Conclusie
Zaaknr. 11/01121
Mr. Huydecoper
Zitting van 4 mei 2012
Conclusie inzake
[Eiseres 1]
[Eiser 2]
[Eiseres 3]
[Eiseres 4]
[Eiseres 5]
en
[Eiser 6]
eisers tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. De feitelijke achtergrond van deze zaak is een opmerkelijke - tenminste in die zin dat de huurovereenkomst die aan het geschil ten grondslag ligt, in opmerkelijke mate afwijkt van het "normaaltype" van huurovereenkomsten waarmee de beoefenaar van het huurrecht vertrouwd is.
2. De eisers tot cassatie, [eiser] c.s., en de verweerster in cassatie, [verweerster], hebben in 2005(2) een mondelinge huurovereenkomst gesloten betreffende vier verdiepingen van een ruim monumentaal pand aan de [a-straat] in Amsterdam. Daarbij zou zijn afgesproken dat [verweerster] zou zorgen voor herstel van de buitenzijde van het pand, inclusief de - klaarblijkelijk aan ingrijpend onderhoud toe zijnde - fundering; en dat [eiser] c.s. herstel e.a.(3) aan de binnenzijde voor hun rekening zouden nemen. Men krijgt uit de stukken de indruk dat de bedoeling was dat [eiser] c.s. vervolgens de verkregen woonruimte langs de weg van onder(ver)huur zouden exploiteren(4).
De huur zou voor een aanvankelijke bepaalde tijd van een jaar zijn aangegaan. Er werd een huurprijs van € 3.000,- per maand afgesproken. Over de ingangsdatum van de huurbetalingsverplichting zijn geen expliciete afspraken gemaakt.
3. Nadat [verweerster], althans in de van haar zijde verdedigde zienswijze, het aan haar toevallende herstel had voltooid en [eiser] c.s. in de gelegenheid zouden zijn gesteld om het voor hun rekening komende werk te laten uitvoeren (daarmee zou trouwens ook daadwerkelijk een aanvang zijn gemaakt), nam [verweerster] het standpunt in dat [eiser] c.s. de verschuldigde huur moesten gaan betalen. Dat hebben [eiser] c.s. vervolgens geruime tijd - het betreft dan een periode van ongeveer twee jaar - niet gedaan.
4. In de thans in cassatie aanhangige zaak heeft [verweerster] ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanbetaling van [eiser] c.s.(5) gevorderd, en een veroordeling tot betaling van huur respectievelijk schadevergoeding, met de nevenvorderingen die daarmee gewoonlijk gepaard gaan.
Deze vorderingen zijn zowel in de eerste aanleg als in hoger beroep in hoofdzaak toewijsbaar geoordeeld, waarbij de van de kant van [eiser] c.s. aangevoerde verweren werden verworpen.
5. [Eiser] c.s. hebben tijdig(6) en regelmatig cassatieberoep laten instellen. Van de kant van [verweerster] is tot verwerping geconcludeerd. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht. Namens [eiser] c.s. is gerepliceerd.
De verhoudingsgewijs lange duur van het geding in cassatie is mede toe te schrijven aan het feit dat de advocaat die [eiser] c.s. vertegenwoordigde, die hoedanigheid heeft verloren, waardoor het geding in cassatie voor enige tijd werd geschorst.
Bespreking van de cassatiemiddelen
6. Hoewel de desbetreffende bepalingen, zoals hierna zal blijken, volgens mij voor de beoordeling van de geschilpunten in cassatie niet van betekenis zijn, lijkt het mij goed om eerst iets van de wettelijke regeling te bespreken die voor de huurovereenkomst betreffende woonruimte geldt.
Ik ga er daarbij van uit dat de overeenkomst van partijen erop doelde, dat de in het gehuurde aan te brengen appartementen op die manier - namelijk: als verhuurde woonruimte - zouden worden geëxploiteerd. Als dat het geval is, worden zowel de hoofdhuurovereenkomst als de onderhuurovereenkomsten aangemerkt als huur en verhuur van woonruimte(7).
7. De huur en verhuur van woonruimte wordt onder andere "geregeerd" door de regel van art. 7:204 BW Pro. Voor de onderhavige zaak is daaruit vooral van belang, dat in art. 7:204 lid 2 BW Pro, waarin het voor de verplichtingen van de verhuurder beslissende begrip "gebrek" wordt omschreven, een geobjectiveerde formulering wordt gebruikt, die ertoe strekt dat de huurder aanspraak kan maken op het genot dat verwacht mag worden van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de huurovereenkomst ziet.
