Conclusie
Rolnr. 11/05268
Mr M.H. Wissink
Zitting: 15 juni 2012
conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
1. Inleiding
1.1 In deze zaak heeft de rechtbank met terugwerkende kracht de door de man op de voet van artikel 1:406 BW Pro te betalen kinderalimentatie vastgesteld en daarbij bepaald dat het teveel betaalde niet dient te worden terugbetaald of verrekend. In hoger beroep laten partijen noch het hof zich over de terugbetaling/verrekening uit, zodat het de vraag is wat thans de status daarvan is.
1.2 Partijen hebben een relatie gehad, waaruit in 2004 een kind, [de zoon], is geboren. De man heeft [de zoon] erkend. De vrouw oefent gezag uit over [de zoon], die bij haar verblijft.
1.3 In december 2009 heeft de vrouw zich bij verzoekschrift gewend tot de rechtbank Amsterdam en verzocht de man te veroordelen, kort gezegd, tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 1.615,- per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] met ingang van maart 2009. De man heeft verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen en te bepalen dat hij € 250,- per maand zal betalen met ingang van de datum van de beschikking.
1.4.1 De rechtbank heeft bij beschikking van 1 december 2010 de behoefte van [de zoon] gesteld op € 790,- per maand. De man zou volgens de rechtbank met ingang van 1 juni 2011 dat bedrag kunnen dragen, omdat hij tegen die tijd bepaalde vermogensbestanddelen te gelde zou hebben kunnen maken. Tot die tijd zou de man de door hem aangeboden € 250,- per maand moeten betalen.
De ingangsdatum van de alimentatie is vastgesteld op 19 december 2009, de datum van indiening van het verzoekschrift. Daarbij overwoog de rechtbank dat het meerdere dat door de man na 19 december 2009 ten behoeve van [de zoon] is betaald niet door de vrouw dient te worden terugbetaald of verrekend nu een dergelijke bijdrage in de regel direct verbruikt wordt en de behoefte van [de zoon] hoger is dan de tot 1 juni 2011 vastgestelde bijdrage (p. 4 onder 'Ingangsdatum').
1.4.2 De rechtbank heeft vervolgens in het dictum bepaald:
- dat de man met ingang van 19 december 2009 tot 1 juni 2011 € 250,- per maand zal betalen, met dien verstande dat het meerdere dat door de man vanaf 19 december 2009 ten behoeve van [de zoon] is betaald niet door de vrouw dient te worden terugbetaald of verrekend;
- dat de man met ingang van 1 juni 2011 een bijdrage van € 790,- per maand zal betalen.
1.4.3 De beschikking van 1 december 2010 was niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Bij herstelbeschikking van 13 juli 2011 is deze veroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.(1)
1.5 De man heeft bij beroepschrift van 25 februari 2011 tegen de beschikking van de rechtbank van 1 december 2010 hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam en verzocht de bijdrage met ingang van 1 juni 2011 te bepalen op € 250,- per maand. De vrouw heeft verweer gevoerd en in incidenteel appel verzocht haar oorspronkelijke verzoek alsnog toe te wijzen. Daartegen heeft de man heeft verweer gevoerd.
1.6.1 Het hof heeft in zijn beschikking van 30 augustus 2011 de behoefte eveneens gesteld op € 790,- per maand (rov. 4.2) en overwogen dat de kosten van [de zoon] volledig ten laste van de man dienen te komen nu de vrouw niet in staat kan worden geacht een deel daarvan voor haar rekening te nemen (rov. 4.3). In rov. 4.5 overweegt het hof dat gelet op de huidige economische situatie in de wereld de man meer tijd nodig zal hebben om zijn vermogen zodanig te herschikken c.q. extra te belasten dat hij een hogere onderhoudsbijdrage voor [de zoon] kan betalen. Het hof zal de ingangsdatum waarop de man in plaats van € 250,- per maand € 790,- per maand moet gaan betalen daarom stellen op 1 juni 2012.
