Conclusie
Nr. 10/05055(1)
Mr. Silvis
Zitting 6 maart 2012 (vervroegd)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 11 november 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens 1. "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, vierde en vijfde lid Opiumwet" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar, met aftrek.
2. Namens verdachte heeft mr. J. Michels, advocaat te Amersfoort, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof niet heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de raadsman van verdachte ten aanzien van de bewezenverklaring van art. 11a Opiumwet.
4. Aangevoerd wordt dat de raadsman een tweeledig verweer heeft gevoerd ten aanzien van de vermeende deelneming aan een organisatie als bedoeld in art. 11 lid 4 en Pro 5 Opiumwet, inhoudende -zakelijk weergegeven-: a. dat van een criminele organisatie geen sprake was en b. voor zover er al sprake was van een dergelijke organisatie, verdachte niet als deelnemer kon worden aangemerkt c.q. gekwalificeerd. Het Hof heeft, aldus de steller van het middel, slechts gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten aanzien van de organisatie, maar de deelname door verdachte aan die organisatie volledig onbesproken gelaten.
5. Het Hof heeft ten aanzien van bedoeld verweer het volgende overwogen en beslist:
"Criminele organisatie
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat zijn cliënte van het onder 1 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken, omdat er geen sprake is van een criminele organisatie.
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld, zakelijk weergegeven, dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte deel heeft uitgemaakt van een organisatie die tot oogmerk had het vervoeren van grote hoeveelheden softdrugs.
Oordeel van het hof
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat uit het geheel van de door diverse verdachten en getuigen in dit dossier afgelegde verklaringen alsmede op grond van overgelegde geschriften het beeld naar voren komt van het in georganiseerd verband samenwerken met het oog op het organiseren van transporten van hasjiesj vanuit Marokko naar Spanje en vanaf daar naar Nederland. Voor de organisatie van de transporten werden diverse werkzaamheden verricht door verschillende personen binnen de criminele organisatie, die zich ten opzichte van elkaar in een bepaalde samenwerkingsstructuur en hiërarchie bevonden, waarbij zonodig geweld werd gebruikt om de leden van de organisatie in het gareel te houden. De voertuigen waarmee de transporten zouden worden uitgevoerd (voornamelijk campers), zijn door leden van de organisatie in Nederland gekocht en op naam gesteld van de chauffeurs die geronseld zijn om tegen betaling de campers over te brengen naar Marokko en daarna van Marokko naar Spanje. Vanuit Nederland zijn de campers op kosten van de organisatie naar Marokko gereden, waar ze speciaal zijn geprepareerd teneinde door andere leden van de criminele organisatie volgeladen te worden met hasjiesj (en mogelijk andere drugs). Ondertussen verbleven de chauffeurs van de campers in Marokko op kosten van de organisatie. Vervolgens moesten de chauffeurs met de volgeladen campers naar de veerboot van Marokko naar Spanje rijden en daar de overtocht maken. De douane werd door leden van de criminele organisatie omgekocht, zodat de campers met verdovende middelen ongehinderd het land konden verlaten. In Spanje (Malaga) werden de campers opgewacht en overgenomen door andere leden van de criminele organisatie. De chauffeurs van de campers verbleven in hotels in Spanje totdat de campers waren uitgeladen en teruggebracht konden worden naar Marokko voor een volgend transport. De verdovende middelen werden in Spanje tijdelijk opgeslagen om vervolgens overgeladen te worden in vrachtwagens die de verdovende middelen naar Nederland zouden brengen.
Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen, is het hof van oordeel dat verdachte heeft deelgenomen aan deze organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, bestaande uit, kort gezegd, het vervoeren van grote hoeveelheden hasjiesj en het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van die hoeveelheden hasjiesj. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen."
6. Blijkens de pleitnota houdt het verweer dat verdachte niet als deelnemer kan worden aangemerkt slechts het volgende in:
"Voor zover al sprake is van enigerlei organisatie, dan kan cliënte bovendien hooguit als buitenstaander binnen deze organisatie worden aangemerkt.(2) En een buitenstaander is geen deelnemer als bedoeld in artikel 11a Opw.