8. De Parlementaire geschiedenis van deze bepaling, die ik als "bewogen" zou willen kwalificeren, laat zien dat met de gekozen formulering een rechtspolitiek doel is nagestreefd: het was de wetgever er om te doen dat de huurder in beginsel aanspraak had op huurgenot zoals dat van een in behoorlijke staat verkerend huurobject mocht worden verwacht. De rechtspolitieke strekking wordt dan vooral hierdoor gediend, dat de desbetreffende regel als het om huur en verhuur van woonruimte gaat, van semi-dwingend recht is, zie art. 7:242 lid 1 BW Pro.
9. Het ging er dus om, tegen te gaan dat de huurder - in het bijzonder de huurder van woonruimte - kon worden geconfronteerd met een huurobject waaraan wezenlijke gebreken kleefden, onder contractuele condities die eraan in de weg stonden dat de verhuurder daarop kon worden aangesproken.
Een dergelijke conditie kan er bijvoorbeeld in bestaan, dat de overeenkomst de huurder verplicht, de in slechte staat verkerende woning in bewoonbare staat te brengen(8). Voor dergelijke condities heeft de wetgever met de regeling van de art. 7:204 lid 2 BW Pro jo. art. 7:242 lid 1 BW Pro een dam willen opwerpen.
10. Ik heb de Parlementaire geschiedenis van de zojuist beschreven regel(s) als "bewogen" gekwalificeerd. Dat heb ik gedaan, omdat van verhuurderszijde met kracht is gelobbied voor een schrapping of versoepeling van die regel(s). Één van de belangen die in dat verband werden verdedigd, bestond in de behoefte aan verhuur van zogenaamde "slooppanden".
Daarmee wordt bedoeld: gebouwen die op de nominatie staan om in het kader van herontwikkeling of dergelijke, te worden gesloopt. Er bestond - en bestaat voor zover ik weet nog steeds - een bestendige en vrij grootschalige praktijk, waarbij dergelijke gebouwen in afwachting van de voorgenomen sloop, die om voor de hand liggende redenen nogal eens lang op zich kan laten wachten, als woonruimte worden verhuurd. Dat gebeurt dan vaak aan woonruimte-zoekenden die relatief bescheiden eisen stellen aan hun woonruimte, zoals studenten.
11. Wederom: zoals voor de hand ligt, placht in de praktijk van de verhuur van slooppanden te worden bedongen dat de huurders geen aanspraak konden maken op de handhaving van een "normaal" kwaliteitsniveau, ten laste van de verhuurder. Men duidde de desbetreffende contracten wel aan als "wind- en waterdicht-contracten". Daarmee wordt het kwaliteitsniveau waarop de huurder aanspraak kon maken, beeldend verwoord.
12. In het omstandige Parlementaire debat over deze regel(s) is er op aangedrongen dat er tenminste voor de "slooppanden-huur" een uitzondering moest worden gemaakt.
Dit is uitgemond in een (wat mij betreft: typisch Nederlands) compromis: de Regering heeft bij de Invoeringswet een regel toegevoegd die tot op zekere hoogte in dit probleem zou voorzien.
13. Men vindt het resultaat van deze Parlementaire strijd in art. 7:242 lid 1 BW Pro: daar is toegevoegd de mogelijkheid, om bij standaardregeling als bedoeld in art. 6:214 BW Pro van de semi-dwingendrechtelijke bepalingen af te wijken(9).
Er is sedert de inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke regeling geen standaardregeling tot stand gekomen (naar verluidt is daarover wel uitvoerig onderhandeld, maar vooralsnog zonder resultaat).
14. Het leek mij goed om de zojuist geschetste geschiedenis naar voren te halen. De uitkomst daarvan is, dat art. 7:204 lid 2 jo Pro. art. 7: 242 lid 1 BW ertoe strekken dat de huurder van woonruimte op de voet van semi-dwingend recht aanspraak heeft op een huurwoning die beantwoordt aan het kwaliteitsniveau van een "goed onderhouden zaak van de soort waarop de overeenkomst betrekking heeft". Van de marginale mogelijkheid om deze regeling in het kader van een standaardregeling op de voet van art. 7:214 BW Pro aan te passen, is op dit moment nog nooit gebruik gemaakt.