1.6.2 Het hof heeft vervolgens in het dictum de beschikking van de rechtbank vernietigd en de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] met ingang van 19 december 2009 bepaald op € 250,- per maand en met ingang van 1 juni 2012 op € 790,- per maand. Het hof heeft zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.7 De vrouw heeft bij verzoekschrift van 30 november 2011 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft geen verweer gevoerd.
1.8 Het middel betoogt, kort gezegd,
(i) dat het hof heeft miskend dat de terugbetalingsverplichting in appel niet aan de orde was (onderdeel 1); dan wel
(ii) dat het hof heeft miskend dat de rechter behoedzaam moet omgaan met een dergelijke terugbetalingsverplichting (onderdeel 2); terwijl
(iii) overigens uit de beschikking kan worden afgeleid dat het hof kennelijk heeft beoogd de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen behoudens voor zover het betreft de datum met ingang waarvan het bedrag van € 790,- door de man moet worden betaald, in verband waarmee het hof zal worden verzocht de beschikking te herstellen dan wel aan te vullen (subonderdeel 2.6).
1.9.1 In verband met dit laatste merk ik op, dat de cassatieadvocaat van de vrouw bij brief van 15 februari 2012 aan de Hoge Raad heeft bericht dat het hof Amsterdam heeft laten weten dat de beschikking a quo niet zal worden hersteld dan wel aangevuld. Bij deze brief is de brief van het hof Amsterdam d.d. 12 januari 2012 gevoegd. In de brief van het hof wordt verwezen naar de brieven van partijen aan het hof van 6 [5; A-G] december 2011 respectievelijk 9 december 2011.
De faxbrief van (de advocaat van) de vrouw van 5 december 2011 en de brief van (de advocaat van) de man van 9 december 2011 met zijn reactie op de brief van de vrouw zijn ambtshalve op mijn verzoek door de griffie van de Hoge Raad bij de griffie van het gerechtshof Amsterdam opgevraagd en aan het dossier toegevoegd.
1.9.2 De vrouw heeft bij faxbrief van 5 december 2011 een verzoek ingediend bij het hof tot aanvulling van zijn beschikking van 30 augustus 2011 ex artikel 32 Rv Pro, in die zin dat wordt bepaald dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten en opvoeding van [de zoon] met ingang van 19 december 2009 op € 250,- per maand wordt gesteld en met ingang van 1 juni 2012 op € 790,- per maand, met dien verstande dat het meerdere dat door de man na 19 december 2009 ten behoeve van [de zoon] is betaald niet door de vrouw dient te worden terugbetaald of verrekend nu een dergelijke bijdrage in de regel direct verbruikt wordt en de behoefte van [de zoon] hoger is dan de tot 1 juni 2012 vastgestelde bijdrage.
De vrouw heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat het hof de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de terugbetalings- of verrekeningsverplichting van de vrouw in stand had moeten laten, omdat de man tegen de overweging van de rechtbank op dit punt niet heeft gegriefd. Voorts heeft de vrouw opgemerkt dat uit de gehele beschikking van het hof kan worden afgeleid dat het hof kennelijk beoogd heeft de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen behoudens en voor zover het betreft de datum met ingang waarvan het bedrag ad € 790,- door de man moet worden betaald.
1.9.3 De man heeft bij brief van 9 december 2011 in reactie op het verzoek van de vrouw verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen.
De man heeft zich in zijn reactie op het standpunt gesteld dat de beslissing van de rechtbank dat de vrouw niet hoefde terug te betalen c.q. te verrekenen, alleen zag op de periode van 19 december 2009 tot 1 juni 2011 en niet op hetgeen de man na 1 juni 2011 te veel aan alimentatie zou hebben betaald; dat over de periode van 19 december 2009 tot 1 juni 2011 de man feitelijk niet te veel had betaald en dat hij tegen de bepaling ten aanzien van de terugbetaling/verrekening dan ook niet in hoger beroep is gegaan; en dat de vrouw in hoger beroep het hof niet heeft verzocht te bepalen dat op haar geen terugbetalings- of verrekeningsverplichting rust.