Noot:
(2) Koeriers zijn buitenstaanders. Zie T & C. WvSr., pag. 740 van de zesde druk."
7. Dit verweer hoefde het Hof niet (zelfstandig) aan te merken als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Om als een dergelijk standpunt te kunnen worden aangemerkt dient het immers te gaan om een ten overstaan van de rechter naar voren gebracht duidelijk, door argumenten geschraagd, standpunt, voorzien van een ondubbelzinnige conclusie.(2) Aldus heeft het Hof door dienaangaande te verwijzen naar de gebezigde bewijsmiddelen zonder meer toereikend gerespondeerd op het aangevoerde. Uit de bewijsmiddelen heeft het Hof overigens kunnen opmaken dat verdachte heeft deelgenomen aan de criminele organisatie. De rol van de verdachte was volgens deze bewijsmiddelen niet beperkt tot die van koerier. In de bewijsmiddelen 22 en 23 is bijvoorbeeld sprake van het door de verdachte werven van een persoon voor het mede uitvoeren van een transport van hasj vanuit Marokko naar Nederland alsmede van het verrichten van daarmee in verband staande andere werkzaamheden dan ondergeschikte koeriersdiensten.
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel klaagt dat het Hof art. 288 juncto Pro 415 Sv heeft geschonden, omdat het Hof niet begrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] heeft afgewezen.
10. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 april 2010 houdt ten aanzien van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] het volgende in:
"De voorzitter deelt mede dat de raadsman bij appelschriftuur van 23 juli 2009 de onderzoekswensen van de verdediging heeft kenbaar gemaakt. De verdediging verzoekt om het horen van de volgende getuigen; (...) en [betrokkene 1]. (...)
(...)
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven, als volgt:
(...)
[betrokkene 1] speelt een belangrijke rol in deze zaak. Voorzover ik weet is de laatste stand van zaken dat [betrokkene 1] zal worden vervolgd in Marokko. Ik weet niet of [betrokkene 1] bereid is zich in Nederland te melden, maar ik acht het niet volstrekt onaannemelijk dat hij zal verschijnen.
(...)
(...)
De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld haar standpunt te geven en voert daartoe het woord, zakelijk weergegeven:
(...) [betrokkene 1] is tot op heden onvindbaar ondanks een arrestatie- en een opsporingsbevel. Ik verwacht niet dat hij zich vrijwillig zal melden, gelet op zijn eigen belang om onvindbaar te blijven. Ik verzet me derhalve tegen toewijzing van dit verzoek.
(...)
(...)
De voorzitter hervat het onderzoek en deelt mede dat volgens de beslissing van het gerechtshof op de terechtzitting van 6 mei 2010 te 14.00 uur bij tussenuitspraak op de verzoeken zal worden beslist."
11. In zijn tussenarrest van 6 mei 2010 heeft het Hof ten aanzien van het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen het volgende overwogen en beslist:
"De raadsman heeft aangevoerd dat de opgegeven getuige [betrokkene 1] wordt aangemerkt als een van de leiders van de vermeende criminele organisatie en dat hij tot dusverre niet als getuige is gehoord.
Het hof stelt vast dat [betrokkene 1] niet eerder is gehoord, noch als verdachte, noch als getuige. Hij is onvindbaar, ondanks een arrestatie- en opsporingsbevel. Het hof zal het verzoek om hem als getuige te horen afwijzen nu het onaannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Bovendien is het niet aannemelijk dat [betrokkene 1] zich vrijwillig zal melden, nu hij een strafvervolging riskeert."