15. Men kan in dit verband de vraag voelen opkomen, of de verwijzing, in art. 7:204 lid Pro 2, naar de "zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekkin heeft", de ruimte biedt voor een overeenkomst zoals die in deze zaak aan de orde zou zijn: een overeenkomst waarbij het aan de huurder is overgelaten om, voor eigen rekening, de gehuurde ruimte van binnen te brengen in wat in het cassatiemiddel wordt aangeduid als "bewoonbare staat".
16. Vóór die gedachte kan pleiten, dat ook ten tijde van de wording van het huidige art. 7:204 lid 2 BW Pro al bekend was dat woonruimte op zogenaamde "casco-basis" kon worden verhuurd. Gehuurd werd dan een nog grotendeels niet voltooide woning, en het was dan aan de huurder om aan te geven, hoe het door hem gehuurde "casco" naar zijn wensen gecompleteerd zou worden tot een bewoonbaar geheel. (Bij dergelijke verhuur gebeurde de completering overigens gewoonlijk niet voor rekening van de huurder, maar voor die van de verhuurder - maar dat sloot de andere mogelijkheid niet uit).
Huurobjecten van de soort: "casco-woonruimte", waren dus niet geheel onbekend. In het verlengde daarvan zou men kunnen denken dat art. 7:204 lid 2 BW Pro ertoe strekt dat de huurder die een woonruimte op "casco-basis" huurde, slechts zou mogen verlangen dat de woning voldeed aan de voor die soort zaken - namelijk: casco-woningen - te stellen kwaliteitseisen.
17. De eerder aangehaalde Parlementaire geschiedenis legt er echter bij herhaling de nadruk op dat de voorgestelde regels ertoe strekken, het kwaliteitsniveau van de verhuurbare woonruimte in Nederland te bestendigen of verbeteren. Met die gedachte is de in de vorige alinea besprokene niet goed te verenigen. Op casco-basis is immers woonruimte te verhuren waaraan nog allerlei voor de bewoning wezenlijke voorzieningen ontbreken - en ook anderszins: woningen die wezenlijke kwaliteitsgebreken vertonen. Als de regeling daarvoor ruimte zou laten zou van de beoogde bestendiging of zelfs verbetering van het verhuurbare woningbestand niet veel terechtkomen, omdat die regeling dan (zeer) gemakkelijk kon worden "omzeild".
18. Het lijkt mij daarom aannemelijker dat de thans geldende wettelijke regels zo moeten worden uitgelegd dat de huurder - naar semi-dwingend recht - aanspraak heeft op beschikbaarstelling van een woning van behoorlijke kwaliteit; waarbij alleen rekening mag worden gehouden met het feit dat er belangrijke kwaliteitsverschillen bestaan tussen, kort gezegd, "bescheiden" woningen, bijvoorbeeld uit de zogenaamde "sociale sector" enerzijds, en luxe woningen - veelal uit de zogenaamde "vrije sector" - anderzijds(10); zodat wie een woning in de eerstgenoemde categorie heeft gehuurd, geen aanspraak kan maken op een kwaliteitsniveau zoals dat past bij een woning uit de als tweede.
19. Verder lijkt het mij de vraag of de hiervóór onderzochte regels ook gelden voor de verhouding tussen de verhuurder en de huurder die niet zelf "woonconsument" is, maar die woonruimte aanhuurt met het oog op (lonende) exploitatie daarvan door onderverhuur.
De motieven die in het eerste geval pleiten voor bescherming van de huurder-"woonconsument", zijn in het tweede geval niet of nauwelijks toepasselijk. De hiervóór aangehaalde Parlementaire geschiedenis geeft er ook in het geheel geen blijk van, dat daarbij ook aan het hier als tweede te berde gebrachte geval is gedacht. Volgens mij is daar inderdaad niet aan gedacht.
20. Die gegevens brengen mij ertoe, ervoor te kiezen dat (althans) de beschermende werking waar art. 7:204 lid 2 jo Pro art. 7:242 lid 1 BW Pro op gericht zijn, zich in beginsel niet uitstrekt tot de woonruimtehuur waarbij de huurder niet "woonconsument" of daarmee op één lijn te stellen is, maar exploitant van verhuurbare woonruimte.
21. Zoals in alinea 2 hiervóór bleek, zou het in de onderhavige zaak gaan om woninghuur met het oogmerk van (lonende) exploitatie via onderhuur, en daarmee om een geval dat, in lijn van het zojuist verdedigde, niet onder de beschermende werking van art. 7:204 lid 2 jo Pro. art. 7:242 lid 1 BW Pro valt.
