Conclusie
Nr. 11/02119
Mr. Vellinga
Zitting: 27 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 2. "Mishandeling" en 3. "Diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken. Voorts heeft het Hof de vordering tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf afgewezen.
2. Namens verdachte heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat hij:
"ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde:
op 21 november 2008 te Velsen-Noord, gemeente Velsen, opzettelijk een persoon, te weten [betrokkene 1], heeft mishandeld, door toen en daar voornoemde persoon te duwen tegen het lichaam, waardoor deze pijn heeft ondervonden;
ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde
op 21 november 2008 te Velsen-Noord, gemeente Velsen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een telefoon, merk Samsung, en een sleutelbos, toebehorende aan [betrokkene 1]."
4. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 2010.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Op 21 november 2008 heb ik tijdens een ruzie [betrokkene 1] van me afgezet.
Ik heb de mobiele telefoon en sleutels van [betrokkene 1] meegenomen.
2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 september 2009.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Mijn vriendin (het hof begrijpt telkens: [betrokkene 1]) zei tegen me dat ik weg moest wezen. Ik moest haar huis uit. Ik mocht me niet eens aankleden. Ik heb haar van me afgezet, ik was boos. Ik heb de sleutels en de mobiele telefoon van mijn vriendin gepakt en ben naar mijn moeders huis gelopen. Het was inderdaad zo dat mijn moeder diezelfde dag nog naar het appartement van mijn vriendin is geweest en dat ik haar de opdracht heb gegeven dat zij de sleutels en de telefoon niet terug mocht geven, ik wilde eerst mijn eigen spullen terug.
3. Een proces-verbaal met nummer PL1251/08-141775 van 21 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina 27 tot en met 31].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 november 2008 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van aangeefster [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte van mishandeling door [verdachte]. Op 21 november 2008 was ik in mijn woning aan de [a-straat 1] te Velsen-Noord en pakte ik mijn portemonnee. Op dat moment gaf [verdachte] aan dat hij EUR 150.- van mij wilde. [Verdachte] ging stoer doen en begon te duwen.
[Verdachte] is weggerend met mijn mobiele telefoon en tevens mijn sleutelbos. Hieraan zaten al mijn huissleutels, autosleutel, sleutels van mijn ouders en mijn schuur. Momenteel heb ik door de mishandeling door [verdachte] pijn.
Goederen bijlage
Benadeelde: [betrokkene 1]
soort:TELEFOON (GSM)
hoeveelheid : 1 stuks merk: SAMSUNG
TYPE: shg600 Kleur: ZWART
Land:NEDERLAND
bijzonderheid
BETREFT MET EEN SIMKAART MET ABONNEMENT VAN T-MOBILE TELEFOONNUMMER BETREFT 06-[001]
waarde : onbekend
--------------------------------------------------------------------------------------
soort : SLEUTELBOS
hoeveelheid : 1 stuks kleur: MEERKLEURIG
bijzonderheid
MET HUISSSLEUTELS, AUTOSLEUTEL VAN EEN BMW, BERGING ETC.
waarde : onbekend
4. Een proces-verbaal met nummer PL1251/08-141775 van 9 december 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina 37 tot en met 40].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 december 2008 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:
Op 21 november 2008 was ik in de woning van [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]). Ik heb haar toen weggeduwd, zij viel toen op bed. Ik heb haar van mij afgeduwd. Ik liep op mijn sokken. T-shirt en joggingbroek naar beneden toe. Ik had toen de sleutels en mobiele telefoon van [betrokkene 1] bij me. Ik dacht op dat moment dat ik beter weg kon gaan. Mijn moeder heeft in opdracht van mij de telefoon en sleutels niet teruggegeven, want ik wilde namelijk eerst mijn spullen."
5. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 2 niet toereikend is gemotiveerd, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan blijken dat verdachte opzet heeft gehad op mishandeling.
6. Het Hof heeft blijkens de bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte aangeefster [betrokkene 1] heeft geduwd. Het daarop steunende oordeel van het Hof dat verdachtes opzet daarmee was gericht op het veroorzaken van pijn en/of letsel is, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk. Anders dan slaan of schoppen levert duwen - gelet op hetgeen de algemene ervaring leert - niet zonder meer pijn en/of letsel op.(1)
7. Het middel slaagt.
8. Het tweede middel klaagt dat het Hof de verklaring van aangeefster [betrokkene 1], gebezigd als bewijsmiddel 3, heeft gedenatureerd.
