Conclusie
Zaaknr. 11/02852
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 8 juni 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Deze zaak, waarin een betwiste overeenkomst van geldlening centraal staat, betreft in cassatie het bewijsoordeel van het hof over de totstandkoming en inhoud van deze overeenkomst.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], is woonachtig in Spanje en had aldaar in eigendom een perceel grond.
De zwager van [eiser], hierna: [betrokkene 1], en [eiser] waren voornemens om op dat perceel grond een campingbedrijf te beginnen.
1.2 In mei 2001 is de camping opgericht. [Betrokkene 1] en [eiser] zijn ieder voor 50% eigenaar van de camping geworden.
1.3 [Betrokkene 1] is statutair bestuurder van [verweerster](3).
1.4 Op 19 juli 1999 is door [verweerster] een bedrag van ƒ 130.000,- overgemaakt naar een bankrekening van [eiser] in Spanje. Op 16 september 1999 is door [verweerster] een bedrag van ƒ 125.000,- overgemaakt naar diezelfde bankrekening.
1.5 Op 2 september 1999 is vanaf voornoemde bankrekening van [eiser] een bedrag van 8.343.668,- Spaanse peseta's overgeboekt en op 4 oktober 1999 is een bedrag van 10.909.515,- Spaanse peseta's overgeboekt. Het eerste bedrag is overgeboekt naar een rekening van [betrokkene 1] in Nederland, het tweede naar een rekening van [betrokkene 1] in Spanje.
1.6 [Verweerster] heeft een door haar en [eiser] ondertekend stuk, hierna: de overeenkomst, in het geding gebracht, waarin - onder meer - het volgende is opgenomen:
"Overeenkomst van geldlening
Ondergetekenden:
1. [Verweerster] (...), hierna te noemen Schuldeiser,
en
2. [Eiser] (...), hierna te noemen Schuldenaar,
Verklaren als volgt te zijn overeengekomen:
artikel 1
Schuldeiser verstrekt aan schuldenaar een geldlening tot een bedrag van NLG 260.000,00 welke lening door schuldenaar wordt aanvaard
artikel 2
Op de geldlening behoeven geen aflossingen plaats te vinden, de looptijd van de geldlening is in beginsel onbepaald
artikel 3
Over de hoofdsom is een rente verschuldigd van 5% per jaar (...)
artikel 5
De betalingen moeten zonder korting, schuldvergelijking of verrekening gedaan worden op een door schuldeiser aan te wijzen bank of girorekening
artikel 6
Onverminderd artikel 5 van Pro deze overeenkomst is de rente en de hoofdsom onmiddellijk opeisbaar zonder dat voorafgaande ingebrekestelling is vereist, bij faillissement, bij aanvraag om surseance van betaling, bij overlijden of ondercuratelestelling van de schuldenaar
Deze overeenkomst is opgemaakt en ondertekend, te Hoofddorp op 20 november 1998"
1.7 Inmiddels is [eiser] enig eigenaar van de camping geworden.
1.8 [Verweerster] heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 1 augustus 2006 gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en heeft daarbij, na vermeerdering van eis, veroordeling van [eiser] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 190.342,18 vermeerderd met rente en kosten.
Aan deze vordering heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat tussen partijen in 1998 een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen op grond waarvan [verweerster] aan [eiser] twee bedragen heeft geleend bedragen, te weten ƒ 130.000,- (€ 58.991,43) en ƒ 125.000,- (€ 56.722,53), in totaal derhalve ƒ 255.000,- (€ 115.713,96) en dat [verweerster] recht heeft op terugbetaling van het geleende.
1.9 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd(4).
1.10 Bij (tweede) tussenvonnis van 7 februari 2007 heeft de rechtbank [eiser] toegelaten te bewijzen dat:
a. de bedragen van ƒ 130.000,- en ƒ 125.000,- aan hem zijn overgemaakt om de inbreng van [betrokkene 1] in het campingbedrijf in Spanje te financieren, en dat hij een bedrag van 10.909.515,- Spaanse peseta's (zijnde ongeveer ƒ 130.000) heeft betaald aan [betrokkene 1];
b. [eiser] niet op de hoogte was van de inhoud van de overeenkomst toen hij deze ondertekende, omdat deze stiekem door [betrokkene 1] tussen een stapel andere papieren die aan hem ter ondertekening waren aangeboden, was gestopt.