Daarmee zou dan al dadelijk komen te vervallen, de vraag of hier mogelijk onderzocht zou moeten worden of het hof met de werking van de aangehaalde bepalingen rekening had moeten houden: die zouden hier immers niet van toepassing zijn.
22. Wanneer men over het in de voorafgaande alinea's besprokene anders denkt, en met name wanneer men ervoor kiest dat de art. 7:204 lid 2 BW Pro jo 7:242 lid 1 BW wél op situaties van woonruimtehuur met het oog op ("lonende") onderhuur van toepassing zijn, rijst natuurlijk wel de vraag die in de vorige alinea als niet van belang werd gekwalificeerd.
Dan lijkt mij verder van belang om te onderzoeken wat er heeft te gelden, gegeven het feit dat de bedoelde bepalingen regels van semi-dwingend recht inhouden(11).
23. Semi-dwingend recht vindt, kort gezegd, slechts toepassing wanneer de partij in wier belang de desbetreffende rechtsregel is gegeven, zich op de toepasselijkheid daarvan heeft beroepen(12).
Dat stelt de vragen aan de orde, óf namens [eiser] c.s. een beroep op de hier onderzochte regels van semi-dwingend recht is gedaan; en eventueel of, wanneer dat in de feitelijke instanties niet zou zijn gedaan, een dergelijk gegeven alsnog voor het eerst in cassatie aan de orde kan komen.
24. Wat de eerste vraag betreft: al omdat van de kant van [eiser] c.s. niet wordt aangevoerd dát in de feitelijke instanties een beroep zou zijn gedaan op het feit dat de huurovereenkomst zoals die volgens [verweerster] zou gelden, (mogelijk) in strijd komt met de regels van de art. 7:204 lid 2 BW Pro jo. 7:242 lid 1 BW, en er dus ook niet wordt verwezen naar vindplaatsen in de stukken waar een dergelijk beroep zou zijn gedaan, kan in cassatie slechts worden uitgegaan van de variant, dat dit beroep niet is gedaan.
Volledigheidshalve: ik heb in de in appel namens [eiser] c.s. betrokken stellingen ook niets aangetroffen, dat in deze zin zou kunnen worden uitgelegd.
25. Ik meen dat ook het cassatiemiddel geen stellingen inhoudt die als een beroep op art. 7:204 lid 2 BW Pro jo. art. 7:242 lid 1 BW Pro kunnen worden uitgelegd. Bij die lezing geldt dat van de kant van [eiser] c.s. in het geheel geen beroep op die bepalingen is gedaan, en dat rechter (al) daarom niet in de gelegenheid is, over de toepasselijkheid daarvan te oordelen.
Zou men hierover anders denken, dan heeft het volgende te gelden:
26. Volgens Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 137, kan een bij wege van novum in cassatie gedaan beroep op een rechtsregel slechts slagen als het gaat om een rechtsgrond die de appelrechter op grond van art. 25 Rv Pro. ambtshalve had moeten bijbrengen, en die deze dus ten onrechte niet zou hebben toegepast. Bij rechtsregels die slechts toepasselijk zijn als daar door de belanghebbende partij een beroep op wordt gedaan - zoals rechtsregels die op vernietigbaarheid van een rechtshandeling zien - kan dit zich niet voordoen: de "lagere" rechter mag een dergelijke regel niet ambtshalve toepassen, maar mag dat alleen als daarop door de belanghebbende partij een beroep wordt gedaan. Dat zou betekenen dat dergelijke regels niet voor het eerst in cassatie kunnen worden ingeroepen: er wordt dan immers geen onjuiste rechtstoepassing door de "lagere" rechter aangewezen.
27. Om zich op (strijd met) de art. 7:204 lid 2 jo Pro. 7:242 lid 1 BW te beroepen, moet de desbetreffende partij bovendien wijzen op de feiten waarop dit beroep wordt gebaseerd. Ook als het om een ambtshalve toe te passen regel zou gaan, kan de rechter niet zelfstandig de feitelijke grondslag waar het beroep op de regel op zou moeten berusten, aan de hand van eigen onderzoek en uitleg van het ten processe aangevoerde materiaal "bij elkaar sprokkelen"(13).
