Conclusie
Nr. 11/02548
Mr. Vellinga
Zitting: 27 maart 2012
Conclusie inzake:
[Klaagster]
1. Bij beschikking van 15 januari 2009 heeft het Gerechtshof te Amsterdam het klaagschrift van klaagster tegen de inbeslagneming van US$ 200.000 ongegrond verklaard.
2. Namens klaagster heeft mr. C.F. van Drumpt, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof de samenhang tussen de art. 21 lid 4 Sv, 268 lid 2 Sv en 316 lid 2 Sv heeft miskend, doordat het Hof - zonder instemming van klaagster - uit de raadkamer een rechter-commissaris heeft benoemd om getuigen te horen en deze rechter-commissaris vervolgens heeft deelgenomen aan de voortgezette behandeling van het klaagschrift.
4. Het klaagschrift is voor het eerst behandeld op de zitting van de enkelvoudige strafkamer van het Hof op 16 november 2006. De zaak is toen verwezen naar een meervoudige kamer. Vervolgens is de zaak door een meervoudige raadkamer van het Hof, bestaande uit de mrs. Den Ottolander, De Wit en Van Schaardenburg-Louwe Kooijmans, behandeld op 5 februari 2007. Bij tussenbeschikking van 19 februari 2007 heeft het Hof bevolen dat de zaak wordt verwezen naar de raadsheer-commissaris. Deze tussenbeschikking houdt in:
"(...)
3. Beoordeling
[Betrokkene 1] is op 13 oktober 2005 bij zijn uitreis op Schiphol aangehouden met in zijn bagage een geldbedrag van 200.000,- US Dollar. Ten aanzien van dit geldbedrag heeft [betrokkene 1] bij de Koninklijke Marechaussee verklaard dat het geld niet aan hem toebehoort en dat hij ook niets weet van de herkomst van het geld.
In de raadkamer op 5 februari 2007 heeft [betrokkene 1] eveneens verklaard dat het geldbedrag niet aan hem toebehoort en dat hij afstand doet van het geldbedrag.
Klaagster heeft in raadkamer op 5 februari 2007 gesteld dat het bedrijf [klaagster] de rechthebbende is van het in beslag genomen geldbedrag van 200.000,- US Dollar. Klaagster heeft aangeboden door getuigen te bewijzen, in welk verband de naam [A] is opgegeven, dat zij inderdaad rechthebbende is.
Onder de beraadslaging is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest. Op grond van de stukken van het dossier en hetgeen ter zitting in raadkamer naar voren is gekomen is niet duidelijk geworden wie redelijkerwijs als rechthebbende van het geldbedrag kan worden aangemerkt. Het hof zal klaagster toelaten tot het leveren van bewijs door middel van het horen van één of meer getuigen van haar stelling dat zij rechthebbende is en daartoe de zaak naar de raadsheer-commissaris verwijzen.
4. Beslissing
Het hof:
Heropent het gesloten onderzoek, schorst dat in het belang daarvan en beveelt de hervatting van het onderzoek in raadkamer tot een nader te bepalen dag en tijdstip.
Beveelt dat de zaak wordt verwezen naar de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof te Amsterdam, als hoedanig bij dezen wordt benoemd het lid van het hof mr. F.W.J. den Ottolander
- voor het horen van één of meer getuigen
- met het verzoek aan de raadsheer-commissaris voorts al datgene te verrichten wat hij in het belang van het onderzoek noodzakelijk acht om de waarheid aan de dag te brengen.
(....)"
5. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 6 september 2007 is mr. J.A.M. de Wit opgetreden als raadsheer-commissaris en zijn door hem drie door klaagster opgegeven getuigen gehoord. Ook nadien heeft De Wit deelgenomen aan de behandeling van het onderhavige klaagschrift door het Hof.(1) Eerder maakte De Wit deel uit van de strafkamer van het Hof, die de strafzaak tegen [betrokkene 1] heeft behandeld.
6. Bij de bespreking van het middel dient voor alles in aanmerking te worden genomen dat er in cassatie niet over wordt geklaagd dat in plaats van de in de beschikking genoemde raadsheer Den Ottolander raadsheer De Wit als raadsheer-commissaris is opgetreden.
7. Het middel werpt de vraag op of het in een raadkamerprocedure is toegestaan het horen van getuigen op te dragen aan één van de leden van de raadkamer die de zaak behandelt.
