arnhem van 8 juli 2009. Het hof heeft geen feiten vastgesteld.
2 Voor zover in cassatie van belang. Zie de arresten van het hof Arnhem van 4 mei 2010 onder 2.1-2.6, van 12 oktober 2010 onder 1.1-1.6 en van 11 januari 2011 onder 1.1-1.5.
3 Na vermeerdering van eis en voor zover in cassatie van belang.
4 Ieder afzonderlijk.
5 C.q. verstek laten gaan.
6 Zie deze conclusie onder 1.5.
7 Zie rov. 3.2 van het vonnis van de rb. Arnhem van 8 juli 2009.
8 Met dien verstande dat [eiseres] c.s. zijn veroordeeld tot het aanvullen/verbeteren van hun verklaringen conform het gevorderde. Voor het geval zij weigeren deze verklaringen te doen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, worden zij veroordeeld tot betaling conform het gevorderde.
9 Deze rolbeslissing valt, gelet op de aard van de daarin gegeven beslissing, aan te merken als een arrest. Vergelijk HR 2 maart, LJN BU8176 (NJ 2012, 158) rov. 3.4.
10 De cassatiedagvaarding is op 11 april 2011 uitgebracht.
11 Nr. 25-27.
12 Zie de cassatiedagvaarding, nr. 28.
13 HR 9 september 1994, LJN ZC1439 (NJ 1995, 6).
14 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 117; Snijders/Wendels, 2009, nr. 167-168.
15 Memorie in het incident, p. 2, vierde en vijfde alinea.
16 Memorie in het incident, § 1.5, 1.6 (p. 5) en 1.7.
17 Brief van 18 oktober 2010, p. 2, vierde, vijfde en zesde alinea.
18 Brief van 18 oktober 2010, p. 3, tweede alinea.
19 Zie rov. 1.3 van het eindarrest.
20 Zie ook § 1.12 (p. 10) van de memorie in het incident: "Zelfs een oproeping na de conclusiewisseling in hoger beroep - het[geen] hier geen geval is - kan nog tijdig zijn."
21 Zie de hiervoor in de noten 15 en 16 genoemde vindplaatsen, alsmede de brief van [eiseres] c.s. van 18 oktober 2010, p. 3, vierde alinea. In zijn s.t. heeft de Ontvanger onder 3.20 gemotiveerd gesteld dat en waarom hij de memorie in het incident niet heeft opgevat als een memorie die grieven bevat. Zie HR 6 februari 2009, LJN BG6231 over het belang hoe de wederpartij een passage opvat/behoeft op te vatten.
22 Zie Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, Boek 1, Titel 2, tiende afdeling, aant. 1. onder verwijzing naar Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 377 en A.L.H. Ernes en A.W. Jongbloed, Burgerlijk procesrecht praktisch belicht, 2011, p. 263.
23 Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, Boek 1, Titel 2, tiende afdeling, aant. 2 en 6. Zie ook H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 179; zij merken op p. 207 op dat of een incident voorafgaande aan het materiële geschil wordt afgedaan, aan het beleid van de rechter is overgelaten, maar dat dit in de praktijk in veruit de meeste gevallen wel pleegt te geschieden. Zie voor voorbeelden van incidenten die wel of niet tegelijk met de hoofdzaak dienen te worden beslist o.a. Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, Boek 1, Titel 2, tiende afdeling, aant. 6 en Ernes en Jongbloed, a.w., p. 261.
24 HR 2 maart 2012, LJN BU8176, rov. 3.5.2.
25 Zie over derdenbeslag F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, 2003, hoofdstuk III; L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. 2003; A.W. Jongbloed, Executierecht, 2011, hoofdstuk 4B. Zie ook mijn conclusies vóór HR 21 januari 2005, LJN AR2776 (NJ 2006, 310 m.nt. H.J. Snijders) onder 3.2 e.v. en vóór HR 30 november 2001, LJN AD3953 (NJ 2002, 419 m.nt. H.J. Snijders) onder 2.6 e.v.
26 Zie over het doen van verklaring Broekveldt, a.w., § 5.3.3.
27 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 174. Zie ook p. 179-180.
28 Burgerlijke rechtsvordering, Van Mierlo, art. 475, aant. 14.
29 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 181.
30 Vergelijk Jongbloed, a.w., p. 72.
31 Zie daarover Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 19; Burgerlijke Rechtsvordering, Tjong Tjin Tai, art. 118, aant. 2;
32 M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst, 2001, p. 48.
33 Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 672. Zie ook T.A.W. Sterk, "Nieuwe gevallen van derden in het geding" in: J.P. Wijn & J.J. Stael, Met grond verbonden, 1991, p. 126.
34 A.w., p. 459 en 460.
35 LJN AF2159 (NJ 2003, 244). Zie over dit arrest M.O.J. de Folter, Vrijwaring en interventie, 2009, p. 203.
36 LJN AR4035 (NJ 2005, 297).
37 Burgerlijke Rechtsvordering, art. 118, aant. 3.
38 LJN BM7671, rov. 3.6.
39 LJN BU8176 (NJ 2012, 158).