Conclusie
Zaak 11/04405
Mr. P. Vlas
Zitting, 1 juni 2012
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. In deze zaak betreffende een verzoek tot nihilstelling van de kinderalimentatie klaagt de man erover dat het hof bij de berekening van zijn draagkracht heeft miskend dat het Belgische fiscale recht van toepassing is. De zaak komt naar mijn mening in aanmerking voor toepassing van art. 81 RO Pro, zodat met een verkorte conclusie wordt volstaan.
2. De man en de vrouw hebben van 1986 tot januari 1999 een relatie gehad. Uit deze relatie zijn drie kinderen geboren: [kind 1], [kind 2] en [kind 3]. De man heeft de kinderen erkend. De kinderen verblijven bij de vrouw. Zij heeft het gezag over de kinderen.
3. Bij beschikking van 4 december 2002 van de rechtbank Alkmaar is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald op € 180 per kind per maand met ingang van 1 februari 2002.
4. De rechtbank Alkmaar heeft bij beschikking van 30 juni 2010 een verzoek van de man om nihilstelling van de kinderalimentatie afgewezen. De man heeft daartegen hoger beroep ingesteld.
5. In zijn beschikking van 5 juli 2011 heeft het hof geoordeeld dat de hoogte van het inkomen van de man voor zijn werkzaamheden voor een Belgische onderneming begin 2009 onduidelijk is, zodat het hof er vanuit gaat dat hij in België tenminste hetzelfde heeft verdiend als later in 2009 voor een Nederlandse onderneming. Daarnaast houdt het hof rekening met een door de man in België ontvangen werkloosheidsuitkering. Het hof berekent het totale inkomen van de man in 2009 geëxtrapoleerd op ongeveer € 21.320 bruto. Nu de rechtbank in de beschikking van 4 december 2002 was uitgegaan van een hoger bruto loon, is sprake van een wijziging van omstandigheden (rov. 4.3).
6. In rov. 4.4 heeft het hof voor de berekening van de draagkracht van de man in 2009 geen rekening gehouden met de aftrekbaarheid van de hypotheekrente, maar wel met de aftrekbaarheid van de kinderalimentatie, omdat de man in België belastingplichtig is. Voorts heeft het hof bij de vaststelling van het inkomen van de man rekening gehouden met een derde van de vergoeding die de man ontvangt voor verblijfskosten. Het hof merkt nog op dat de man overigens nauwelijks in het buitenland heeft gewerkt zoals valt af te leiden uit de lage verblijfsvergoeding buitenland op de loonstroken. Het hof heeft de alimentatie met ingang van 7 september 2009 vastgesteld op € 22 per kind en met ingang van 1 januari 2010 op € 172 per kind.
7. Tegen deze beschikking heeft de man (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie geen verweer gevoerd.
8. Het cassatieberoep is opgebouwd uit negen onderdelen en richt zich tegen de overwegingen betreffende de draagkracht van de man in rov. 4.3-4.5 en 4.6, alsmede tegen de beslissing onder 5. De onderdelen 1 tot en met 7 vormen een inleiding en bevatten geen klachten. Onderdeel 9 bevat evenmin een klacht.
9. In de onderdelen 8.2 t/m 8.5 klaagt de man, kort gezegd, dat het hof in rov. 4.3 heeft miskend dat het Belgische fiscale regime van toepassing is op de inkomsten die de man in 2009 als gevolg van zijn werkkring in België heeft ontvangen en op de in België ontvangen werkloosheidsuitkering. Volgens onderdeel 8.3 kan het hof niet extrapoleren zoals het in rov. 4.3 heeft gedaan, is onduidelijk wat met extrapoleren wordt bedoeld en is de extrapolatie verkeerd uitgevoerd.
10. De onderdelen falen. Zij missen feitelijke grondslag voor zover wordt gesteld dat het hof heeft miskend dat het Belgische fiscale regime van toepassing is. Het hof heeft in rov. 4.4 immers overwogen dat de man in België belastingplichtig is.
11. Bovendien hebben beide partijen in feitelijke aanleg bepleit de draagkracht van de man volgens het Nederlandse fiscale stelsel te berekenen. In eerste aanleg heeft de man bij brief van 14 mei 2010 ter toelichting op de draagkrachtberekeningen die hij als productie heeft overgelegd, geschreven:
'De draagkrachtberekeningen geven niet geheel juist aan het feitelijk netto besteedbaar inkomen van de man, nu de man in België belastingplichtig is, terwijl de draagkrachtberekening uitgaat van Nederlands fiscale regelingen. De berekeningen geven echter wel een reëel beeld als het gaat om de mogelijkheid van de man om al dan niet alimentatie te kunnen betalen'.
In zijn verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel appel schrijft de man voorts:
'2. De man stelt dat de rechtbank aldus met recht heeft overwogen, uitgaande van de geldende Trema-normen.
(...)
7. In eerste aanleg is besproken de draagkrachtberekening naar Nederlands recht te bepalen, nu fiscaal het Nederlandse recht voor de draagkrachtberekening in het voordeel van de vrouw zal uitvallen, gezien de verschuldigde inkomstenbelasting in België, welke hoger ligt dan in Nederland voor de nominale/middeninkomens en de in Nederland forse hypotheekrenteaftrek, welke in België niet aanwezig is. Enkel voor de vermogenden is het Belgisch fiscaal regime voordeliger.
8. De vrouw wenst thans van twee walletjes te eten, te weten enerzijds een draagkrachtberekening naar Nederlands recht, anderzijds wel de Belgische fiscale voordelen (en niet de fiscaal negatieve gevolgen naar Belgisch recht).