1.11 Nadat getuigen waren gehoord heeft de rechtbank bij eindvonnis van 30 januari 2008 - voor zover thans nog relevant - [eiser] geslaagd geacht in het leveren van het onder a. bedoelde bewijs. Op grond daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] ingevolge art. 6:34 BW Pro bevrijdend heeft betaald en dat zij niet toekwam aan de onder b. bedoelde bewijsopdracht.
De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] vervolgens afgewezen.
1.12 [Verweerster] is, onder aanvoering van vijf grieven, van de vonnissen van 7 februari 2007 en 30 januari 2008 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij geconcludeerd dat het hof deze vonnissen vernietigt en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vordering van [verweerster] toewijst.
[Eiser] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen.
1.13 Het hof heeft de vonnissen waarvan beroep bij arrest van 8 maart 2011 vernietigd, en opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 162.495,67, te vermeerderen met de contractuele rente hierover vanaf 1 augustus 2006 tot aan de dag van algehele voldoening en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.14 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(5) cassatieberoep ingesteld.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd. [Verweerster] heeft afgezien van dupliek.
2. Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1 Middel 1(6) bevat zeven onderdelen.
De onderdelen I, II en IV zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"3.7 Ter onderbouwing van zijn verweer tegen de geldlening heeft [eiser] in eerste aanleg (na zijn aanvankelijke betwisting van de echtheid van zijn handtekening, die hij niet heeft gehandhaafd) gesteld dat hij de overeenkomst niet kent maar dat zijn handtekening eronder staat en dat hij vermoedt dat op een later moment, toen hij in november 2000 bij een andere zwager ([betrokkene 2]) geld leende voor de camping, [betrokkene 1] hem heeft gevraagd zijn handtekening te zetten onder de overeenkomst met [betrokkene 2], dat hij toen tweemaal een papier heeft ondertekend en dat hij op dat moment waarschijnlijk ook de overeenkomst, die in deze procedure in het geding is gebracht, heeft ondertekend. Deze veronderstelling heeft [eiser] uitgesproken bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 18 november 2006. Een soortgelijk[e] veronderstelling heeft [eiser] herhaald bij gelegenheid van zijn verhoor als getuige op 1 mei 2007 en bij memorie van antwoord in hoger beroep (onder 2). [Eiser] heeft te dezer zake dus geen feiten of omstandigheden gesteld maar slechts een veronderstelling uitgesproken omtrent hetgeen feitelijk kan zijn gebeurd. Een en ander is, in het licht van de stellingen van [verweerster] omtrent de (wijze van) totstandkoming van de overeenkomst, de door [betrokkene 1] ter comparitie van partijen op 18 december 2006 op dit punt afgelegde verklaring, de verklaringen die [betrokkene 1] en zijn echtgenote ter zake hebben afgelegd bij gelegenheid van hun verhoor als getuige op 1 mei 2007 en het bestaan van de (ook door [eiser]) ondertekende overeenkomst, onvoldoende om [eiser], die daartoe een aanbod heeft gedaan, tot het leveren van tegenbewijs tegen de juistheid van de in die overeenkomst opgenomen verklaring toe te laten.
(...)
3.9 Met het voorgaande staat vast dat tussen [verweerster] en [eiser] een overeenkomst van geldlening is tot stand gekomen met de inhoud als in de overeenkomst vervat. De feiten en omstandigheden die [eiser] voor het overige in dit verband heeft gesteld (zie met name memorie van antwoord onder 6 tot en met 20), kunnen aan die conclusie niet afdoen."