1.9.4 Bij faxbrief van 12 januari 2012 aan de advocaten van partijen heeft het hof het verzoek van de vrouw afgewezen op de grond dat het hof in het in de brief van de vrouw van 6 [5; A-G] december 2011 naar voren gebrachte geen omstandigheden ziet die zich lenen voor een beschikking als bedoeld in artikel 31 dan Pro wel artikel 32 Rv Pro.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het belang van de vrouw bij het verkrijgen van duidelijkheid omtrent de status van de terugbetaling/verrekening blijkt uit het vermelde in subonderdeel 1.5 van het cassatieverzoekschrift alsmede uit de bij 1.9.2 en 1.9.3 bedoelde brieven aan het gerechtshof. Daaruit leid ik af:
(i) dat de man, nadat de rechtbank op 13 juli 2011 haar beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad had verklaard, onder druk van mogelijke executiemaatregelen alsnog een bedrag van € 790,-(2) per maand is gaan betalen met ingang van 1 juni 2011; en
(ii) dat de man na de beschikking van het hof het door hem te veel betaalde is gaan verrekenen.
2.2 Het gaat bij de verrekening dus om het verschil tussen € 790,- en € 250,- vanaf 1 juni 2011 tot de uitspraak van het hof op 30 augustus 2011. De inzet van het geding lijkt daarmee te zijn de verrekening van een bedrag van drie maal € 540,-.
Subonderdeel 1.5 wijst er ook op dat de man in de periode tot 1 juni 2011 enkele malen extra uitgaven ten behoeve van [de zoon] heeft betaald, naast de verschuldigde kinderalimentatie van € 250,- per maand. Het is mij niet duidelijk of de vrouw daarmee zegt dat de man ook die bedragen is gaan verrekenen. Ik neem aan dat dat niet het geval is. Deze bedragen zijn immers kennelijk door de man destijds vrijwillig voldaan.(3) Het geschil met betrekking tot de terugbetaling beperkt zich blijkens de bij 1.9.3 bedoelde brief van de advocaat van de man in ieder geval tot de periode vanaf 1 juni 2011.
2.3.1 Voor de beoordeling van het middel is belangrijk te weten hoe de beschikking van het hof moet worden begrepen.
2.3.2 Het hof laat zich in zijn beschikking niet inhoudelijk uit over de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de verplichting tot terugbetaling/verrekening. In zijn dictum noch in zijn daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen gaat het hof op deze beslissing in. Het hof geeft deze beslissing van de rechtbank uitsluitend weer in rov. 3.1 bij de bespreking van het geschil in hoger beroep en vernietigt vervolgens in zijn dictum zonder enig voorbehoud de beschikking van de rechtbank.
2.3.3 Het is de vraag of en, zo ja, wat het hof heeft bedoeld te beslissen ten aanzien van de verplichting tot terugbetaling/verrekening. Daartoe is het dienstig nader te bezien, hoe het debat zich heeft ontwikkeld.
2.4.1 De rechtbank heeft in het dictum van haar beschikking de uitsluiting van de verplichting tot terugbetaling/verrekening gekoppeld aan het eerste gedeelte van haar dictum, dat zag op de periode 19 december 2009 tot 1 juni 2011. De reden daarvoor is de op p. 4 (onderaan) opgenomen overweging, dat een dergelijke bijdrage in de regel direct wordt verbruikt en de behoefte van [de zoon] hoger is dan het vastgestelde bedrag van € 250,- per maand.
2.4.2 Er bestond voor de rechtbank geen aanleiding een dergelijke passage over terugbetaling/verrekening ook op te nemen in het tweede gedeelte van het dictum, dat zag op de periode vanaf 1 juni 2011. Vanaf die datum was de man door de rechtbank immers veroordeeld om, conform de behoefte, het hogere bedrag van € 790,- per maand te gaan betalen.
2.5.1 De grieven van de man zagen niet op hetgeen de rechtbank ten aanzien van de terugbetaling/verrekening had overwogen en beslist.
