Conclusie
Nr. 10/04660
Mr. Silvis
Zitting 6 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 11 oktober 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens "In het besloten lokaal, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één week met aftrek.
2. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt primair dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 138 Sr, met name aan de term "binnendringen", en subsidiair dat de gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen, nu de bewijsmiddelen onvoldoende inhouden om te kunnen vaststellen dat er sprake was van "binnendringen" in de zin van art. 138 Sr.
4. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 27 augustus 2009 in de gemeente Utrecht, wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten lokaal (te weten een bedrijfspand) gelegen aan de [a-straat 1] en in gebruik bij [A] BV, welk binnendringen hierin bestond dat hij, verdachte, dat bedrijfspand via een deur is binnengegaan."
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0917/09-261511, gesloten en getekend op 27 augustus 2009 te Vleuten, als bijlage (p. 20 tot en met 24) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de aangifte van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
Ik doe namens het bedrijf [A] aangifte van poging tot diefstal. Ik ben manager van het sorteercentrum van het bedrijf [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Utrecht.
De laatste tijd hebben wij als bedrijf veel last van pakketjes die zoek zijn geraakt.
Medemanager, [betrokkene 2], en ik hebben besloten om te posten in de nachtelijke uren.
Afgelopen nacht, 27 augustus 2009, zag ik rond 01:15 een voor mij onbekend persoon in de sorteerhal tussen de rolcontainers lopen. Dit was net op het moment dat de werknemers pauze hadden. lk kan u deze persoon als volgt omschrijven:
lengte tussen de 1,65 en 1,75 meter hoog
normaal tot tenger postuur
blanke huidskleur
rond de 20 jaar oud
droeg een zwart T-shirt met op de achterzijde het opschrift "phanos" in de kleur wit.
droeg geen hoofddeksel
droeg een donkere broek
Ik zag dat deze man naar de rolcontainers liep, omhoog kwam, pakketjes uit de rolcontainers haalde, deze op de grond legde en vervolgens weer bukte. Ik zag dat de man dit met meerdere containers zo deed.
Ik zag dat de man op een gegeven moment stil bleef staan en tussen twee rolcontainers in bleef staan. Kort hierna zag ik dat er een roldeur iets omhoog werd geschoven en vrijwel direct weer dicht ging. Ik kon niet zien dat de man de sorteerhal verliet. Toen ik buiten aankwam, zag ik net een voertuig het bedrijventerrein afrijden. Ik zag dat het ging om een personenauto van het merk Citroen, type C l, kleur grijs en voorzien van het kenteken [AA-00-BB].
Ik ben bij [betrokkene 2] ingestapt en we zijn achter het voornoemde voertuig aangereden, Ik zag dat het voornoemde voertuig stilhield. Ik zag dat de bijrijder de voor mij onbekende persoon betrof die ik eerder in de sorteerhal had zien lopen.
2. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], beiden hoofdagent politie Utrecht, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0917/09-261511, gesloten en getekend op 27 augustus 2009 te Vleuten, als bijlage (p. 30 tot en met 33) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de bevindingen van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op donderdag 27 augustus 2009 hoorden wij dat collega's gezonden werden naar de [a-straat] te Utrecht. Op de [a-straat] zouden goederen zijn weggenomen. Wij zijn direct meegereden naar de bovengenoemde melding. Tijdens het aanrijden hoorden wij dat de daders zouden rijden in een grijze Citroen Cl, voorzien van kenteken [AA-00-BB].
Wij reden over de Hogeweide, te Utrecht, de Vleutenseweg op. Wij zagen dat er een kleine grijze personenauto de Vleutensebrug op reed. Wij zagen dat dit het voertuig van de melding betrof, voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Vervolgens hebben wij het voertuig een stopteken gegeven.
Vervolgens sprak ik, [verbalisant 2] de bestuurder van de personenauto aan. Ik, [verbalisant 3], sprak de bijrijder van het voornoemde voertuig aan. Ik herkende de bijrijder ambtshalve als [verdachte]. Zijn volledige gegevens bleken te zijn: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats], wonende op de [a-straat 1], te [woonplaats].
Vervolgens zagen wij dat de collega's ter plaatse waren. Zij stonden met twee mannen te praten. Ik, [verbalisant 2], sprak één van deze twee mannen aan. Ik hoorde dat deze werkzaam was bij het bedrijf [A], gevestigd aan de [a-straat], te Utrecht. Ik hoorde de man verklaren dat hij was genaamd [betrokkene 2]. Hij verklaarde dat hij had gezien hoe de inzittenden van het voertuig een poging hadden gedaan om goederen uit het pand weg te nemen. Beide inzittenden zijn niet werkzaam bij "[A]". [Betrokkene 2] verklaarde dat de bijrijder, de Nederlandse jongen met het Phanos trainingspak, in het pand was geweest. De Nederlandse jongen had in het pand een aantal dozen uit de containers gehaald. Hij werd vervolgens kennelijk gestoord in zijn acties en heeft toen het pand verlaten. De Nederlandse jongen is vervolgens bij de andere jongen in de auto gestapt en ze zijn samen het terrein afgereden.