2.2 Onderdeel I(7) klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.7 onjuist is, althans onvoldoende is gemotiveerd nu het hof het verweer van [eiser] veel te beperkt heeft uitgelegd en essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten, terwijl het hof de in rechtsoverweging 3.3 weergegeven feiten en omstandigheden in het kader van de devolutieve werking in hoger beroep als opnieuw aangevoerd had moeten beschouwen. Het onderdeel betoogt daartoe dat [eiser] naast de door het hof beschreven veronderstelling ook de titel van de geldstromen en daarmee de overeenkomst heeft betwist, waarbij hij in zijn memorie van antwoord onder 38-49 heeft gewezen op de inconsistenties en onjuistheden in de stellingen van [verweerster], er op neerkomende dat [eiser] in het geheel geen geld heeft geleend, dat de door [eiser] van [verweerster] ontvangen bedragen niet alleen zijn doorgestort aan [betrokkene 1], maar ook dat die bedragen niet konden gelden als inbreng van [eiser], maar juist van [verweerster] en haar statutair bestuurder [betrokkene 1]. Het hof laat deze stellingen geheel ongemotiveerd onbesproken.
Indien en voor zover het hof dit alles heeft beoogd te behandelen in rechtsoverweging 3.9 heeft het hof, volgens het onderdeel, een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu de in de memorie van antwoord onder 6-20 vermelde feiten en omstandigheden kunnen bijdragen aan of zelfs voldoende kunnen zijn voor het ontzenuwen van de dwingende bewijskracht van die onderhandse akte.
2.3 Onderdeel II klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.7 - en in samenhang daarmee eveneens in de rechtsoverwegingen 3.8 en 3.9 - over de waardering van de stelplicht van [eiser] in het kader van de betwisting van de overeenkomst en het leveren van tegenbewijs daarnaast onjuist althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is.
Vooropgesteld dat tegenbewijs met alle middelen rechtens mag worden geleverd, getuigt het volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting althans is onbegrijpelijk dat het hof uitsluitend de door [eiser] gestelde vermoedelijke toedracht van de ondertekening als betwisting van (het bewijsvermoeden van) de overeenkomst van belang acht en niet (ook) de verdere door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden, in het bijzonder, maar niet uitsluitend, die welke het hof in rechtsoverweging 3.9 met zoveel woorden aanduidt (memorie van antwoord punten 6 t/m 20).
Het onderdeel wijst daarbij ook op de feiten en omstandigheden die zijn genoemd onder 38-49 van de memorie van antwoord, de verklaring van [eiser](8) en de feiten en omstandigheden waarop de rechtbank van mening was dat bewijsopdracht a. is geslaagd (rov. 2.4-2.11 van het eindvonnis)(9) - alle voornamelijk voortbouwend op het als productie 16 in eerste aanleg overgelegde en door [betrokkene 1] onvoldoende bestreden kapitaalinbrengoverzicht waaruit volgens [eiser] voortvloeit dat de kosten van de camping grotendeels door [betrokkene 1] zouden worden gefinancierd (10) - welke gestelde feiten en omstandigheden kunnen bijdragen aan de betwisting van de overeenkomst en zelfs aan het leveren van (tegen)bewijs.
Voor zover [eiser] niet al voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd zonder dat die afdoende zijn weersproken door [verweerster] om aanstonds het tegenbewijs geleverd te achten, dan leveren die feiten en omstandigheden in elk geval voldoende betwisting op om alsnog tot tegenbewijs te worden toegelaten. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, hetzij heeft een onbegrijpelijk oordeel gegeven(11).
2.4 Onderdeel IV richt zich meer in het bijzonder op rechtsoverweging 3.9. Volgens het onderdeel bouwt het hof daarin voort op zijn daarvoor onder 3.6-3.8 gegeven oordelen, zodat de daartegen gerichte klachten ook het oordeel van het hof in de eerste volzin van rechtsoverweging 3.9 raken. Het onderdeel klaagt daarnaast dat het oordeel in de tweede volzin, zonder nadere toelichting, rechtens onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is nu het hof daarin voortborduurt op rechtsoverweging 3.7 waarin het het verweer van [eiser] te beperkt uitlegt. Het onderdeel citeert en becommentarieert vervolgens hetgeen [eiser] in zijn memorie van antwoord onder 6-20 en onder 38-49 heeft gesteld.