28. In cassatie geldt dat in versterkte mate, omdat de Hoge Raad iedere bevoegdheid mist om de uit de bestreden uitspraak en de gedingstukken blijkende gegevens aan te vullen of door "eigen" uitleg aan een mogelijk toepasselijke rechtsregel "aan te passen". Bovendien is het aanvoeren van een als "novum"aan te merken rechtsgrond in cassatie niet toegestaan als in de rede ligt dat de andere partij, ware die grond in feitelijke aanleg aangevoerd, feitelijke stellingen kon aanvoeren die voor de beoordeling daarvan relevant waren(14); en ook dat lijkt mij hier het geval.
Ook deze bedenkingen staan volgens mij in de weg aan verder onderzoek, in cassatie, op het spoor dat ik hiervóór heb besproken(15). Daarom zal ik dat spoor nu verlaten.
29. Wanneer men, overeenkomstig hetgeen ik heb verdedigd, voorbijgaat aan de mogelijke toepasselijkheid van de uit art. 7:204 lid 2 BW Pro jo. art. 7:242 lid 1 BW Pro blijkende regels, komt het geschil zoals in cassatie aan de orde erop neer, of het hof op deugdelijke gronden heeft geoordeeld over de tussen partijen in geschil zijnde uitleg van de (mondeling aangegane) huurovereenkomst; waarbij partij [verweerster] stelde dat die overeenkomst ertoe strekte dat huur verschuldigd was (ongeveer) vanaf het ogenblik dat de door [verweerster] te verrichten werkzaamheden aan het gehuurde gereed waren, en [eiser] c.s. verdedigden - op niet altijd consistente gronden(16) - dat de betalingsverplichting op een (veel) later tijdstip zou ingaan.
30. De uitleg van een mondeling aangegane overeenkomst als de onderhavige vergt vooral vaststelling en waardering van de feitelijke omstandigheden die voor die uitleg van betekenis zijn. Een oordeel van het hof daarover is daarom ingevolge art. 419 lid 3 Rv Pro. grotendeels aan (her)beoordeling in cassatie onttrokken. Dat moet bij de beoordeling van de klachten uit het cassatiemiddel in het oog worden gehouden.
31. In alinea 1.2 van de cassatiedagvaarding wordt geklaagd over de vaststelling van het hof dat de huurovereenkomst in 2005 zou zijn aangegaan. Deze klacht faalt om meer dan een reden. Voor de beoordeling van de rechtsverhouding van partijen is van geen enkel belang of de overeenkomst in 2005 zou zijn aangegaan of, zoals in de klacht wordt beweerd, omstreeks augustus 2006.
In de eerste aanleg was bovendien als vaststaand aangenomen dat de overeenkomst in 2005 was aangegaan, en dat oordeel is in appel niet bestreden. Het hof was daar dus aan gebonden.
32. Alinea's 1.3 - 1.7 van de cassatiedagvaarding strekken ertoe dat het hof ambtshalve had behoren te onderzoeken of aan de kant van [verweerster], bij de voor rekening van deze uitgevoerde bouwwerkzaamheden, voldaan was aan de daarop van toepassing zijnde regels van bouwtoezicht en toezicht op monumentale voorzieningen.
Deze klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Aangenomen dat inachtneming van de desbetreffende regels voor de beoordeling van het geschil van belang kan zijn - het middel geeft overigens niet (voldoende) aan waarom dat hier het geval zou zijn - is de rechter slechts aan de hand van door partijen aangevoerde gegevens en argumenten gehouden, daarover te oordelen. In de art. 24 en Pro 25 Rv. ligt besloten dat de rechter zich moet onthouden van ambtshalve onderzoek naar de desbetreffende feiten. Ik doel dan natuurlijk niet op de toepasselijke regelgeving, maar op de feiten die kunnen opleveren dat met die regelgeving in strijd zou zijn gehandeld.
33. Alinea 1.8 voegt toe dat de stelling van [eiser] c.s. dat het gehuurde niet door hen kon worden bewoond, door dossiers van de overheid waarop hier wordt gezinspeeld, zou worden gestaafd.
Wat hier staat, lijkt mij onbegrijpelijk(17); maar het kan in elk geval niet opleveren dat het hof zich ambtshalve met niet door de partijen aangevoerde feiten zou moeten inlaten.
34. Uit Middel II lijken alinea's 2.2 en 2.8 aansluiting te zoeken bij in Middel I aangevoerde klachten, en dus om dezelfde redenen te falen. Een begrijpelijke zelfstandige klacht tref ik in deze alinea's niet aan.