Wij hebben vervolgens de verdachte [verdachte] geboeid en ter voorgeleiding overgebracht naar het politiebureau Utrecht Centrum. Op het politiebureau Utrecht Centrum zagen wij dat verdachte [verdachte] het volgende signalement had:
blanke huidskleur;
185 centimeter lang;
mager/normaal postuur;
donker Phanos FC Utrecht trainingspak;
diverse tatoeages waaronder een zwarte schorpioen aan de binnenzijde van zijn linkerpols.
3. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 27 september 2010, voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik ben gewoon in het pand naar binnen gelopen. Ik was van plan om te gaan stelen en ik wist dat ik daar niet mocht zijn. Het vrachtgebouw van [A] is een kantoorgebouw. Het is geen openbare ruimte. Ik heb in het bedrijf een aantal dozen, waarin zich mogelijk mobiele telefoons bevonden, apart gezet. Later ben ik tot inzicht gekomen en heb ik niets meegenomen.
Om het pand binnen te gaan, moest ik langs een kliko lopen. Deze kliko stond aan de zijkant van het gebouw. Ik kon gewoon naar binnen lopen. Via een roldeur ben ik weer naar buiten gelopen. Ik heb die deur daarvoor omhoog moeten trekken."
6. Het hof heeft voorts in zijn arrest nog de volgende overwegingen met betrekking tot het bewijs opgenomen:
"De raadsvrouw heeft ter zitting bepleit dat vrijspraak dient te volgen van het tenlastegelegde, nu het opzet van verdachte niet was gericht op lokaalvredebreuk, maar dit slechts een middel was om de beoogde diefstal van de telefoons te plegen.
De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake is van wederrechtelijk binnendringen, nu verdachte alleen bij het verlaten van de loods een roldeur omhoog heeft geschoven.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Verdachte heeft ten overstaan van het hof verklaard dat hij op 27 augustus 2009 in het bedrijfspand van [A] B.V. aan de [a-straat 1] te Utrecht is geweest. Hij verklaart dat hij dit pand via een deur is binnengegaan met de intentie om mobiele telefoons te gaan stelen. Verdachte heeft vervolgens in het bedrijf een aantal dozen, waarin zich mogelijke mobiele telefoons bevonden, apart gezet. Om uit het bedrijfspand weg te komen heeft verdachte een rolluik geopend.
Het hof is van oordeel dat de intentie waarmee verdachte de loods is binnengedrongen, namelijk om telefoons te stelen, de wederrechtelijkheid van het tenlastegelegde bepaalt.
Het verweer wordt in zoverre verworpen.
Het hof is voorts van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen."
7. De strekking van art. 138 lid 1 Sr brengt mee dat als "binnendringen" in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd het betreden van een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, indien diegene die zich daarin of daarop begeeft, zulks doet tegen de voor hem - hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige andere omstandigheid - onmiskenbare wil van de rechthebbende. Door toevoeging van het woord wederrechtelijk is buiten twijfel gesteld dat het binnentreden - ook al geschiedt dit tegen de wil van de rechthebbende - niet strafbaar is indien dit uit anderen hoofde gerechtvaardigd zou zijn.(1)
8. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte 's nachts rond 01:15 uur het sorteercentrum van het bedrijf [A] is binnengegaan, wetende dat het een kantoorgebouw betrof en geen openbare ruimte. Verdachte ging naar binnen met de bedoeling om daar te gaan stelen. Verdachte wist voorts, naar hij zelf uitdrukkelijk heeft verklaard, dat hij daar niet mocht zijn. Het hof heeft derhalve uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verdachte een besloten lokaal, bij een ander in gebruik, heeft betreden, tegen de voor hem onmiskenbare wil van de rechthebbende.
9. De grief in de toelichting op het middel dat in casu uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de rechthebbende niet wilde dat verdachte het pand zou betreden, miskent dat uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van verzoeker volgt dat deze binnenging met de bedoeling om te stelen en dat hij wist dat hij daar niet mocht zijn. De impliciete stelling dat van "tegen de voor hem onmiskenbare wil van de rechthebbende" slechts sprake zou zijn indien de rechthebbende dit uitdrukkelijk zou hebben laten weten aan verdachte, vindt geen steun in het recht. Dat is immers slechts één van de mogelijkheden. De Hoge Raad heeft het voorts ook over "enige andere omstandigheid" waaruit zou blijken dat iemand het tegen de onmiskenbare wil van de rechthebbende doet. Zo'n omstandigheid is in het onderhavige geval aan de orde.
10. De stelling in de toelichting op het middel omtrent het in casu niet van toepassing zijn van de in art. 138 lid 2 Sr bedoelde situatie dat iemand "zonder voorkennis van de rechthebbende en anders dan ten gevolge van vergissing binnengekomen, aldaar wordt aangetroffen in de voor de nachtrust bestemde tijd", laat ik voor wat deze is, reeds omdat deze stelling voor de bespreking van de onderhavige klachten niet relevant is.
11. Het hof heeft derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van "binnendringen" in de zin van art. 138 lid 1 Sr, en heeft voorts niet onbegrijpelijk uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat er sprake was van "binnendringen" in de zin van art. 138 lid 1 Sr.
12. Het middel faalt derhalve zowel ten aanzien van de primaire als van de subsidiaire klacht, en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 6 juli 2010, LJN: BM5282, NJ 2010/426; HR 16 december 1969, LJN: AB5039, NJ 1971/96.