2.5 Ik behandel de onderdelen gezamenlijk en merk allereerst op dat - terecht(12) - geen klacht is gericht tegen rechtsoverweging 3.6, waarin het hof het volgende juridisch kader voor zijn beoordeling heeft geschetst:
"[Verweerster] baseert haar vordering (tot terugbetaling) met name op de overeenkomst. Vaststaat dat de overeenkomst zowel door [verweerster] als door [eiser] is ondertekend. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 18 december 2006 heeft [eiser] erkend dat zijn handtekening onder de overeenkomst staat. Dit heeft tot gevolg dat de in de overeenkomst vervatte verklaring van [eiser] dat hij tot het daarin vermelde bedrag (en onder de daarin vermelde voorwaarden) een geldlening is aangegaan met [verweerster], op grond van artikel 157 lid 2 Rv Pro tussen partijen - behoudens omstandigheden die zich hier niet voordoen - dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring. Tegen dwingend bewijs is krachtens artikel 151 lid 2 Rv Pro echter steeds tegenbewijs mogelijk. Hoewel een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet gespecificeerd hoeft te zijn, is voor het leveren van tegenbewijs slechts plaats indien voldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld ter betwisting van de door de wederpartij gestelde feiten en het (daarvoor) aanwezige bewijsmateriaal."
2.6 Uitgangspunt is dus dat er tussen partijen dwingend bewijs is van een geldlening van [verweerster] aan [eiser] voor het in de overeenkomst vermelde bedrag en de daarin vermelde voorwaarden alsmede dat [eiser] kan worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs indien hij voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld ter betwisting van de geldlening en/of het bedrag daarvan.
Ik merk daarnaast op dat de beoordeling van de hiervoor genoemde stelplicht in hoge mate feitelijk is en dat in de cassatieprocedure geen plaats is voor een loutere herbeoordeling van de aangevoerde feiten en omstandigheden.
2.7 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.7 de (veronder)stelling van [eiser] beoordeeld dat [betrokkene 1] de overeenkomst heimelijk aan [eiser] ter tekening heeft voorgelegd en in rechtsoverweging 3.9 de overige door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden (met name hetgeen [eiser] bij memorie van antwoord onder 6-20 heeft aangevoerd). Samengevat heeft [eiser] daar gesteld dat de overige erfgenamen niet van de geldlening op de hoogte waren en de lening niet is genoemd in de brief van [betrokkene 1] van 14 januari 2000, heeft hij het vermoeden geuit dat [betrokkene 1] zelf een schuld aan [verweerster] had en heeft hij zijn veronderstelling herhaald dat [betrokkene 1] de overeenkomst heimelijk tussen andere papieren aan [eiser] ter tekening heeft voorgelegd. Alleen met betrekking tot laatstgenoemde stelling (en één ander - ondergeschikt - punt) heeft [eiser] in appel bewijs aangeboden(13), hetgeen het hof er klaarblijkelijk toe heeft gebracht deze veronderstelling uitvoerig te behandelen.
2.8 Het oordeel van het hof dat deze feiten en omstandigheden tegenover de stellingen van [verweerster] omtrent de (wijze van) totstandkoming van de overeenkomst, de door [betrokkene 1] ter comparitie van partijen op 18 december 2006 op dit punt afgelegde verklaring, de verklaringen die [betrokkene 1] en zijn echtgenote als getuigen ter zake hebben afgelegd en het bestaan van de (ook door [eiser]) ondertekende overeenkomst, onvoldoende zijn om tot bedoeld tegenbewijs toe te laten, is onbegrijpelijk noch onjuist(14).