12. De vraag is of het Hof door te beslissen dat het onaannemelijk is dat [betrokkene 1] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen blijk heeft gegeven van een verkeerde toepassing van art. 288 lid 1 sub a Sv Pro. Bij de beoordeling van de vraag of verschijning binnen een aanvaardbare termijn onaannemelijk is, kan mede worden betrokken de voorafgaande procesgang en de duur van de behandeling van de zaak in hoger beroep tot dan toe. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 9 juli 2008 is door de rechtbank al gelast [betrokkene 1] te doen horen door de rechter-commissaris. De adresgegevens waren op dat moment ook onbekend, hij is volgens de rechtbank zonder vaste woon-of verblijfplaats, in die tijd waarschijnlijk verblijvende in Marokko of Spanje. De oproeping van de getuige door de rechter-commissaris heeft niet tot resultaat geleid. De pleitnota in eerste aanleg vermeldt als reden daarvoor de onvindbaarheid van deze getuige. Door het Hof is in het tussenarrest van 6 mei 2010, in navolging van het advies van de advocaat-generaal, in aanmerking genomen dat [betrokkene 1] tot op dat moment onvindbaar is gebleven ondanks een arrestatie- en opsporingsbevel in verband met de tegen hem gerezen verdenking. Gezien het voorgaande acht ik de beslissing van het Hof dat het onaannemelijk is dat [betrokkene 1] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen niet onbegrijpelijk en evenmin getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.
13. Het middel faalt.
14. Het derde middel klaagt over de verwerping door het Hof van de verweren dat a) de artikelen 5 en 6 EVRM zijn geschonden omdat verdachte te lang heeft moeten wachten op de vordering ex art. 314a Sv en b) het gelijkheidsbeginsel is geschonden.
15. Blijkens de pleitnota heeft de raadsman ten aanzien van het onder a) bedoelde verweer het volgende aangevoerd:
"3. Cliënt heeft ingevolge de u op basis van het dossier genoegzaam bekende perikelen in het kader van de steeds uitblijvende vordering ex 314a Sv 15 maanden in onzekerheid gezeten over de exacte aard en omvang van de jegens haar gerezen verdenking.
16. Het Hof heeft in zijn arrest ten aanzien van het onder a) bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:
"Verweer strekkende tot strafvermindering
De raadsman heeft gesteld dat er sprake is van schending van de artikel 5, tweede en derde lid en artikel 6 derde Pro lid onder a EVRM ter zake van de vordering nadere omschrijving ex artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering. Hij heeft daartoe aangevoerd dat verdachte vijftien maanden in onzekerheid is gebleven over de exacte aard en omvang van de jegens haar gerezen verdenking. De verdragsschending dient te leiden tot strafvermindering.
Het hof stelt voorop dat geen rechtsregel aan het Openbaar Ministerie voorschrijft wanneer de nadere omschrijving van de tenlastelegging moet worden gedaan anders dan dat het onderzoek ter terechtzitting inhoudelijk pas kan plaatsvinden op de grondslag van een tenlastelegging die voldoet aan artikel 261 eerste Pro en tweede lid van het Wetboek van Strafvordering. Uiterlijk bij hervatting van het onderzoek ter terechtzitting met de inhoudelijke behandeling zal de nadere omschrijving dus moeten voorliggen.
Het hof neemt voorts, in navolging van het oordeel van de rechtbank, in aanmerking dat verdachte op 28 maart 2008 is voorgeleid bij de rechter-commissaris op grond van verdenking van artikel 11a van de Opiumwet. Voor de terechtzitting van 9 juli 2008 heeft de officier van justitie volstaan met een dagvaarding ex artikel 261, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering. Verdachte heeft de voorlopige hechtenis ondergaan tot 11 december 2008. Haar voorlopige hechtenis is per die datum geschorst. Het onderzoek was toen nog niet voltooid. Het betreft een omvangrijk dossier van 14 ordners en meerdere verdachten. In de zaak van verdachte zijn twaalf getuigen door de rechter-commissaris gehoord, waarvan het laatste getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 4 februari 2009. De vordering nadere omschrijving is overgelegd ter zitting van 5 maart 2009. In deze nadere omschrijving zijn naast de verdenking van artikel l i a van de Opiumwet tevens twee zogenaamde transporten opgenomen, die zouden vallen onder de activiteiten van de organisatie als tenlastegelegd
onder 11a van de Opiumwet. De inhoudelijke behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden vanaf 15 juni 2009. Hoewel het geruime tijd heeft geduurd voordat verdachte de definitieve tenlastelegging heeft ontvangen, is er, gelet op de omvang van en het onderzoek in de zaak en de inhoud van de definitieve verdenking, geen sprake van schending van artikel 5 of Pro 6 EVRM. Voor strafvermindering om die reden bestaat derhalve geen grond."