35. Alinea's 2.3 - 2.5 strekken er, als ik die goed begrijp, toe dat [verweerster] niet zou hebben voldaan aan de verplichtingen die zij, krachtens de huurovereenkomst als eerste, zou moeten vervullen, en die zouden moeten opleveren dat [eiser] c.s. "het feitelijk genot van de zaak ter beschikking werd gesteld".
Er wordt niet aangevoerd dat de hier verdedigde stellingen ook ten overstaan van het hof zouden zijn aangevoerd, en ik heb in het dossier ook geen stellingen aangetroffen die het hof in de hier in het middel verdedigde zin zou hebben moeten verstaan.
36. Alinea 2.5 bevat nog de klacht dat (door het hof) niet kon worden vastgesteld dat in hoger beroep niet langer werd bestreden dat [eiser] c.s. vanaf augustus 2006 toegang tot het gehuurde hadden. Dat zou het geval zijn omdat dit in eerste aanleg wel zou zijn bestreden en er in appel een algemene verwijzing naar de stellingen van de eerste aanleg was gedaan.
Dit betoog miskent het zogenaamde "grievenstelsel". De appelrechter is (alleen) gehouden, concreet en gemotiveerd tegen het vonnis van de eerste aanleg ingebrachte bezwaren te onderzoeken, maar niet argumenten die slechts bij wege van algemene verwijzing naar stellingen uit de eerste aanleg te berde worden gebracht.
37. In alinea's 2.3, 2.5 en 2.7 worden ook stellingen betrokken die ertoe strekken dat [eiser] c.s. pas huur verschuldigd zouden (kunnen) zijn zodra het gehuurde "door hen als woonruimte kan worden gebruikt".
Voor zover betoogd wordt dat dit een rechtens geldende eis is, is dat onjuist. Afgezien van wat uit art.7:204 lid 2 BW Pro jo. art. 7:242 lid 1 BW Pro zou voortvloeien - op die bepalingen werd, zoals ik eerder aangaf, geen beroep gedaan en kon bij een huurverhouding als deze volgens mij ook geen beroep worden gedaan - bestaat er geen rechtsregel die ertoe strekt dat een huurder van woonruimte pas vanaf het moment dat gehuurde woonruimte kan worden bewoond, huur verschuldigd kan zijn.
38. Teruggrijpend op het in alinea 16 hiervóór besprokene: het valt niet in te zien dat de wet zich ertegen zou verzetten dat bij een overeenkomst van "casco-huur" ingevolge welke de verhuurder de gehuurde ruimte naar de aanwijzingen van de huurder nader voor bewoning gereed zal maken, de huurder al vanaf een tijdstip vóór de voltooiïng van de hiervoor vereiste werkzaamheden huur verschuldigd is.
39. Alinea 2.6 verdedigt dat op [verweerster] de bewijslast zou rusten, op welk moment het gehuurde voor [eiser] c.s. bewoonbaar was.
Voor zover hier wordt voortgebouwd op de gedachte dat huur pas vanaf "bewoonbaarheid" verschuldigd kan zijn, faalt de klacht om de hiervóór besproken redenen.
Mocht de klacht ook gericht zijn tegen het oordeel van het hof voor zover dat ertoe strekt dat [verweerster] in augustus 2006 de van haar kant te verrichten werkzaamheden had voltooid en dat het pand vanaf toen aan [eiser] c.s. ter beschikking stond, miskent de klacht dat de beide hier bedoelde gegevens blijkens rov. 3.9 als vaststaand c.q. als niet (langer) betwist moesten worden aangemerkt. Bewijslevering ten aanzien daarvan was daarom niet aan de orde.
40. Alinea 2.6 klaagt tenslotte dat ten onrechte zou zijn geoordeeld dat het standpunt van [eiser] c.s. met betrekking tot de aan de huurovereenkomst te geven uitleg als een "bevrijdend verweer" zou zijn aan te merken en dat de bewijslast ten aanzien daarvan op [eiser] c.s. rustte.
41. Op de partij die zich op een bepaalde uitleg van een overeenkomst beroept, rust in geval van betwisting de bewijslast ten aanzien van de door haar voorgestane uitleg(18). Mij lijkt daarom inderdaad onjuist het oordeel, dat op [eiser] c.s., die als verweer tegen een door [verweerster] ingestelde vordering die op een bepaalde uitleg van de huurovereenkomst berustte een andere uitleg van die overeenkomst verdedigden, de bewijslast zou rusten ten aanzien van de in het kader van dit verweer aangevoerde andere uitleg.