Op grond van het oordeel dat tussen partijen dwingend bewijs is van een geldlening van [verweerster] aan [eiser] voor het in de overeenkomst vermelde bedrag en de daarin vermelde voorwaarden behoefde het hof ook niet nader in te gaan op de stellingen van [eiser] met betrekking tot de geldstromen (mva 38-49) nu hij de loop daarvan heeft geschetst als onderbouwing van zijn verweer dat hij nooit een overeenkomst met [verweerster] heeft gesloten(15).
2.9 De onderdelen I en II falen mitsdien. Nu onderdeel IV uitsluitend voortbouwt op de onderdelen I en II, deelt het hun lot.
2.10 Onderdeel III is gericht tegen rechtsoverweging 3.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"3.8 Het hof overweegt geheel ten overvloede dat ook als (slechts veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat [eiser] wel voldoende feiten heeft gesteld om te worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, daarvoor in het onderhavige geval geen plaats (meer) is. In eerste aanleg is (ook) op dit punt bewijs opgedragen aan [eiser] en hebben voortgebrachte getuigen (mede) te dezer zake verklaringen afgelegd. Om die reden had van [eiser] mogen verwacht dat hij zijn bewijsaanbod in hoger beroep, ook in het kader van het leveren van aanvullend tegenbewijs, nader had toegelicht bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom hij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen. Nu hij dit niet heeft gedaan, dient ook op die grond zijn aanbod tot het leveren van tegenbewijs in hoger beroep te worden gepasseerd. Daaraan voegt het hof volledigheidshalve toe dat als het de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen als tegenbewijs had moeten waarderen, het [eiser] niet geslaagd had kunnen achten in het leveren van dat tegenbewijs, reeds omdat [eiser] zelf als getuige in dit verband slechts een veronderstelling ter zake heeft uitgesproken."
Het onderdeel klaagt dat het hof daarin miskent dat de bewijsvraag in eerste aanleg een geheel andere was dan die in de tweede aanleg, zodat het in appel door [eiser] gedane bewijsaanbod niet kan worden aangemerkt als een 'aanvullend tegenbewijsaanbod'. Het getuigt, aldus het onderdeel, van een onjuiste rechtsopvatting om een aanbod tot tegenbewijs te passeren omwille van het feit dat er in eerste aanleg reeds een enquête is geweest. Voorts wordt geklaagd dat het aangevallen oordeel het karakter van een verboden prognose draagt.
2.11 Het onderdeel stuit reeds af op het feit dat het zich richt tegen een beslissing ten overvloede, zodat het belang mist.
M.i. noemt het hof zijn oordeel niet alleen met zoveel woorden een "overweging geheel ten overvloede", maar blijkt uit de opbouw van het arrest ook dat het daadwerkelijk een 'obiter dictum' is(16).
Voor zover de bestreden rechtsoverweging een alternatieve, zelfstandig dragende grond zou bevatten(17), mist het belang omdat de klachten tegen de 'primaire' zelfstandig dragende grond in de rechtsoverwegingen 3.6, 3.7 en 3.9 falen.
2.12 De onderdelen V en VI zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.10 en 3.11, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
"3.10 Voorts staat vast dat aan de overeenkomst in zoverre uitvoering is gegeven dat het daarin genoemde als ter leen te verstrekken bedrag (ƒ 260.000,-) nagenoeg geheel (te weten voor een bedrag van ƒ 255.000,-) in twee tranches (van ƒ 130.000,- en ƒ 125.000,-) door [verweerster] is overgemaakt naar een bankrekening van [eiser] in Spanje. Ten slotte staat vast dat [eiser] dit bedrag niet heeft terugbetaald aan [verweerster]. Dit betekent dat [eiser] in beginsel verplicht is tot terugbetaling van de op grond van de overeenkomst van [verweerster] geleende bedragen.
