Conclusie
Nr. 11/02110
Mr. Machielse
Zitting 8 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 21 mei 2010 voor: medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 5 van Pro de Wet op de accijns, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 17 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk en tot een geldboete van € 40.000. Voorts heeft het hof de verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer uitgesproken van in het arrest beschreven voorwerpen.
2. Mr. M.L. Groeneveld, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het derde middel klaagt over het bewijs. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou het opzet van verdachte niet zijn af te leiden.
3.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat
"hij op 31 juli 2007 te Oude-Tonge, gemeente Oostflakkee, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk accijnsgoederen, te weten (ongeveer) 9.916.400 sigaretten voorhanden heeft gehad, die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing waren betrokken."
3.3. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden dat verdachte is aangehouden toen hij bij een loods te Oude-Tonge met een vorkheftruck bezig was een vrachtwagen te laden en te lossen. In de loods troffen verbalisanten kartonnen dozen aan waarop onder meer was vermeld "10.000 king size cigarettes". In die dozen bevonden zich sloffen sigaretten. Een der verbalisanten heeft een slof opengemaakt en gezien dat de pakjes sigaretten niet waren voorzien van een banderol (bewijsmiddel 2). Bewijsmiddel 3 houdt een verklaring van een opsporingsambtenaar in dat hij in de loods een geopende slof sigaretten heeft gezien en heeft gezien dat op de individuele pakjes geen accijnszegel was bevestigd. Het vierde bewijsmiddel geeft weer waar verbalisanten de dozen en sloffen sigaretten in en nabij de loods hebben aangetroffen.
3.4. Dat verdachtes opzet het feit bestreek dat de sigaretten niet in de accijnsheffing waren betrokken, valt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen af te leiden. De omstandigheden waaronder verdachte de oplegger heeft gelost, zijn niet zodanig dat daaruit al is af te leiden dat verdachte de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat de sigaretten illegale contrabande waren. Dat een der verbalisanten een pakje sigaretten zonder banderol heeft gezien, houdt nog niet in dat verdachte dat ook heeft waargenomen.
Het middel slaagt.
4.1. Het eerste middel klaagt over de motivering van de opgelegde straf. Ten onrechte heeft het hof rekening gehouden met strafbare feiten waarvoor verdachte nog niet onherroepelijk was veroordeeld.
4.2. Het hof heeft de opgelegde straffen aldus gemotiveerd:
"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd met verbetering en aanvulling van gronden, met dien verstande dat de verdachte, rekening houdend met de overschrijding van de redelijke termijn, zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 17 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en tot een geldboete van € 40.000,-, subsidiair 230 dagen hechtenis.
Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich tezamen met anderen schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een omvangrijke hoeveelheid sigaretten zonder dat die sigaretten in de accijnsheffing waren betrokken.
Door aldus te handelen heeft de verdachte de Nederlandse Staat financiële schade berokkend. Bovendien leidt een dergelijk handelen tot oneerlijke concurrentie in het economisch verkeer. De verdachte heeft zich bij het plegen van het feit uitsluitend laten leiden door geldelijk gewin.
Voorts is komen vast te staan dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel justitiële Documentatie d.d. 22 april 2010, eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
Het hof is van oordeel dat op een dergelijk feit niet anders worden kan gereageerd dan met een aanzienlijke gevangenisstraf, en wel voor de duur van 18 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Gezien de ernst van het bewezenverklaarde en de omvang van de benadeling van de Nederlandse Staat, zal het hof, evenals de rechtbank, daarnaast een geldboete opleggen van € 40.000,-, subsidiair 230 dagen hechtenis.
Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.
Gelet evenwel op de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden als gevolg van het feit dat het hof pas ruim 20 maanden na het instellen van het hoger beroep de stukken ter griffie heeft ontvangen, zal het hof de overwogen gevangenisstraf matigen tot een gevangenisstraf voor de duur van 17 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk."
4.3. Het uittreksel Justitiële Documentatie van 22 april 2010 vermeldt naast de onderhavige zaak nog een veroordeling door de rechtbank te Amsterdam van 21 april 1998, waarbij verdachte voor een misdrijf volgens de Opiumwet veroordeeld zou zijn tot een gevangenisstraf van vier jaar. Het uittreksel geeft echter aan dat deze beslissing niet onherroepelijk is omdat verdachte op 22 april 1998 een rechtsmiddel heeft ingesteld. Gelet op het tijdsverloop sinds het instellen van dit rechtsmiddel acht ik het uiterst onwaarschijnlijk dat inmiddels aan deze zaak nog geen einde is gekomen. Vandaar dat ik mij via de Justitiële Informatiedienst nader heb laten berichten.