Grief 1 richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank (op p. 4 van haar beschikking) dat de man, gelet op de waarde van zijn vermogensbestanddelen, in staat moet worden geacht om vanaf 1 juni 2011 € 790,- per maand te betalen. Met grief 2 voerde de man aan dat ook de vrouw in staat moet worden geacht in de kosten van [de zoon] bij te dragen en dat hij nog steeds bereid is om € 250,- per maand te betalen.
De man verzocht het hof in zijn appelschrift om de beschikking van de rechtbank te vernietigen en opnieuw rechtdoende deze te wijzigen en de door de man te betalen bijdrage met ingang van 1 juni 2011 te bepalen op € 250,- per maand.
2.5.2 Het middel verbindt daaraan in de subonderdelen 1.4 en 1.6 (1e volzin) terecht de conclusie dat de man niet (concreet) heeft gegriefd tegen de overweging respectievelijk de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de verplichting tot terugbetaling/verrekening.
2.5.3 Ook de incidentele grieven van de vrouw stelden dit punt niet aan de orde. Deze zagen op de behoefte van [de zoon] (grief 1) en op de hoogte van de alimentatie in de periode 19 december 2009 tot 1 juni 2011 (grief 2).
2.5.4 Partijen hebben ook geen debat gevoerd omtrent een (eventuele) verplichting tot terugbetaling/verrekening. Ik beschouw als zodanig niet de stelling van de man, dat voor toewijzing van kinderalimentatie met terugwerkende kracht geen gronden bestaan en dat dat ook in strijd zou zijn met de beginselen van redelijkheid en billijkheid (verweerschrift in eerste aanleg nr. 30). Evenmin ziet hierop de stelling van de vrouw, dat de man kosten die hij voor de vrouw heeft betaald, niet kan verrekenen met de kosten voor [de zoon] (pleitnotities mr. Tonningen voor de zitting bij het hof, laatste alinea).
2.6.1 Volgens de beschikking van de rechtbank was de man vanaf 1 juni 2011 verplicht € 790,- per maand te gaan betalen. Ter zitting van het hof van 30 juni 2011 heeft de vrouw verklaard: "De man betaalt € 250,- in plaats van € 790,- voor [de zoon]." (p.-v. van de zitting van 30 juni 2011, p. 2).
2.6.2 Het is naar mijn mening aannemelijk dat het hof de verklaring van de vrouw in verband heeft gebracht met het gegeven dat de beschikking van de rechtbank van 1 december 2010 niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard. Het dossier geeft geen aanwijzing waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het gerechtshof, alvorens op 30 augustus 2011 een uitspraak te doen, op de hoogte was van het feit dat de beschikking van de rechtbank op 13 juli 2011 alsnog uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en dat de man als gevolg daarvan per 1 juni 2011 het hogere bedrag ad € 790,- per maand is gaan betalen.
Hieruit kan worden afgeleid dat het hof er ten tijde van zijn beschikking van 30 augustus 2011 van uitging dat ook na 1 juni 2011 door de man een bedrag van € 250,- per maand werd betaald. Daaruit volgt dan dat er voor het hof geen reden was aan te nemen dat er als gevolg van zijn beschikking een terugbetalingsverplichting zou kunnen ontstaan.
2.7 Uit het voorgaande volgt dat er voor het hof, gezien het partijdebat en gezien het verhandelde ter zitting, geen aanleiding was om in te gaan op de vraag of er na 1 juni 2011 een terugbetaling/verrekening zou dienen te geschieden van hetgeen te veel mocht zijn betaald.
2.8 Het antwoord op de bij 2.3.3 gestelde vraag is m.i. dan ook, dat het hof in zijn beschikking geen beslissing heeft genomen ten aanzien van de verplichting tot terugbetaling/verrekening. Hieraan kunnen twee vervolgconclusies worden verbonden.