9. Bewijsmiddel 3 houdt als verklaring van aangeefster onder meer in "Momenteel heb ik door de mishandeling door [verdachte] pijn." De door haar bij de politie afgelegde verklaring luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"(...)
Op dit moment ging [verdachte] stoer doen en begon hij te duwen. Plotseling gaf hij mij een klap waardoor ik op de grand viel. Ik weet niet met welke hand [verdachte] mij sloeg maar hij sloeg mij rechts in mijn gezicht. Nadat ik op de grond gevallen was door de eerste klap ging [verdachte] gewoon door met het slaan en schoppen van mij. Hij heeft mij meerdere keren zowel met vlakke hand als met zijn vuist in mijn gezicht geslagen. Ik weet nog dat dit pijnscheuten bij mij veroorzaakte. Ik voelde dan ook aan het slaan dat hij mij met kracht sloeg. Ook voelde en zag ik dat [verdachte] mij meerdere keren met kracht trapte. Dit veroorzaakte pijn in mijn buik en op mijn benen. Ik schreeuwde dat hij moest ophouden en dat hij mij nooit meer zou slaan.
Terwijl [verdachte] mij sloeg en ik op de grond lag, probeerde ik mij zo klein mogelijk te houden en alle klappen en schoppen af te weren. Ik voelde dat alle klappen en schoppen veel pijn bij mij veroorzaakte. Ondertussen schold [verdachte] mij ook uit en spuugde hij naar mij. Ik lag toen halverwege in de gang en de slaapkamer. Op een gegeven moment stopte [verdachte] met slaan en schoppen en zei tegen mij dat ik op bed moest gaan zitten in de slaapkamer. [Betrokkene 2] was ook aanwezig in deze slaapkamer en heeft het meeste wat ik net beschreef ook gezien volgens mij.
Terwijl ik op bed zat schold [verdachte] mij uit voor van alles en nog wat en greep hij mij plotseling bij mij keel. Ik voelde dat hij mijn keel probeerde dicht te knijpen. Gelukkig duurde dit maar kort dus had ik verder geen problemen met ademhalen. Ook sloeg [verdachte] mij weer meerdere malen in mijn gezicht. Sommige slagen kon ik afwenden of ontwijken maar hij heeft mij meerdere malen zowel met zijn vlakke hand als met zijn vuist geraakt in mijn gezicht. Dit veroorzaakte veel pijn bij mij en dit doet nog steeds wel pijn.
(...)
Momenteel heb ik door de mishandeling door [verdachte] pijn in mijn kaken, buik en benen.
(...)"
10. Van denaturering van een verklaring is sprake indien de rechter aan een verklaring in weerwil van de bedoeling een geheel andere betekenis geeft.(2) De zinsnede waarop het middel het oog heeft, heeft blijkens de door aangeefster tegenover de politie afgelegde verklaring onmiskenbaar betrekking op het niet bewezenverklaarde slaan en schoppen door verdachte en niet op het wel bewezenverklaarde duwen. Aldus is aan de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] in bewijsmiddel 3 een andere betekenis gegeven dan deze blijkens haar tegenover de politie afgelegde verklaring heeft.