8. Oorspronkelijk voorzag art. 23 lid 4 Sv in de mogelijkheid alle verhoren op te dragen aan een der leden van het rechterlijk college of aan de kantonrechter van de plaats waar zich de te verhoren persoon bevond. Deze mogelijkheid is vervallen toen de raadkamerprocedure per 1 januari 1994(2) in overeenstemming werd gebracht met de wijze van procesvoering die in art. 6 EVRM besloten ligt.(3)
9. De wet voorziet anders dan ten aanzien van het onderzoek ter terechtzitting niet in een gedetailleerde regeling van de behandeling in raadkamer. Volgens art. 23 lid 1 Sv is de raadkamer bevoegd de nodige bevelen te geven, opdat het onderzoek hetwelk aan haar beslissing moet voorafgaan, overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering plaatsvindt. Hoewel de wet daarin niet met zoveel woorden voorziet kan het onderzoek worden geschorst, bijvoorbeeld om getuigen en deskundigen te horen (vgl. art. 25 lid 2 Sv, dat kennelijk van de mogelijkheid tot horen van getuigen en deskundigen uitgaat), en - als deze getuigen of deskundigen niet zijn opgeroepen en/of verschenen - op een andere dag worden voortgezet. Vindt die verdere behandeling plaats door een raadkamer die anders is samengesteld dan ten tijde van de aanvankelijke behandeling het geval was en hebben officier van justitie en klager daartoe toestemming gegeven, dan valt - aldus de Hoge Raad(4) - niet in te zien waarom hetgeen geldt voor het onderzoek op de terechtzitting (art. 322 Sv) niet ook zou gelden voor de behandeling door de raadkamer op de voet van de art. 21 e.v. Sv. Zo zou ik menen dat evenmin valt in te zien waarom hetgeen geldt voor de deelname van een rechter-commissaris aan het onderzoek ter terechtzitting niet ook zou gelden voor het onderzoek in raadkamer. Wordt door de raadkamer het horen van getuigen opgedragen aan een rechter die deel uitmaakt van de raadkamer, dan kan die rechter deelnemen aan de verdere behandeling in raadkamer wanneer dit opdragen geschiedt met instemming van officier van justitie en klager (vgl. art. 316 lid 2 Sv).
10. De hiervoor onder 8 genoemde wijziging in art. 23 lid 4 Sv staat aan het voorgaande niet in de weg. Toen die wijziging plaatsvond, kenden we de in art. 268 lid 2 Sv vervatte uitzondering op de hoofdregel van art. 268 lid 2 Sv dat de rechter-commissaris die enig onderzoek in de zaak heeft verricht, aan het onderzoek op de terechtzitting niet deelneemt, nog niet. Deze is pas ingevoerd op 1 juli 2003 bij Wet van 3 april 2003, Stb. 2003, 143.
11. Hoewel art. 316 lid 2 Sv daarin niet voorziet komen de door deze bepaling beschermde belangen van de officier van justitie en de verdachte ook tot hun recht wanneer achteraf - dus nadat de rechter-commissaris is benoemd en deze getuigen heeft gehoord - de officier van justitie en de verdachte in de gelegenheid worden gesteld al dan niet in te stemmen met deelneming van die rechter-commissaris aan de verdere behandeling van de zaak. Zo'n geval kan zich voordoen wanneer de rechter pas bij de beraadslaging tot de conclusie komt dat getuigen moeten worden gehoord. Dan kan de rechter de instemming van de officier van justitie en de verdachte met benoeming van één der behandelende rechters tot rechter-commissaris slechts vooraf vragen door het onderzoek alleen daartoe te heropenen. Dat doet de werkbesparing die met benoeming van een rechter-commissaris gediend is(5) in belangrijke mate teniet. Een dergelijke heropening van het onderzoek is met het oog op de met de door de wet geëiste instemming beschermde belangen van de officier van justitie en de verdachte ook niet nodig. Deze belangen - kort gezegd hierin bestaande dat kan worden voorkomen dat de berechting mede geschiedt door een rechter aan wiens onpartijdigheid op grond van diens (voorgenomen) optreden als rechter-commissaris wordt getwijfeld dan wel van wie wordt gevreesd dat hij een onevenredig zwaar stempel zal drukken op behandeling en beraadslaging(6) - kunnen ook tot hun recht komen wanneer achteraf de gelegenheid wordt geboden tot het al dan niet instemmen in vorenbedoelde zin.
12. In cassatie blijkt niet dat de officier van justitie, klaagster en haar advocaat(7) hebben ingestemd met het opdragen van het horen van getuigen aan een als raadsheer-commissaris aan te wijzen raadsheer die deelnam aan de behandeling van het klaagschrift. Evenmin blijkt dat zij achteraf hebben ingestemd met deelneming aan de behandeling in raadkamer van de rechter-commissaris die ten behoeve van het onderzoek in opdracht van de raadkamer getuigen heeft gehoord. Kennelijk zag het Hof in het ontbreken van die instemming geen beletsel om het horen van getuigen aan een uit zijn midden benoemde raadsheer-commissaris op te dragen en om die raadsheer-commissaris aan de verdere behandeling van het beklag te laten deelnemen. Dat brengt mij op de vraag of - zoals het Hof in de onderhavige zaak kennelijk heeft gedaan - nog een stap verder kan worden gegaan en ook toelaatbaar kan worden geacht dat de raadsheer-commissaris, die getuigen heeft gehoord, nadien deel blijft uitmaken van de raadkamer hoewel officier van justitie en klager noch met het benoemen van die raadsheer-commissaris uit de leden van de raadkamer hebben ingestemd, noch achteraf hebben ingestemd met deelname van deze raadsheer-commissaris aan de verdere behandeling van het klaagschrift.
