Conclusie
10/05420
Mr. L. Timmerman
Zitting 27 april 2012
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
eisers tot cassatie,
(hierna: [eiser] c.s.)
tegen
ING Bank N.V.
verweerster in cassatie,
(hierna: ING)
Verkorte conclusie
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij arrest van 3 augustus 2010 heeft het hof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 4 maart 2009, waarbij de vorderingen van [eiser] c.s. primair tot verklaring voor recht dat de kredietovereenkomst van 3 september 2002 gesloten tussen [eiser] c.s. enerzijds en ING anderzijds buitengerechtelijk is ontbonden dan wel vernietigd, subsidiair dat de kredietovereenkomst op deze gronden wordt vernietigd of ontbonden, met de bepaling dat [eiser] c.s. ter zake de kredietovereenkomst niets verschuldigd zijn aan ING zijn afgewezen, bekrachtigd.
1.2 Tegen 's hofs arrest hebben [eiser] c.s. tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld. ING is in cassatie niet verschenen en tegen haar is verstek verleend. [Eiser] c.s. hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 In de cassatiedagvaarding worden drie middelen gericht tegen 's hofs arrest, elk bestaand uit diverse onderdelen.
2.2 Middel I valt uiteen in zeven onderdelen (onderdeel 1.1-1.7). Het middel komt op tegen de feitenvaststelling door het hof in rov. 4.3-4.7. Onderdeel 1.1 en 1.7 bevatten geen zelfstandige klacht.
2.3 Ik stel voorop dat de feitenvaststelling door het hof niet volledig behoeft te zijn, maar kan worden beperkt tot die feiten die naar 's hofs oordeel voor de behandeling van het geschil relevant zijn. Klachten over die feitenvaststelling hebben slechts kans van slagen indien de feitenvaststelling in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is.(2)
2.4 Onderdeel 1.2 en 1.3 kunnen al niet tot cassatie leiden, omdat daaruit niet blijkt in welke mate de feitenvaststelling door het hof onjuist is en op welke wijze het hof de feiten dan wel had dienen vast te stellen. Ook overigens zijn de onderdelen tevergeefs voorgesteld omdat het hof de daar genoemde omstandigheden, wat daarvan verder zij, kennelijk voor de beoordeling van het geschil niet relevant achtte.
2.5 Onderdeel 1.4 komt op tegen rov. 4.3, voor zover het hof overweegt dat ING wel bereid was tot kredietverlening aan [eiser] c.s., ter doorlening aan Xenon Computers v.o.f., mits zij over voldoende aflossingscapaciteit beschikten en aan ING additionele zekerheid zouden verstrekken door middel van een tweede hypotheek op hun woning. Volgens het onderdeel volgt e.e.a. niet uit de gedingstukken, meer in het bijzonder de kredietovereenkomst en het door ING gestelde.
2.6 Het onderdeel kan niet slagen. Dat het hof uit de bewoordingen van de kredietovereenkomst en het door ING gestelde, zoals aangehaald door het onderdeel, heeft afgeleid zoals in rov. 4.3. overwogen acht ik alleszins begrijpelijk. Uit de kredietovereenkomst volgt immers dat [eiser] c.s. ter verkrijging van het krediet aan ING zekerheid diende te verschaffen, o.m. door het verlenen van een tweede hypotheek op hun woonhuis, terwijl bovendien uit het door ING gestelde kan worden afgeleid dat ING als voorwaarde stelde dat het inkomen van [eiser] c.s. voldoende diende te zijn om de rentelast van het te verstrekken krediet te kunnen dragen en zij daarnaast afdoende zekerheid diende te verschaffen. Het doel van het te verstrekken krediet zoals omschreven in de kredietovereenkomst, waar in het onderdeel naar wordt verwezen, doet bij dit alles in het geheel niet ter zake, zodat het hof dit ook niet behoefde vast te stellen.
2.7 Onderdeel 1.5 voert aan dat, nu ING in hoger beroep niet is verschenen, het hof gehouden was op basis van de stellingen van [eiser] c.s. in het hoger beroep tezamen met de stukken in eerste aanleg op zoek te gaan naar de juiste feiten. Het onderdeel wijst er dan op dat Xenon Computers v.o.f. per 31 december 2000 is ingebracht in Xenon Webstore B.V.