De informatie die ik heb gekregen geeft echter geen uitsluitsel. Uit een bericht van de griffier van het Amsterdamse hof maak ik op dat in een zaak tegen een zekere [verdachte] te Rotterdam met nummer 23-002406-98 op 16 november 1998 inmiddels een onherroepelijk arrest is gewezen. Maar of het gaat om deze verdachte staat volgens mij niet vast. Evenmin blijkt onomstotelijk dat het Amsterdamse arrest het vervolg is van de veroordeling door de Amsterdamse rechtbank die is vermeld in het uittreksel. Als moet worden aangenomen dat het inderdaad om verdachte gaat en om het hoger beroep in de zaak die in het uittreksel als tweede is genoemd, blijkt uit de bijlage bij het bericht van de griffier dat het hof de dagvaarding van feit 2 primair nietig heeft verklaard en heeft vrijgesproken van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde. In de rubriek "Straffen" is niets ingevuld. Als al zou mogen worden aangenomen dat het arrest betrekking heeft op verdachte, kan nog niet de conclusie worden getrokken dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld. Kortom, welke benadering men ook kiest, volgens mij is het middel gegrond.
5.1. Het tweede middel klaagt ook over de strafmotivering. De overweging van het hof dat bij het opleggen van een geldboete rekening is gehouden met de draagkracht van verdachte zou onbegrijpelijk zijn. De steller van het middel wijst op de financiële situatie van verdachte zoals deze door verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg is geschetst.
5.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 6 februari 2008 houdt als verklaring van verdachte onder meer het volgende in:
"Ik beroep me op mijn zwijgrecht. U vraagt mij naar mijn persoonlijke omstandigheden. Ik ben getrouwd. Ik heb twee kinderen. Ik heb een eigen autobedrijf. Ik heb geen geld. Ik weet niet hoeveel ik in 2007 heb omgezet. In 2006 heb ik € 16.000,-- aan omzet gehad. Ik vlieg soms naar Libanon. Ik kan met mijn vrouw en kinderen van de inkomsten van het autobedrijf leven. Ik heb geen eigen huis. Ik heb ongeveer € 24.000,-- aan schulden. Ik betaal per maand € 200,-- af. Ik kom uit een welgestelde familie uit Libanon. Ik heb geen documentatie."
De advocaat van verdachte heeft in eerste aanleg betoogd dat verdachte slechts een paar duizend euro heeft verdiend met het strafbaar feit en heeft verzocht een eventuele geldboete te matigen.
5.3. Artikel 24 Sr Pro bepaalt dat de rechter bij de vaststelling van een geldboete rekening houdt met de draagkracht van verdachte in de mate waarin dat nodig is met het oog op een passende bestraffing van verdachte zonder dat deze in zijn inkomen en vermogen onevenredig wordt getroffen. Het opleggen van een geldboete van € 40.000 naast een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een verdachte die schulden heeft ten bedrage van € 24.000, waaraan hij maandelijks € 200 moet afbetalen, die aangeeft geen vermogen te hebben en met zijn gezin te leven van de omzet van een eigen autobedrijf die in 2006 € 16.000 bedroeg, lijkt mij op gespannen voet te staan met de inhoud van artikel 24 Sr Pro.(1)
Het middel is terecht voorgesteld.
6.1. Het vierde middel klaagt over een schending van de redelijke termijn omdat het dossier niet binnen de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde termijn naar het instellen van het cassatieberoep ter griffie van de Hoge Raad is ontvangen.
6.2. Zoals de steller van de schriftuur meldt is het cassatieberoep op 18 augustus 2010 ingesteld en zijn de stukken ter griffie van de Hoge Raad eerst op 28 april 2011 ontvangen. De termijn van acht maanden is met 10 dagen overschreden. Als de Hoge Raad het bestreden arrest casseert zal de rechter die zich opnieuw over de zaak moet buigen, ingeval van strafoplegging, deze schending van de redelijke termijn in de straftoemeting dienen te verdisconteren.
7. Alle middelen zijn naar mijn mening gegrond. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 11 november 1986, NJ 1987, 464; HR 17 februari 1998, NJ 1998, 447; HR 6 oktober 1998, NJ 1999, 308 m.nt. Schalken; HR 1 december 1998, NJ 1999, 310 m.nt. Schalken; HR 8 januari 2002, LJN AD6248; HR 16 september 2003, NS 2003, 361.