17. De steller van het middel voert aan dat dit oordeel getuigt van een onjuiste weergave van de feiten, doch geeft niet aan waar die onjuiste weergave uit bestaat. Voorts voert de steller van het middel enkele feitelijke omstandigheden aan, waarvan echter niet blijkt dat hij deze in hoger beroep heeft aangevoerd. Ik meen dan ook te kunnen volstaan met de vaststelling dat het oordeel van het Hof geen blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.
18. Blijkens de pleitnota heeft de raadsman ten aanzien van het onder b) bedoelde verweer het volgende aangevoerd:
"Schending gelijkheidsbeginsel
Vergelijk cliënte vs. [betrokkene 2] + [betrokkene 3].
Opportuniteitsbeginsel vs. andere beginselen van een behoorlijk procesrecht.
Uw Hof kan de opportuniteitsbeslissing van het OM slechts marginaal toetsen.
Slechts indien het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot vervolging had kunnen besluiten, kan het recht tot strafvervolging komen te vervallen.
Analoge redenatie naar geschokte rechtsorde - begrijpelijkheid en aanvaardbaarheid.
Beroep op gelijkheidsbeginsel slaagt slechts zelden: redelijk recent arrest is HR 18 mei 1999, NJ 99, nr. 578.
Kans van slagen neemt toe als men dit middels meer feitelijkheden kan onderbouwen.
In casu kan dit, zoals ik hierna ook zal proberen te doen. In appel heeft cliënte i.i.g. 1 voordeel, nl. de wetenschap dat [betrokkene 2] voor zijn rol niet vervolgd zal worden. De zaak is geseponeerd !!!
Gelijkheid door het maken van onderscheid...........
De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat voor zover sprake was van een legitiem en daarmee aanvaardbaar c.q. begrijpelijk onderscheid, dit onderscheid voldoende verdisconteerd werd in (de langere duur van) het voorarrest van cliënte.
Verschil in rol: Zie pag. 191 e.v. van het einddossier waarin m.b.t. de deelname van de criminele organisatie een magistratelijke weergave volgt van de rolverdeling.
Zowel [betrokkene 2] als cliënte wordt een uitvoerende taak toebedeeld. In de vermeende rolverdeling ligt dus geen reden tot onderscheid.
Daar waar het O.M. stelt dat [betrokkene 2] geen "ronselende taak" had (cliënte betwist dit aspect overigens, hetgeen steun vindt in het dossier - ronselaars waren o.a. Luider, Woo en Bendaoud), wordt dit weer ondervangen door de rol die [betrokkene 2] vervulde bij de wederrechtelijke vrijheidsbeneming van cliënte.
De justitiële documentatie van [betrokkene 2] is omvangrijker en actueler dan die van cliënte.
Gevallen zullen welhaast nooit volstrekt gelijk zijn, maar dit onderscheid behoeft een legitimatie. Deze legitimatie kan niet worden gevonden in een verwijzing naar artikel 167 Sv Pro. sec.
In eerste aanleg werd nog volgehouden dat [betrokkene 2] zou worden vervolgd.....