2.8 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Ten eerste gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof, vanwege het niet verschijnen van ING in hoger beroep, ook de juistheid van de door ING in eerste aanleg geponeerde stellingen behoorde te onderzoeken.(3) Ten tweede geeft het onderdeel niet aan waar in feitelijke instanties is gesteld dat Xenon Computers v.o.f. per 31 december 2000 is ingebracht in Xenon Webstore B.V. In cassatie kan niet worden verlangd dat het hele procesdossier wordt doorgespit om te achterhalen waar deze stelling is aangevoerd; de steller van het middel dient dit aan te geven.(4) Ten slotte verzuimt het onderdeel aan te geven waarom dit feit, wat daarvan verder zij, voor de beoordeling van het geschil relevant is. Die relevantie zie ik niet. Het gaat erom dat het aan [eiser] c.s. te verstrekken krediet bedoeld was om te worden gebruikt door ofwel Xenon Computers v.o.f., dan wel Xenon Webstore B.V. De bewoordingen van de kredietovereenkomst zijn hiermee niet strijdig. Of de ene vennootschap op het moment dat [eiser] c.s. de kredietovereenkomst met ING zijn aangegaan al dan niet was opgehouden te bestaan dan wel al of niet was opgericht, doet voor de beoordeling van het geschil niet ter zake, nu niet wordt bestreden dat Xenon Webstore B.V. de onderneming van Xenon Computers v.o.f. heeft voortgezet.
2.9 Voor zover in onderdeel 1.6 wordt aangevoerd dat het hof vanwege het niet verschijnen van ING in hoger beroep had dienen uit te gaan van de juistheid van de stelling van [eiser] c.s. dat de relatiebeheerder van ING voortdurend op de hoogte is gehouden van en betrokken is geweest bij de werkzaamheden met betrekking tot Xenon Webstore B.V., faalt het op grond van de in de vorige alinea genoemde eerste grond. Voor zover het onderdeel nog klaagt dat [eiser] c.s. op dit punt hadden moeten worden toegelaten tot het leveren van bewijs, geldt dat het hof in rov. 4.22 het bewijsaanbod van [eiser] c.s. als te vaag en niet ter zake dienend heeft gepasseerd. Dit is m.i. niet onbegrijpelijk, omdat in het bewijsaanbod niet wordt aangegeven ten aanzien van welke stellingen bewijs wordt aangeboden en ik niet inzie waarom de gestelde betrokkenheid van de relatiebeheerder van ING, indien bewezen, het hof tot een ander oordeel had moeten leiden. Ook het onderdeel zwijgt op dat punt.
2.10 Middel II bestaat eveneens uit zeven onderdelen (onderdeel 2.1-2.7) en komt op tegen rov. 4.9, waarin het beroep van [eiser] c.s. op dwaling wordt verworpen. Onderdeel 2.1, 2.2 en 2.7 bevatten geen zelfstandige klacht.
2.11 Voor zover onderdeel 2.3 voortbouwt op middel I faalt het. Voor zover in het onderdeel nog wordt geklaagd dat het hof de stellingen van [eiser] c.s., dat zij op 3 september 2002 enkel de kredietovereenkomst hebben ondertekend en op die datum nog niet beschikten over de acceptatiekopie van 30 augustus 2002, bij zijn beoordeling van het beroep op dwaling onvoldoende heeft betrokken, kan het wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen. Het hof heeft immers in rov. 4.9 overwogen dat het beroep op dwaling niet opgaat omdat de essentiële punten van de kredietovereenkomst en de voorwaarden die moesten worden vervuld op 16 augustus 2002 tussen partijen voldoende duidelijk zijn besproken. Tegen dat oordeel wordt in cassatie niet geklaagd. Op grond van het voorgaande faalt ook onderdeel 2.4.
2.12 Onderdeel 2.5 komt op tegen rov. 4.9 voor zover het hof overweegt dat onweersproken is dat ING op 30 augustus 2002 een conceptovereenkomst aan [eiser] c.s. heeft toegezonden, die materieel dezelfde voorwaarden bevatte als de overeenkomst die op 3 september 2002 is ondertekend.
2.13 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld, want gericht tegen een niet-zelfstandig dragende grond. 's Hofs oordeel dat het beroep op dwaling niet opgaat wordt genoegzaam gedragen door de overweging dat de essentiële punten van de kredietovereenkomst reeds in een op 16 augustus 2002 gehouden bespreking tussen partijen voldoende duidelijk zijn besproken.
2.14 Onderdeel 2.6, dat opkomt tegen het niet toelaten van [eiser] c.s. tot het leveren van bewijs over de gang van zaken op dit punt, faalt om de redenen genoemd in alinea 2.9.
2.15 Middel III is gericht tegen rov. 4.10-4.20 en bevat acht onderdelen (onderdeel 3.1-3.7).(5) Onderdelen 3.1 en 3.7 bevatten geen zelfstandige klacht.
2.16 Voor zover onderdeel 3.2, dat kennelijk opkomt tegen rov. 4.11, voortbouwt op onderdeel 1.2, 1.3, 1.5 en 2.3 is het tevergeefs voorgesteld. Voor zover daarin nog wordt aangevoerd dat het aan ING te wijten is dat (een) foutieve (hypotheek)akte(n) is/zijn opgemaakt, geldt dat het onderdeel niet aangeeft waar in feitelijke instanties de in het onderdeel geponeerde stelling is aangevoerd, zodat het onderdeel ook om die redenen niet tot cassatie kan leiden. Gezien 's hofs overweging in rov. 4.11 dat [eiser] c.s. voorafgaand aan de hypotheekverstrekking op de hoogte moeten zijn geweest van de inhoud van de te verstrekken zekerheid, lag het op hun weg aan te geven waarom de door het onderdeel genoemde omstandigheid voor de beoordeling van het geschil relevant is. Het onderdeel verzuimt dit echter aan te geven.