2.9 In de eerste plaats volgt hieruit, dat de alternatieve lezing van de beschikking - te weten: het hof hééft beslist dat terugbetaling/verrekening van na 1 juni 2011 te veel betaalde kinderalimentatie wél mogelijk zou moeten zijn - moet worden verworpen.
Deze alternatieve lezing berust primair op het argument, dat het hof niets overweegt over een eventuele verplichting tot terugbetaling/verrekening. Daaraan zou kunnen worden toegevoegd, dat het hof in rov. 3.1 de beschikking van de rechtbank op een iets andere manier samenvat dan door de rechtbank in haar dictum was geformuleerd (namelijk, kort gezegd, dat de man eerst € 250,- en daarna € 790,- per maand moet betalen en dat hetgeen teveel is betaald niet hoeft te worden terugbetaald of verrekend). Wordt rov. 3.1 geplaatst naast het dictum van de beschikking van het hof, dan zou daaruit een impliciete verwerping kunnen worden afgeleid, van het standpunt dat terugbetaling/verrekening van na 1 juni 2011 te veel betaalde kinderalimentatie mogelijk zou moeten zijn. Ook uit het dictum als zodanig zou dat kunnen worden afgeleid.
Dat het hof een dergelijke impliciete verwerping heeft beoogd, lijkt mij echter gezien het partijdebat en het verhandelde ter zitting onwaarschijnlijk.
2.10 Aan de bij 1.9.4 bedoelde brief van het hof, waarin het verzoek tot verbetering respectievelijk aanvulling van zijn beschikking wordt afgewezen, komt in dit verband geen beslissende betekenis toe.
Het hof geeft in deze brief niet een nadere duiding van zijn beschikking. Zijn brief maakt naar mijn idee duidelijk dat het hof meent dat hetgeen door de vrouw is verzocht buiten het toepassingsbereik van de artikelen 31 en 32 Rv ligt. Artikel 31 Rv Pro ziet slechts op verbetering van kennelijke fouten, die zich voor eenvoudig herstel lenen.(4) Artikel 32 Rv Pro heeft slechts betrekking op de situatie waarin de rechter heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte. Gezien het partijdebat en het verhandelde ter zitting was van het één noch het ander sprake.
De afwijzing van het verzoek tot verbetering respectievelijk aanvulling wijst er dus niet op dat het hof heeft beslist dat er wél een verplichting tot terugbetaling/verrekening is. De brief wijst er intussen ook niet op, dat het hof heeft beslist dat er géén verplichting tot terugbetaling/verrekening is.
2.11 Hoewel het hof zulks niet heeft beslist, volgt niettemin uit zijn beschikking dat er geen verplichting is tot terugbetaling/verrekening van na 1 juni 2011 te veel betaalde kinderalimentatie. Dit is de tweede vervolgconclusie, die in nr. 2.8 werd aangekondigd.
Gegeven dat partijen zich óók in hoger beroep niet over een (eventuele) verplichting tot terugbetaling/verrekening hebben uitgelaten, moet worden geoordeeld dat dit punt geen onderdeel van de ex artikel 24 Rv Pro door partijen te bepalen rechtsstrijd uitmaakte. Gelet hierop kan de beschikking van het hof zo worden opgevat dat, omdat het hof geen beslissing op dit punt kon geven, het dat ook niet heeft gedaan. De beschikking van het hof zou dan op dit punt tot hetzelfde eindresultaat leiden als de beschikking van de rechtbank: geen verplichting tot terugbetaling/verrekening. Weliswaar betrok het dictum van de rechtbank dit alleen op de periode tot 1 juni 2011, maar haar daaraan ten grondslag liggende overweging (genoemd bij 1.4.1) had een bredere strekking. Zoals opgemerkt (bij 2.5.2), is die overweging in appel niet bestreden.
De omstandigheden die de rechtbank ertoe brachten om voor de periode tot 1 juni 2011 terugbetaling/verrekening uit te sluiten, waren ook na 1 juni 2011 nog aanwezig. Dat geldt zowel voor de algemene overweging dat een dergelijke bijdrage in de regel direct wordt verbruikt (wat in casu ook het geval lijkt te zijn, gezien de overweging van het hof in rov. 4.3 over de financiële positie van de vrouw) als voor de overweging dat de behoefte van [de zoon] hoger is dan het vastgestelde bedrag van € 250,- per maand.