42. Het hof heeft, aan de hand van een in cassatie niet bestreden (en wat mij betreft ook plausibele) gedachtegang, neergelegd in rov. 3.9, geoordeeld dat de namens [verweerster] verdedigde uitleg van de huurovereenkomst als juist moest worden aangemerkt. Dat betekent dan, dat het hof de door [verweerster] te bewijzen lezing van de overeenkomst als voorshands bewezen heeft gewaardeerd. Bewijslevering van de kant van [eiser] c.s. moet in die context worden gezien als het leveren van tegenbewijs(19).
43. Het hof heeft, naar in de rede ligt, het bewijs dat van de kant van [eiser] c.s. werd aangevoerd, beoordeeld aan de hand van de zojuist door mij als verkeerd beoordeelde maatstaf.
Die maatstaf verschilt wezenlijk van de in dit geval wél toepasselijke. Bewijslevering in tegenbewijs slaagt immers als het bijgebrachte bewijs het door de andere partij (voorshands) bewezene ontzenuwt, bijvoorbeeld doordat dat op losse schroeven komt te staan. Levering van bewijs door de met bewijslast belaste partij slaagt daarentegen pas als het die partij lukt, de rechter van de juistheid van háár zienswijze te overtuigen.
Het verschil wordt vooral zichtbaar wanneer niet komt vast te staan hoe de feiten precies liggen: de twijfel daarover werkt in het nadeel van de met bewijslast belaste partij, en in het voordeel van de partij die tegenbewijs moet leveren.
44. In alinea 2.6 wordt, zoals ik al aangaf, geklaagd dat het hof de bewijslastverdeling onjuist zou hebben beoordeeld; en zoals ook al bleek, denk ik dat dat inderdaad het geval is.
In alinea 2.6 wordt deze klacht geplaatst in een context die ik als onjuist beoordeel: de klacht veronderstelt dat het er om zou gaan, of bewezen werd dat het gehuurde (door [verweerster]) in bewoonbare staat was gebracht dan wel voor bewoning geschikt was gemaakt. Uit het eerder besprokene valt op te maken dat dat volgens mij niet de vraag was waarop het geschil zich concentreert. (Die vraag omschrijf ik als: of de huurovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat [eiser] c.s. tot huurbetaling verplicht waren vanaf het tijdstip waarop [verweerster] de van haar kant overeengekomen werkzaamheden had voltooid en [eiser] c.s. in de gelegenheid had gesteld de van hun kant overeengekomen werkzaamheden te gaan uitvoeren; dan wel of de huurbetalingsplicht inging op enig ander - later - tijdstip.)
Ik denk echter dat de onjuiste context waarin het middel deze klacht plaatst, er niet aan afdoet dat met recht wordt geklaagd over een onjuiste bewijslastverdeling, die voor de door het hof gegeven beoordeling wel van betekenis kon zijn(20).
45. Wat de aan het slot van de vorige alinea neergeschreven volzin betreft nog dit: men kan mij tegenwerpen dat het zich als rijkelijk onaannemelijk aandient dat het hof in dit geval, wanneer het het van de kant van [eiser] c.s. aangevoerde als tegenbewijs had gewaardeerd, tot een andere uitkomst zou zijn gekomen dan er thans in het bestreden arrest is bereikt. Dat lijkt (ook) mij wel zo te zijn.
Ik denk echter dat de cassatieinstantie geen ruimte biedt voor het speculeren over een gegeven als de mogelijke invloed van de hier toe te passen beoordelingmaatstaf op de door de "feitelijke" rechter bereikte uitkomst.
46. Daarom kies ik voor de hieronder geadviseerde beslissing.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Voor zover niet anders wordt aangegeven, ontleend aan rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest.
2 Of in 2006. Hiervan wordt in het cassatiemiddel een punt gemaakt, maar ik merk reeds nu op dat het tijdstip waarop de huurovereenkomst werd aangegaan, voor de verdere beoordeling niet terzake doet; zie ook alinea 31 hierna.
3 De stukken maken duidelijk dat naast herstel ook nadere verbouwing (herindeling) en het aanbrengen van voorzieningen zoals keukens, badgelegenheid en verwarming aan de orde waren.
4 Zie bijvoorbeeld de stellingen uit de alinea's 1 - 3 van de Memorie van Grieven van de kant van [eiser] c.s., die volgens mij van de kant van [verweerster] niet zijn weersproken.
