Conclusie
Nr. 10/05587
Mr. Machielse
Zitting 13 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft op 8 juni 2010 verdachte voor feit 1 primair: medeplegen van witwassen, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden en een werkstraf van 216 uur.
2. Mr. F.H. Gart, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld. Mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs. De gebezigde bewijsmiddelen zouden niet de slotsom kunnen dragen dat het geldbedrag een criminele herkomst had.
3.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat
"hij in de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003, in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, een voorwerp (te weten ongeveer 400.000,- euro aan contanten geld) voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl verdachte en zijn mededaders wisten dat die 400.000 euro, middellijk of onmiddellijk, afkomstig waren van enig misdrijf, immers hebben verdachte en zijn mededaders op 22 april 2003, 400.000,- euro aan contanten gestort op rekeningnummer [001] (zijnde een rekening op naam van [verdachte])."
3.3. Het hof heeft in zijn arrest het volgende opgenomen:
"Overwegingen ten aanzien van het bewijs
Aan verdachte is onder 1 primair ten laste gelegd (medeplegen van) witwassen. Van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat verdachte van dit feit moet worden vrijgesproken omdat - kort gezegd - allerminst vaststaat dat het door verdachte op 22 april 2003 op zijn rekening gestorte geld van enig misdrijf afkomstig is, terwijl verdachte niet wist van de (mogelijke) criminele herkomst van dat geld. Ter onderbouwing van de stelling hebben verdachte en zijn raadsman aangevoerd dat verdachte het geld door tussenkomst van [betrokkene 3] heeft geleend van ene [betrokkene 1] uit Oekraïne, en dat hij die lening bij akte heeft vastgelegd bij een notaris in Lelystad. Uit de omstandigheden dat de lening via de notaris liep, omdat verdachtes mededader ([medeverdachte]) reeds eerder op soortgelijke wijze een lening had verkregen en omdat het geld op de eigen rekening van verdachte werd gestort vloeit volgens verdachte voort de aannemelijkheid dat hij niet wist dat zijn handelwijze mogelijk niet zou deugen.
Het hof overweegt het volgende:
De verklaring die verdachte over de herkomst van de door hem op zijn rekening gestorte bedrag van in totaal € 400.000,- heeft gegeven houdt - zakelijk weergegeven - het volgende in:
- verdachte wilde samen met [medeverdachte] het pand waarin hun sportschool was gevestigd kopen;
- via [medeverdachte] is verdachte in contact gekomen met een particulier ([betrokkene 3]) die iemand kende, te weten ene [betrokkene 1] uit Oekraïne, die bereid was om het gewenste bedrag aan hem te lenen. Het stellen van enige zekerheid was daartoe niet noodzakelijk en de bedongen rente was hoger dan wanneer het geld bij een reguliere bank zou zijn geleend;
- de voor verdachte onbekende [betrokkene 1] zou zijn geld hebben verdiend met de autohandel;
- verdachte heeft genoemde [betrokkene 1] nimmer ontmoet. Hij kreeg het geld voor het eerst tot zijn beschikking nadat de door hem geplaatste handtekening onder een zesregelige 'loan-agreement' door een notaris was gelegaliseerd. Het geld is noch door verdachte, noch door de notaris geteld;
- nadat de 'loan-agreement' was getekend en het geld (in contanten) was overhandigd is verdachte naar de bank gegaan om het geld op zijn rekening te zetten.
Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat onder voormelde omstandigheden niet alleen vaststaat dat het door verdachte geleende geld onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig is, maar tevens dat verdachte wist van de onmiddellijk of middellijk criminele herkomst van dat geld. Immers, in de situatie waarin iemand die woont in Oekraïne bereid is om een geldbedrag van € 400.000,- uit te lenen aan een hem volslagen onbekende derde die woont in Nederland, tegen een hogere dan gebruikelijke rente, waarbij geen enkele zekerheid voor die lening wordt verlangd, kan het naar het oordeel van het hof niet anders, dan dat sprake is van 'crimineel geld'. Voor verdachte komt daar nog bij dat hij niet bij een of meer reguliere bankinstellingen had geïnformeerd naar de mogelijkheid om een lening van dergelijke omvang te krijgen. De kans dat er sprake zou zijn van een - welhaast als weldoener aan te duiden - onbekende die in de gegeven situatie zoveel geld met een legitieme afkomst beschikbaar wil stellen acht het hof verwaarloosbaar klein. Er is immers voor een bona fide geldverstrekker met eerlijk geld geen enkele reden om onnodig een dergelijk groot financieel risico te lopen.
De vaststelling van het hof dat het door verdachte geleende geld onmiddellijk of middellijk van misdrijven afkomstig is, wordt naar het oordeel van het hof nog onderstreept door het volgende:
Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij na zijn aanhouding op 21 juli 2006 geen afbetaling meer heeft gedaan op het op dat moment nog openstaande restant - waarvan verdachte ter terechtzitting de omvang overigens niet eens bij benadering wist aan te duiden - van de lening van € 400.000,--. Van de zijde van de geldverstrekker is desondanks nimmer enig bericht, enige betalingsherinnering of enige aanmaning aan verdachte verzonden.
Een dergelijke gang van zaken laat zich naar het oordeel van het hof niet anders verklaren dan dat een malafide geldverstrekker, die bereid was risico te lopen door crimineel geld tegen een hogere dan gebruikelijke rente te legaliseren, de consequenties accepteert van het zich manifesteren van het risico. Waar een bona fide geldverstrekker immers bij het uitblijven van afbetalingen zou overgaan tot aanmaningen en vervolgens gebruikelijke incassomaatregelen zou treffen, zal een malafide geldverstrekker incassomaatregelen achterwege laten om te vermijden dat hij de herkomst van zijn vermogen in rechte zou moeten verklaren. Het hof verwerpt daarom het verweer."