3.11 [Eiser] heeft, in elke geval in appel, zich erop beroepen dat hij, door de hiervoor (onder 3.1 sub (iv)) bedoelde betalingen op 2 september 1999 en 4 oktober 1999 naar rekeningen van [betrokkene 1], jegens [verweerster] bevrijdend heeft (terug)betaald in de zin van artikel 6:34 lid 1 BW Pro. Het hof kan [eiser] in dit betoog niet volgen. Nu ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst na ondertekening door beide partijen tussen hen is gaan gelden, ligt hierin besloten dat [eiser] heeft geweten althans heeft moeten weten dat hij de geleende bedragen diende terug te betalen aan [verweerster] en kan hij zich jegens deze niet erop beroepen dat hij te goeder trouw meende dat hij aan [betrokkene 1] moest betalen. [Eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie kunnen leiden. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het uitzonderingskarakter van de onderhavige bepaling meebrengt dat deze slechts in bijzondere gevallen voor toepassing in aanmerking komt (zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6, blz. 163)."
2.13 Onderdeel V klaagt dat het hof met miskenning van art. 149 Rv Pro. als vaststaand heeft aangenomen dat aan de overeenkomst in zoverre uitvoering is gegeven dat genoemde bedragen zijn overgemaakt naar een bankrekening van [eiser]. Volgens het onderdeel staat slechts vast dat [verweerster] de bedragen aan [eiser] heeft overgemaakt en dat [eiser] die bedragen vervolgens heeft doorgestort aan [betrokkene 1], statutair directeur van [verweerster], en niet dat dit is gedaan in het kader van de uitvoering van de onderhandse akte nu [eiser] dit gemotiveerd heeft betwist.
Onderdeel VI betoogt dat uit het slagen van één of meer van de voorgaande klachten volgt dat geenszins mag worden uitgegaan van een geldige overeenkomst tussen partijen, zodat evenmin kan worden gesteld dat [eiser] heeft geweten of moeten weten dat hij de bewuste bedragen zou moeten (terug) betalen aan [verweerster].
2.14 Onderdeel V faalt.
Zoals hiervoor besproken heeft het hof in rechtsoverweging 3.9 vastgesteld dat tussen [verweerster] en [eiser] een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen met de inhoud als in de overeenkomst vervat en falen de daartegen gerichte middelonderdelen I, II en IV. Het hof is tot deze vaststelling gekomen na verwerping van de diverse stellingen en weren van [eiser] waaronder die met betrekking tot de geldstromen. Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 3.10 kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat verwerping van de stellingen van [eiser] omtrent de achtergrond van de geldstromen tussen partijen de conclusie rechtvaardigt dat partijen met deze geldstromen - die een saldo hebben dat nagenoeg overeenkomt met het in art. 1 van Pro de overeenkomst genoemde bedrag - uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst van geldlening. Deze gevolgtrekking geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 149 Rv Pro.
2.15 Onderdeel VI neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat er geen geldige overeenkomst tussen partijen is (zie hiervoor de behandeling van de onderdelen I-IV) en faalt mitsdien.
2.16 Onderdeel VII klaagt dat voor zover het hof in de rechtsoverwegingen 3.6-3.9 tot het oordeel heeft kunnen komen dat er wel een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen, het heeft miskend dat die overeenkomst niet, althans niet zonder meer, de strekking heeft zoals naar voren komt in de letterlijke tekst. [Eiser] heeft, aldus het onderdeel, een dergelijke letterlijke uitleg dan ook met zoveel woorden betwist en hij heeft daarbij gewezen op het ontbreken van de bestemming van het beweerdelijk geleende geld in de overeenkomst, alsook aangevoerd dat het onlogisch is dat hij een geldleningsovereenkomst zou sluiten voor geld dat bestemd was voor [betrokkene 1]. Deze betwisting kan volgens het onderdeel niet anders worden begrepen dan dat [eiser] niet heeft beoogd om een lening af te sluiten en al in het geheel niet om die - blijkbaar om niet - ter beschikking te stellen aan [betrokkene 1] ten behoeve van zijn inbreng in de vof. Het hof heeft dan ook hetzij miskend dat zelfs indien de bewoordingen van een overeenkomst duidelijk zijn, de rechter aan de hand van het Haviltexcriterium de bedoeling van partijen dient te achterhalen en bij de uitleg daarvan blijk te geven, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