13. Deze vraag dient mijns inziens ontkennend te worden beantwoord. Met ingang van 1 januari 1994 is de in art. 23 lid 4 (oud) Sv voorziene mogelijkheid verhoren op te dragen aan één van de leden van de raadkamer door de wetgever geschrapt. Voorts heeft de wetgever op het oorspronkelijke art. 21 lid 4 Sv, inhoudende dat het lid of plaatsvervangend lid dat als rechter- of raadsheer-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht, op straffe van nietigheid, geen deel neemt aan de behandeling door de raadkamer, kennelijk alleen een uitzondering willen maken voor het geval het horen als rechter-commissaris van getuigen en/of deskundigen met instemming van de officier van justitie en de verdachte is opgedragen aan één van de rechters die over de zaak oordelen. Er is geen reden, aldus de memorie van toelichting, om deze rechter of raadsheer van een eventuele behandeling van verzoeken of vorderingen door de raadkamer uit te sluiten nu deze zelfs aan de - verdere - berechting mag deelnemen.(8) Over verdergaande uitzonderingen spreekt de memorie van toelichting niet.
14. Het antwoord op genoemde vraag wordt in mijn ogen niet anders wanneer in aanmerking wordt genomen dat het instemmingsvereiste(9) blijkens de memorie van toelichting mede dient om strijd met art. 6 EVRM te voorkomen(10), een bepaling die in beginsel niet van toepassing is op de beklagprocedure van art. 552a Sv.(11) De wetgever heeft de raadkamerprocedure immers in overeenstemming willen brengen met de wijze van procesvoering zoals deze volgens de wetgever in art. 6 EVRM besloten ligt.(12)
15. Ten slotte rest nog de vraag of klaagster voor de voeten kan worden geworpen dat zij zich tijdens de behandeling in raadkamer niet heeft verzet tegen voortgezette deelneming van de rechter-commissaris aan de behandeling. Dat is naar mijn mening niet het geval. Ik wijs op HR 10 mei 2010, LJN BL5584, NJ 2010, 284(13) waarin in cassatie een beroep werd gedaan op het ontbreken van de in art. 322 lid 3 Sv vereiste instemming en de Hoge Raad het arrest van het Hof vernietigde, ook al had tijdens de behandeling in hoger beroep een beroep op het ontbreken van die instemming kunnen worden gedaan.
16. De vraag is of niettemin niet voor een andere oplossing zou kunnen worden gekozen. Zou immers klaagster een te zwaar gewicht van het oordeel van de raadsheer-commissaris in raadkamer hebben gevreesd, dan had het immers voor de hand gelegen dat zij, voorzien van de bijstand van een raadsman, bezwaar zou hebben gemaakt tegen deelname van de raadsheer-commissaris aan de verdere behandeling, en zou ervan kunnen worden uitgegaan dat zij door het onderhavige gebrek niet in haar rechtens beschermde belangen is geschaad. Daar staat echter tegenover dat er in cassatie niet van kan worden uitgegaan dat het voor klaagster tijdens de voortgezette behandeling duidelijk was dat één van de leden van het Hof als raadsheer-commissaris was opgetreden. Het was aan het Hof om dat duidelijk te maken, temeer nu de samenstelling van een gerecht niet aan een verdachte of - hier - klaagster bekend pleegt te worden gemaakt en bovendien ook nog een andere raadsheer als rechter-commissaris optrad dan door het Hof was benoemd. De wet vraagt niet zonder grond instemming, daarmee zeker stellend dat er bij een verdachte of - hier - klaagster geen misverstand over kan bestaan dat een te benoemen rechter-commissaris deelneemt aan het voortgezette onderzoek. Daarom is het in mijn ogen geen begaanbare weg het onderhavige middel te laten stranden op gebrek aan belang dan wel op de omstandigheid dat in feitelijke aanleg over het onderhavige gebrek niet is geklaagd.
17. Het middel slaagt.
18. Het tweede middel klaagt dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het criterium of klaagster redelijkerwijs als rechthebbende van het geldbedrag moet worden beschouwd, door uit te gaan van een zwaardere bewijslast dan toepasselijk.
19. De bestreden beschikking houdt, onder het kopje "3. Beoordeling" in:
" (...)