2.17 In onderdeel 3.3(a) wordt niet aangegeven tegen welke overwegingen van het hof het onderdeel zich richt, zodat het onderdeel reeds om die reden faalt. Ook overigens kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, omdat de daarin genoemde omstandigheid voor de beoordeling van het geschil niet ter zake dienend is, althans het onderdeel geeft niet aan waarom e.e.a. wel relevant zou zijn. Ook onderdeel 3.3(b) faalt, nu het voortbouwt op onderdeel 3.3(a).
2.18 Onderdeel 3.4 is gericht tegen rov. 4.14, waar het hof heeft overwogen dat het beroep van [eiser] c.s. op misbruik van omstandigheden niet opgaat. Het onderdeel klaagt dat bij gebreke van een intakeformulier en een risicoprofielanalyse schending van de zorgplicht door ING een gegeven is, nu ING bij doorvragen duidelijk was geworden dat eiseres tot cassatie sub 2 een WAO uitkering ontving en dat eiser tot cassatie sub 1 tegen zijn pensioenleeftijd zat.
2.19 Het onderdeel kan al niet tot cassatie leiden omdat het onderdeel verzuimt aan te geven waar in de gedingstukken is aangevoerd dat ING heeft verzuimd bepaalde stukken op te maken waarmee schending van haar zorgplicht is gegeven. Evenmin geeft het onderdeel aan waarom de bedoelde stukken voor de beoordeling van het geschil relevant zijn. Voor zover het onderdeel doelt op het beroep van [eiser] c.s. op schending van de wettelijke verplichtingen op dat gebied geldt dat het hof in rov. 4.17 heeft overwogen dat de Wet Financiële dienstverlening ten tijde van de kredietverlening nog niet in werking was getreden en [eiser] c.s. ook niet, althans niet voldoende gespecificeerd, hebben aangegeven welke beginselen ING zou hebben geschonden. Tegen dit oordeel zijn in cassatie geen klachten gericht.
2.20 Onderdeel 3.5 bouwt voort op middel I en II en de voorgaande onderdelen en faalt om die reden. Voor zover nog wordt geklaagd dat [eiser] c.s. ten onrechte niet zijn toegelaten tot het leveren van bewijs van hun stellingen verwijs ik naar alinea 2.9.
2.21 Onderdeel 3.6 klaagt over rov. 4.16, waar het hof in het kader van de beoordeling van het beroep van [eiser] c.s. op schending van de zorgplicht door ING heeft overwogen dat Xenon Webstore B.V. geen partij bij de kredietovereenkomst was. Het onderdeel stelt dat Xenon Webstore B.V. daarbij wel degelijk contractspartij was.
2.22 Ook dit onderdeel faalt. Uit rov. 4.16 blijkt dat deze overweging niet dragend is voor 's hofs oordeel dat ING de op haar rustende zorgplicht niet heeft geschonden. Het hof oordeelt immers dat uit de voorwaarden van de kredietovereenkomst volgt dat [eiser] c.s. verantwoordelijk waren om de definitieve jaarcijfers van Xenon Computers v.o.f. aan ING te verstrekken, zodat zij ING niet het verwijt kunnen maken dat zij [eiser] c.s. er niet op heeft geattendeerd dat de jaarcijfers nog niet in haar bezit waren. Tegen dat oordeel wordt in cassatie niet opgekomen. Of Xenon Webstore B.V. partij is bij de kredietovereenkomst doet overigens in het geheel niet ter zake, nog daargelaten dat uit de bewoordingen van de kredietovereenkomst duidelijk blijkt dat [eiser] c.s. enerzijds en ING anderzijds daarbij partij zijn en dat [eiser] c.s. het aan hen te verstrekken krediet enkel zouden gebruiken ten behoeve van Xenon Webstore B.V. dan wel Xenon Computers v.o.f. Voor zover nog wordt geklaagd over het niet toelaten van [eiser] c.s. tot het leveren van bewijs van hun stellingen volstaat verwijzing naar alinea 2.9.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De cassatiedagvaarding is op 3 november 2010 uitgebracht.
2 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 123.
3 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 157.
4 In het onderhavige geval geldt dit des te meer, nu zich onder de gedingstukken een MvG van 66 bladzijden bevindt.
5 Abusievelijk komt onderdeel 3.3. tweemaal in de cassatiedagvaarding voor. De onderdelen worden hierna aangeduid als resp. onderdeel 3.3(a) en 3.3(b).