2.17 De klacht faalt.
[Eiser] heeft in feitelijke instanties slechts betoogd dat geen overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen, niet dat een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen met een andere inhoud dan blijkt uit de letterlijke bewoordingen van de akte van 20 november 1998. De vindplaatsen in de stukken waarnaar het subonderdeel verwijst, bevatten dergelijke stellingen in ieder geval niet. In zoverre betreft de klacht dan ook een ontoelaatbaar novum, althans voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
2.18 Middel 2(18) bevat geen zelfstandige klacht en behoeft derhalve geen bespreking.
2.19 Nu de middelen falen dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dat kan m.i. met gebruikmaking van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor zover in cassatie van belang. Zie de samenvatting van de feiten door het hof in rov. 3.1 van het arrest van 8 maart 2011 en voorts de rov. 2.1 en 2.2.
2 Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het volledige procesverloop de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 4 oktober 2006, 7 februari 2007 en 30 januari 2008 (alle rov. 1.1-1.2), het proces-verbaal van comparitie van 18 december 2006 en de processen-verbaal van enquête c.q. contra-enquête van 1 mei 2007 en 10 september 2007; alsmede het arrest van het hof Amsterdam van 8 maart 2011 onder "Het geding in hoger beroep".
3 Het hof spreekt over: [verweerster].
4 Zie rov. 3.3 van het bestreden arrest.
5 De cassatiedagvaarding is op 8 juni 2011 uitgebracht.
6 Klacht 2.1 van de cassatiedagvaarding.
7 Cassatiedagvaarding, p. 13-15.
8 Cassatiedagvaarding, p. 17.
9 Cassatiedagvaarding, p. 18. De rov. 2.4-2.5 van het eindvonnis betreffen een weergave van de inhoud van de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 1]- [eiser]; rov. 2.6 en 2.11 verwoorden slechts de conclusie dat [eiser] is geslaagd in het leveren van het bewijs onder a.; de motivering voor dit oordeel is vervat in rov. 2.7-2.10 en leunt sterk op het als prod. 16 overgelegde overzicht van de kapitaalinbreng, waarover [eiser] in eerste aanleg onbetwist had gesteld dat dit stuk onderdeel uitmaakte van de oprichtingsakte van de camping (rov. 2.8).
10 Cassatiedagvaarding, p. 16-24.
11 Cassatiedagvaarding, p. 24.
12 Zie over art. 157 Rv Pro. o.m. HR 5 december 2003, LJN AK3701 (NJ 2004, 75) en de conclusie vóór dit arrest en over het leveren van tegenbewijs o.m. HR 14 november 2003, LJN AK4841 (NJ 2005, 269).
13 Mva, nr. 53. Dit bewijsaanbod luidt: "[eiser] biedt bewijs aan dat hij niet op de hoogte was van de geldleningsovereenkomst toen hij deze ondertekende omdat deze overeenkomst stiekem door [betrokkene 1] tussen een stapel ander[e] papieren welke aan hem ter ondertekening, de geldleningsovereenkomst met [betrokkene 2], waren aangeboden is gestopt. Een analyse door een deskundige van de inkt waarmee de handtekeningen zijn gezet kan (mogelijk) aantonen dat de handtekeningen met dezelfde pen zijn geschreven. Tevens biedt [eiser] bewijs aan van een in het Nederlands vertaalde versie van de complete Spaanse inbreng in de camping."
14 HR 14 november 2003, LJN AK4841 (NJ 2005, 269); HR 9 juli 2004, LJN AO7817 (JBPr 2004,65 m.nt. M.A.J.G. Janssen; NJ 2005, 270 m.nt. W.D.H. Asser).
15 Cassatiedagvaarding, p. 10 e.v.
16 Zie daarover W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2e druk, p. 95.
17 Daarvan gaat kennelijk/voorzichtigheidshalve het middel uit en met zoveel woorden de s.t. van [verweerster] onder 1.2-1.5.
18 Klacht 2.2 van de cassatiedagvaarding.