5 Er werden ook andere feiten aan deze vordering ten grondslag gelegd (zoals: misdragingen van [eiser] c.s. ten opzichte van de zaakwaarnemer (en zoon) van [verweerster]); maar deze spelen in cassatie geen rol. Ik laat ze daarom verder buiten beschouwing.
6 Het in cassatie bestreden arrest is van 14 september 2010. De cassatiedagvaarding werd op 14 december 2010 uitgebracht.
7 O.a. HR 20 september 1985, NJ 1986, 260 m.nt. PAS, rov. 3. Het thans geldende recht is, naar in hoge mate aannemelijk is, in dit opzicht niet verschillend van het destijds geldende.
8 Ik wijs er overigens op dat een vergelijkbaar geval in de Memorie van Toelichting, zie De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 7, ook wordt aangehaald als een waarop de regel van art. 6:237 onder Pro b BW van toepassing is - uiteraard (alleen): wanneer de conditie in Algemene Voorwaarden is opgenomen.
9 Voor de Parlementaire stukken waaruit een en ander blijkt verwijs ik naar De Jonge - de Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 164 - 198, en in het bijzonder naar de pagina's 170, 171, 173 - 174, 175 - 176, 178 (interventie - Weekers), p. 187 - 188 (interventies - Wolff en Hessing), p. 192 (interventie - De Beer) en antwoord van de Minister, p. 194 - 195, p. 196 (interventie - Wolff)
10 De gebruikte aanduidingen grijpen aan op het onderscheid dat in art. 7:247 BW Pro wordt gemaakt.
11 Zie voor een interessante praktijktoepassing Ktr. Amsterdam 17 oktober 2011, PRG 2011, 294, rov. 11.
12 Bijvoorbeeld: de Memorie van Toelichting, zoals aangehaald bij De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 7.
13 Zie voor verdere gegevens Tjong Tjin Tai, "De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag", TCR 2002, p. 29 - 37.
14 Nogmaals Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 137.
15 Zie ook HR 30 november 2007, NJ 2008, 143, rov. 3.9.
16 Zoals ik hun stellingen lees, strekten deze er nu eens toe dat [verweerster] de van haar kant vereiste werkzaamheden niet had voltooid en/of dat die werkzaamheden er niet toe hadden geleid dat het gehuurde als "bewoonbaar" kon gelden; en dan weer dat zij, [eiser] c.s., niet deugdelijk tot het verrichten van de van hun kant overeengekomen werkzaamheden in staat waren gesteld, dan wel dat op grond van nadere afspraken van partijen, er over en weer geen aanspraken op grond van de huurovereenkomst meer geldend konden worden gemaakt. Men kan op plausibele gronden denken dat de in dit opzicht betrokken stellingen niet geheel met elkaar zijn te rijmen.
17 [Verweerster] had immers "slechts" herstel van de buitenzijde en van de fundering van het gehuurde op zich genomen. Deze werkzaamheden zouden er, naar in de rede ligt, niet toe leiden dat het pand (al) bewoond kon worden, zodat niet valt in te zien hoe dossiers hierover relevante informatie zouden kunnen verschaffen.
18 HR 19 november 2010, NJ 2010, 623, 3.4.2; zie ook HR 27 april 2012, rechtspraak.nl LJN BV6939, rov. 3.4.
Voor het geval de verweerder bij een op een overeenkomst gebaseerde vordering een beroep doet op het bestaan en vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde, geldt wél dat er van een "bevrijdend verweer" sprake is. Ook de uitleg van de desbetreffende voorwaarde is dan voor (bewijs)risico van de partij die zich daarop beroept, HR 22 april 2011, NJ 2011, 188, rov. 3.4 en 3.5. Dat bevestigt, denk ik, dat overigens het bestaan van de contractuele verbintenissen waarop men zich beroept, inclusief de uitleg daarvan, voor bewijsrisico komt van degene die zich daarop beroept.
19 Bij wege van illustratie: HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 m.nt. Mok, rov. 3.3 en 3.4.
20 Dit hangt af van de manier waarop men de klacht leest. Zou men aannemen dat de klacht onvoldoende tot uitdrukking brengt dat (ook) de bewijswaardering van het hof aan de hand van een onjuiste maatstaf, daardoor wordt bestreden, dan moet die worden afgewezen; zie voor een illustratie HR 8 juli 2011, NJ 2011, 373, rov. 3.7.3.