Rb. Reageerde in het vonnis met de juridische dooddoener dat van "gelijke gevallen c.q. feiten" niet is gebleken. Van identieke gevallen zal slechts zelden sprake zijn, dat is ook niet de strekking van het beroep op het gelijkheidsbeginsel. Daar waar sprake is van materiële gelijkwaardigheid, behoeft de redelijkheid van de vervolgingsbeslissing een duidelijke legitimatie, bij gebreke waarvan de verdachte wel degelijk een beroep kan doen op schending van het belangrijke strafvorderlijke beginsel van een behoorlijk strafprocesrecht."
19. Het Hof heeft in zijn arrest ten aanzien van dit verweer het volgende overwogen en beslist:
"Gelijkheidsbeginsel
Voor een geslaagd beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel dient er sprake te zijn van gelijke gevallen. Naar het oordeel van het hof is daarvan in dit geval geen sprake, omdat de rol van verdachte groter is dan de rol die medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben gehad in de criminele organisatie en bij de vermeende drugstransporten. Er is dan ook geen sprake van willekeur bij de keuze om verdachte daarvoor wel te vervolgen en de medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet. Overigens zijn andere medeverdachten die een vergelijkbare rol als die van verdachte hebben gehad of een nog grotere rol dan verdachte ook vervolgd. Naar het oordeel van het hof heeft het Openbaar Ministerie in redelijkheid kunnen beslissen om verdachte te vervolgen terzake van de criminele organisatie en de vermeende drugstransporten. Voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie of strafvermindering om deze reden bestaat derhalve geen grond."
20. De steller van het middel voert aan dat het Hof bij het beoordelen van het verweer de grotere rol van verdachte in de criminele organisatie en bij de vermeende drugstransporten heeft betrokken, doch dat dit, nu het Hof verdachte heeft vrijgesproken van de onder 2 en 3 tenlastegelegde transporten, strijdig is met het onschuldprincipe van art. 6 EVRM Pro.
21. De steller van het middel miskent echter dat het Hof bewezenverklaard heeft dat verdachte deelgenomen heeft aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het vervoeren van grote hoeveelheden hasjiesj en het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van die hasjiesj, ergo drugstransporten. Dat zijn de "vermeende drugstransporten" waar het Hof het over heeft. De vrijspraak van de onder 2 en 3 tenlastegelegde specifieke transporten staat hier geheel los van.
22. In de toelichting op het middel wordt voorts nog aangevoerd - als ik het goed begrijp - dat 's Hofs verwerping van het beroep op het gelijkheidsbeginsel onbegrijpelijk is nu het Hof in zijn strafoverwegingen uitdrukkelijk noemt dat verdachte door de gevolgen van een feit werd getroffen, hetgeen volgens de Aanwijzing Gebruik Sepotgronden juist een additionele reden zou zijn om de zaak tegen verdachte te seponeren, gezien in het licht dat door de raadsman voldoende inzichtelijk is gemaakt dat de genoemde gevallen weliswaar niet volstrekt gelijkwaardig waren, doch dat het openbaar ministerie gelet op de door de raadsman belichte verschillen (o.a. de omvang van de justitiële documentatie) welke juist ten voordele van verdachte strekten, niet in redelijkheid tot de bestreden vervolgingsbeslissing kon komen.
23. Mijns inziens stuit het aangevoerde al af op de niet onbegrijpelijke overweging van het Hof dat er in casu geen sprake is van gelijke gevallen, omdat de rol van de verdachte groter is dan de rol, die medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben gehad in de criminele organisatie en bij de vermeende drugstransporten. De door de raadsman belichte, ten voordele van verdachte strekkende, verschillen berustten immers op de vooronderstelling dat er sprake was van gelijke gevallen. Nu het Hof heeft vastgesteld dat er geen sprake was van gelijke gevallen, hoefde het die verschillen niet te betrekken bij zijn verwerping van het beroep op het gelijkheidsbeginsel.
24. Het middel faalt derhalve in beide onderdelen.
25. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
26. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 10/05064 inzake [medeverdachte], in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
2 Zie HR 11 april 2006, LJN: AU9130, NJ 2006/393, m.nt YB.