3.4. Het middel keert zich tegen het onderdeel in deze overwegingen over het nalaten van incassomaatregelen van de zijde van [betrokkene 1]. In dat verband wijst de steller van het middel op uitspraken waarin feitenrechter de stelling heeft afgewezen dat zwart geld dat voor de fiscus verborgen is gehouden door misdrijf verkregen zou zijn. Het Gerechtshof Amsterdam heeft inderdaad op 14 maart 2006 (LJN AV4924) beslist dat het voor de fiscus verzwijgen van het bezit van vermogen en van genoten inkomsten nog niet maakt dat deze, aanvankelijk legaal verkregen, vermogensbestanddelen afkomstig worden van een misdrijf. Ik wijs er evenwel op dat het hof in die zaak verdachte wel heeft veroordeeld voor heling omdat hij zeer grote bedragen contant geld in handen kreeg om voor een ander te investeren, waarbij die ander onzichtbaar moest blijven. Door niet te vragen naar de herkomst van de grote bedragen heeft, zo oordeelde het hof in die zaak, verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard op het risico dat de gelden een misdadige herkomst hadden.(2) Het vonnis van de Rechtbank Breda van 23 november 2007 (LJN BB8749) waar de steller van het middel op wijst, houdt inderdaad in dat het enkele verzwijgen aan de fiscus van geldbedragen die bedragen nog niet van misdrijven afkomstig maakt.
3.5. Maar in HR 7 oktober 2008, NJ 2009, 94 m.nt. Borgers had het hof verdachte vrijgesproken van witwassen omdat de verdachte meende dat het geld met illegale activiteiten was verdiend en alleen maar uit het zicht van de fiscus was gehouden. De Hoge Raad vernietigde omdat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken ook van enig misdrijf afkomstig zijn in de zin van artikel 420bis Sr.
3.6. Bewijsmiddel 3 houdt een verklaring in van [betrokkene 4], waarin deze zegt dat [betrokkene 1] wordt opgevoerd als geldverstrekker, maar dat op die manier [betrokkene 3] de fiscale gaten dichtte. Verdachte heeft blijkens bewijsmiddel 1 blindelings een bedrag in contanten van € 400.000 aangenomen dat afkomstig was van een onbekende. De tussenpersoon, [betrokkene 3], heeft hij eerst bij de notaris ontmoet. Verdachte heeft van de schuld van € 400.000 nooit meer iets gehoord. Het hof heeft in de door het hof aangewezen feiten en omstandigheden even zoveel aanwijzingen kunnen vinden voor de conclusie dat het geld van misdrijf afkomstig moet zijn,(3) waarbij dient te worden bedacht dat ook geld dat voor de fiscus verborgen wordt gehouden aan die kwalificatie voldoet. De redenering dat een bonafide uitlener bij niet-terugbetaling of achterstanden van zich laten horen, ligt voor de hand.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over de afwijzing door het hof van het oproepen van [betrokkene 1] als getuige. Het hof heeft de maatstaf om het verzoek tot oproeping van [betrokkene 1] als getuige aan te toetsen te ruim genomen.
4.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat van verdachte het hof verzocht om [betrokkene 1] als getuige te horen voor het geval het hof tot een veroordeling dacht te komen. Aan die voorwaarde is voldaan. Het hof heeft in zijn arrest het verzoek afgewezen en die beslissing aldus gemotiveerd:
"Hoewel onder de gegeven omstandigheden de situatie welhaast schreeuwt om een nadere verklaring van verdachte, komt verdachte desgevraagd - na zich in het voorbereidend onderzoek consequent op zijn zwijgrecht te hebben beroepen - niet veel verder dan het geven van min of meer ontwijkende antwoorden op de hem gestelde vragen over de geldlening, de gang van zaken daaromtrent en de huidige situatie. Mede in dit licht bezien alsook in het licht van hetgeen daaromtrent van de zijde van de verdediging is aangevoerd is het hof onvoldoende gebleken van de noodzaak om de genoemde getuige alsnog te horen. Het hof wijst dit verzoek daarom af."
4.3. Het betreft hier een ter terechtzitting gedaan verzoek waarvoor het noodzaakcriterium geldt. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste invulling van dit criterium. Dat het hof zich hierbij heeft bediend van de zinsnede dat de noodzaak onvoldoende is gebleken maakt dit niet anders. Maar de vraag is wel of de motivering van het hof begrijpelijk is. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep uitgebreid verklaard over de gang van zaken. Welke antwoorden van verdachte op vragen over de geldlening min of meer ontwijkend zouden zijn, is mij uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting niet kunnen blijken. De beweegredenen van de verdediging om een voorwaardelijk verzoek te doen om [betrokkene 1] als getuige te horen zijn evident. De stelling van de verdediging is dat [betrokkene 1] kan verklaren over de herkomst van het geld. Dat is ook zo te lezen in de pleitnota. Meer redengeving was niet nodig. De motivering die het hof aan de afwijzing ten grondslag heeft gelegd vind ik te mager.
Het tweede middel slaagt.
5. Het eerste middel faalt, het tweede middel komt mij voor gegrond te zijn. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Leeuwarden teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Er bestaat samenhang tussen onderhavige zaak en de zaak met nummer 10/05588. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
2 De Hoge Raad heeft het cassatieberoep op 21 december 2007 verworpen (LJN BA8463).
3 Bijv. HR 29 maart 2011, LJN BO2628.