1. Het geldbedrag van US$ 200.000 (verder het geldbedrag) is onder [betrokkene 1] inbeslaggenomen op13 oktober 2005. Op dezelfde dag heeft [betrokkene 1] afstand gedaan van het geldbedrag.
Aan een belanghebbende die redelijkerwijs als rechthebbende op het geldbedrag kan worden aangemerkt, kan het geld worden uitgekeerd.
2. Klaagster stelt dat zij als rechthebbende moet worden aangemerkt op het geldbedrag.
3. Bij tussenbeschikking van 19 februari 2007 heeft de raadkamer klaagster toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat klaagster rechthebbende is op het geldbedrag. Na getuigenverhoor ligt thans de vraag voor of klaagster geslaagd is in het bewijs van haar stelling. Bij de beantwoording van deze vraag zal het hof de verklaringen zoals deze door de getuigen zijn afgelegd tegenover de raadsheer-commissaris, de overgelegde stukken en de overige stukken van het dossier in onderlinge samenhang bezien.
De volgende feiten en omstandigheden acht het hof in dit kader relevant.
(...)
11. Slotoverweging
Met betrekking tot de identificatie van de gestelde rechthebbende merkt het hof op dat noch betreffende de rechtsvorm, noch betreffende het bestuur, de verantwoordelijkheden en de organisatie, noch betreffende de financiële gegevens voldoende verificatoire bescheiden zijn overgelegd, dan wel eenduidige mondelinge informatie is verschaft. Deze vaststelling geplaatst in het licht van de wijze waarop het geldbedrag is vervoerd en de verklaringen die daarover zijn afgelegd, de tijdlijn betreffende de aankoop van de benodigde materialen, de wisselende verklaringen op meerdere punten, de onduidelijke machtigingen, leidt tot het oordeel dat klaagster niet is geslaagd in haar bewijsopdracht en derhalve niet kan worden aangemerkt als redelijkerwijs rechthebbende op het geldbedrag."
20. Het Hof heeft - op niet onbegrijpelijke wijze - uiteengezet waarom klaagster niet kan worden aangemerkt als degene die redelijkerwijs als rechthebbende op het geldbedrag moet worden beschouwd. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, volgt uit 's Hofs overwegingen niet dat het Hof in het kader van de hantering van deze maatstaf de eis heeft gesteld dat klaagster zou moeten bewijzen dat zij rechthebbende op het geldbedrag was. Met de in de slotoverweging genoemde "bewijsopdracht" doelt het Hof slechts op hetgeen is overwogen in de tussenbeschikking van 19 februari 2007, dat erop neerkomt dat op grond van het dossier en het verhandelde in raadkamer niet duidelijk was geworden dat klaagster redelijkerwijs als rechthebbende op het geldbedrag kon worden beschouwd maar dat klaagster werd toegelaten tot het door haar aangeboden leveren van bewijs door middel van het horen van getuigen. In de slotoverweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het bewijs dat door het horen van getuigen door de raadsheer-commissaris is bijgebracht, geen verandering heeft gebracht in het eerdere oordeel van het Hof dat klaagster niet redelijkerwijs als rechthebbende kon worden aangemerkt.
21. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden behandeld en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Op 10 januari 2008, 15 juli 2008, 21 oktober 2008 en 4 december 2008 hebben zittingen plaatsgevonden.
2 Wet van 8 november 1993, Stb. 591, in werking getreden 1 januari 1994.
3 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 584, nr. 3, p. 9.
4 HR 15 mei 2007, LJN BA0491, NJ 2007, 300.
5 Kamerstukken II 2001-2002, 28 477, nr. 3, p. 2 en 5.
6 Vgl. Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, p. 69 ten aanzien van de raadkamerprocedure.
7 Vgl. HR 13 juli 2010, LJN BM5124 ten aanzien van instemming met het hervatten van een onderzoek in andere samenstelling.
8 Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 3, p. 20.
9 Zie ook Kamerstukken II 2001-2002, 28 477, nr. 3, p. 3, waarin gesproken wordt van uitdrukkelijke instemming.
10 Kamerstukken II 2001-2002, 28 477, nr. 3, p. 6, 8.
11 O.a. HR 11 oktober 2005, LJN AU4086, rov. 4.6, en HR 6 september 2011, LJN BQ8028, rov. 2.3
12 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 584, nr. 3, p. 9.
13 Zie ook HR 13 juli 2010, LJN BM5124 waarin - anders dan in het onderhavige geval klaagster ten aanzien van deelname van de rechter-commissaris aan voortgezette behandeling - de verdachte wel had ingestemd met hervatting van het onderzoek in andere samenstelling en uit het stilzwijgen van verdachtes raadsman mocht worden opgemaakt dat hij er geen andere opvatting op na hield dan zijn cliënt.