9. De man stelt dat ofwel een draagkracht berekening gemaakt dient te worden, volledig rekening houdend met het Belgisch fiscale regime (hetgeen betekent dat de Nederlandse rekenmethodiek niet toegepast kan worden), dan wel volledig rekening houdend met het Nederlandse regime (en daarmee niet met de mogelijk aanwezige fiscale aftrek voor kinderalimentatie in België).
10. Indien en voor zover wel rekening gehouden zal worden met het Belgisch fiscaal voordeel, stelt de man dat, voordat van een mogelijk fiscaal voordeel genoten kan worden, er aan verschillende eisen voldaan dient te worden. Enkel indien aan alle vereisten wordt voldaan, kan een betaalde onderhoudsbijdrage voor de kinderen fiscaal aftrekbaar zijn, in tegenstelling tot in Nederland waar bij betaling van kinderalimentatie boven een drempelbedrag automatisch een fiscaal voordeel geldt.
11. Nu de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen naar de Nederlandse fiscaal geldende regels is bepaald, concludeert de man dat geen rekening gehouden kan en mag worden met de Belgische fiscale regelingen'.
Daarop heeft de vrouw ter zitting haar tweede grief in voorwaardelijk incidenteel appel ingetrokken (zie het proces-verbaal zitting 2 februari 2011):
'De vrouw is thans van mening dat aansluiting dient te worden gezocht bij het Nederlandse systeem zodat zij haar tweede grief in voorwaardelijk incidenteel appel intrekt'.
12. In cassatie klaagt de man niet over het oordeel van het hof in rov. 4.4 waarin het geen rekening heeft gehouden met de aftrekbaarheid van de hypotheekrente en wel met de aftrekbaarheid van de kinderalimentatie, omdat de man in België belastingplichtig is. De man voert aan dat het hof heeft miskend dat het Belgische fiscale regime van toepassing is op zijn werkzaamheden begin 2009. Weliswaar heeft de man in hoger beroep aangevoerd dat zijn draagkracht ofwel volgens het Nederlandse ofwel volgens het Belgische fiscale regime moet worden berekend, maar hij heeft in dat kader gepleit voor een berekening volledig volgens het Nederlandse stelsel. Uit rov. 4.4 blijkt dat het hof niet heeft miskend dat het Belgische fiscale regime van toepassing is. De vaststelling en de waardering van de feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de draagkracht zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(1) Gezien de stellingen van partijen is het oordeel van het hof dat het nettoloon van de man wordt berekend volgens het Nederlandse fiscale stelsel niet onbegrijpelijk. De man heeft zelf in zijn hierboven aangehaalde brief van 14 mei 2010 gesteld dat de draagkrachtberekening volgens de Nederlandse fiscale regelingen een reëel beeld geeft als het gaat om de mogelijkheid van de man al dan niet alimentatie te kunnen betalen.
13. Zoals de man zelf in onderdeel 8.4 onderkent, heeft het hof met 'extrapoleren' bedoeld dat het de inkomsten van de man over een aantal maanden heeft omgerekend over een heel jaar. Van onduidelijkheid of onbegrijpelijkheid is geen sprake. Voor zover de man meent dat de extrapolatie op andere gronden verkeerd is uitgevoerd, voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen, aangezien niet is duidelijk gemaakt waarom dit dan het geval zou zijn.
14. In onderdeel 8.6 klaagt de man, als ik het goed begrijp, dat het hof in rov. 4.4 in het kader van de vergoeding van kosten van verblijf niet heeft onderkend dat voor de in België woonachtige man verblijf in Nederland neerkomt op verblijf in het buitenland, terwijl de Nederlandse onderneming waarvoor hij werkt dat niet als verblijf in het buitenland aanmerkt. Kennelijk is dit onderdeel gericht tegen de laatste zin van rov. 4.4:
'De man heeft overigens nauwelijks in het buitenland gewerkt zoals valt af te leiden uit de lage verblijfsvergoeding buitenland op de loonstroken'.
15. Voor zover deze klacht al aan de daaraan te stellen vereisten voldoet, mist de man hierbij belang, omdat de aan de geciteerde zin voorafgaande tekst van rov. 4.4 het oordeel van het hof zelfstandig kan dragen.
16. In onderdeel 8.7 klaagt de man opnieuw dat het hof heeft miskend dat het Belgische fiscale regime van toepassing is en daardoor een te hoog bedrag aan inkomen van de man heeft vastgesteld, ditmaal in rov. 4.5 betreffende het jaar 2010.
17. Ook hier geldt dat het hof niet heeft miskend dat het Belgische fiscale regime van toepassing was. In rov. 4.4 heeft het hof voor het jaar 2009 overwogen dat de man in België belastingplichtig is. In rov. 4.5 overweegt het hof dat het voor het overige (dus naast de in rov. 4.5 opgenomen inkomsten uit arbeid en vergoeding van verblijfkosten) voor het jaar 2010 uitgaat van dezelfde uitgangspunten als in rov. 4.3 en 4.4. Gezien de stellingen van partijen is het oordeel van het hof de draagkracht van de man te berekenen volgens het Nederlandse fiscale stelsel niet onbegrijpelijk.
18. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vaste rechtspraak, zie o.a. HR 10 maart 1978, LJN: AC1316, NJ 1978/372 en HR 11 september 1987, LJN: AC2111, NJ 1988/656, m.nt. EAAL; voorts conclusie A-G Langemeijer onder 2.5 vóór HR 5 oktober 2001, LJN: ZC3698; Asser-De Boer 1* 2010, nr. 625.