11. Het middel slaagt.
12. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3 niet toereikend is gemotiveerd, omdat het bewezenverklaarde oogmerk op de wederrechtelijkheid der toe-eigening, mede gelet op het verweer dat de verdachte veronderstelde te handelen met toestemming van [betrokkene 1], niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
13. Het Hof heeft een namens verdachte met betrekking tot feit 3 gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep met betrekking tot het onder 3 ten laste gelegde onder meer aangevoerd -zakelijk weergegeven - dat de verdachte niet het oogmerk had om zich de mobiele telefoon en de sleutelbos van het slachtoffer wederrechtelijk toe te eigenen. De verdachte zou voornoemde voorwerpen direct hebben teruggegeven als bij de woning van het slachtoffer weer in had gekund. Toen dat niet lukte, heeft hij de voorwerpen door zijn moeder naar het slachtoffer laten brengen. Derhalve dient de verdachte van het hem onder 3 ten laste gelegde te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Blijkens de verklaring die de verdachte op 9 december 2008 ten overstaan van de politie heeft afgelegd, heeft de verdachte op 21 november 2008 na een ruzie de woning van het slachtoffer [betrokkene 1] verlaten na de sleutels en de mobiele telefoon van het slachtoffer bij zich te hebben gestoken zonder haar toestemming daartoe. De verdachte heeft verklaard naar Beverwijk te zijn gelopen en voornoemde voorwerpen aan zijn moeder te hebben gegeven,die diezelfde middag naar de woning van het slachtoffer is gegaan. Voorts heeft de verdachte verklaard dat zijn moeder in opdracht van hem de sleutels en de mobiele telefoon toen niet heeft teruggegeven aan het slachtoffer, omdat de verdachte eerst zijn eigen spullen terug wilde. Tevens heeft de verdachte verklaard diezelfde avond met zijn vader naar de woning van het slachtoffer te zijn gegaan en voornoemde voorwerpen toen aan de stiefvader van het slachtoffer te hebben gegeven.
Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden, is het hof van oordeel dat de verdachte als heer en meester over de mobiele telefoon en de sleutelbos kon en heeft willen beschikken door voornoemde voorwerpen aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende te onttrekken. Derhalve kan bewezen worden verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de diefstal van de mobiele telefoon en de sleutelbos. Het hof verwerpt het door de raadsman gevoerde verweer."
14. In het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof het zo onwaarschijnlijk kunnen achten dat de verdachte, zoals zijdens hem is aangevoerd(3), veronderstelde te handelen met toestemming van [betrokkene 1] dat het deze mogelijkheid buiten beschouwing heeft kunnen laten. De bewijsmiddelen houden immers in dat de verdachte de mobiele telefoon en de sleutelbos van [betrokkene 1] na een ruzie met haar heeft meegenomen en deze pas weer terug heeft willen geven tot hij zijn eigen spullen terug had. Het ligt - zacht gezegd - weinig voor de hand dat [betrokkene 1] na een ruzie met verdachte niettemin toestemming zou geven haar mobiele telefoon en sleutelbos aan verdachte af te staan totdat zij hem zijn spullen zou hebben teruggegeven en dus ook dat verdachte, die daarvoor verder geen aanwijzingen heeft opgevoerd, in die veronderstelling heeft verkeerd.
15. Het middel faalt.
16. Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3 niet toereikend is gemotiveerd, omdat het bewezenverklaarde oogmerk op de toe-eigening niet uit de bewijsmiddelen kan volgen nu de verdachte slechts tijdelijk gebruik beoogde.
17. Anders dan aan het middel ten grondslag ligt, kan ook het zich slechts tijdelijk de heerschappij verschaffen over eens anders goed onder omstandigheden het zich toe-eigenen van dat goed in de zin van art. 310 Sr Pro opleveren.(4) Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen kon het Hof aannemen dat zich in het onderhavige geval zodanige omstandigheden voordeden, aangezien de verdachte de telefoon en sleutelbos van aangeefster [betrokkene 1] pas terug wilde geven nadat hij zijn eigen spullen terug kreeg. In die omstandigheden heeft het Hof immers besloten kunnen achten dat verdachte het oogmerk heeft gehad om - zij het tijdelijk - als heer en meester over die goederen te beschikken en mitsdien het oogmerk had zich deze goederen wederrechtelijk toe te eigenen in de zin van art. 310 Sr Pro. Aldus is de bewezenverklaring ook voor wat betreft het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening naar de eis der wet genoegzaam met redenen omkleed.
18. Het middel faalt.
19. De eerste twee middelen slagen. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder twee tenlastegelegde feit en voor wat betreft de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 13 december 2011, LJN BT7123, NJ 2012, 12.
2 Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, Kluwer 2011, zevende druk, p. 683 over denaturering van de verklaring van de verdachte, en A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2009, 6e druk, p. 171.
3 Pleitnota, één na laatste pagina.
4 HR 3 november 1964, NJ 1965, 120 m.nt. Pompe; HR 10 december 1957, NJ 1958, 49. Zie ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 6 bij art. 310 (suppl. 153, juni 2011).