2.12 Voor de verdere behandeling van het cassatieberoep betekent dit het volgende.
2.13 Hetgeen bij 2.11 is opgemerkt, betekent dat beide onderdelen van het middel berusten op een onjuiste lezing van de beschikking. Beide onderdelen (moeten immers) veronderstellen dat het hof wél een voor de vrouw nadelige beslissing heeft genomen ter zake van de verplichting tot terugbetaling/verrekening.
Beide onderdelen moeten daarom falen, omdat zij feitelijke grondslag missen. Zo Uw Raad om deze reden het middel zou verwerpen, dan zou ten behoeve van partijen uit de beschikking van Uw Raad dienen te blijken dat de verwerping van het middel hierop berust. Partijen weten dan waar zij aan toe zijn, namelijk dat geen terugbetaling of verrekening van na 1 juni 2011 te veel betaalde alimentatie aan de orde is.
2.14 Hieronder bespreek ik, ten overvloede, beide middelonderdelen. Daarbij wordt dan als (hypothetisch) uitgangspunt genomen, dat het hof een voor de vrouw nadelige beslissing heeft genomen ter zake van de verplichting tot terugbetaling/verrekening.
2.15 De subonderdelen 1.1-1.5 bevatten een inleiding op de in subonderdeel 1.6 geformuleerde klacht, dat het hof bij gebreke van een daartegen gerichte grief van de man de beslissing van de rechtbank dat op de vrouw geen verplichting tot terugbetaling of verrekening rust, in stand had moeten laten. Aangezien (aldus het middel) de beslissing van de rechtbank op dit punt (in beginsel) onaantastbaar is, stond het het hof niet vrij om de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de door de man te betalen kinderalimentatie te bepalen en daarbij na te laten te bepalen dat het te veel betaalde niet terugbetaald of verrekend hoeft te worden.
2.16 De klacht komt erop neer dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden. Deze grenzen worden - ook voor verzoekschriftprocedures als waarvan in de onderhavige zaak sprake is(5) - bepaald door het in hoger beroep geldende grievenstelsel.
Het onderdeel slaagt. De grieven stelden het punt van de terugbetaling/verrekening niet aan de orde. In het partijdebat heeft dit punt evenmin een rol gespeeld, zodat het punt niet - na de gegrondbevinding van de eerste grief van de man - via de devolutieve werking aan de orde kon komen; daartoe ontbraken aanknopingspunten in het debat.
2.17 Onderdeel 2 berust blijkens subonderdeel 2.1 op de veronderstelling (náást de bij 2.14 bedoelde veronderstelling), dat de man met zijn toelichting op zijn tweede grief tegen de beschikking van de rechtbank kennelijk ook bedoeld heeft te grieven tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de terugbetalings- en/of verrekeningsverplichting van de vrouw.
2.18 De tweede grief van de man hield in dat ook de vrouw in staat moet worden geacht in de kosten van [de zoon] bij te dragen en dat de man nog steeds bereid is om € 250,- per maand te betalen. Deze grief bevat geen aparte toelichting, maar vermeldt ter onderbouwing slechts dat de vrouw inkomsten uit arbeid geniet en inmiddels samenwoont met haar huidige partner en dat zij gehouden is om recente inkomens- en lastengegevens in het geding te brengen.
Aldus valt noch uit de tweede grief noch uit de toelichting daarop - en overigens evenmin uit de eerste grief en de toelichting daarop en het verweer van de vrouw in hoger beroep - af te leiden dat de man kennelijk ook bedoeld heeft te grieven tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de terugbetalings- en verrekeningsverplichting van de vrouw. Subonderdeel 2.1 mist daarom grondslag.
2.19 De subonderdelen 2.2-2.5 klagen dat het hof door te beslissen als het heeft gedaan de alimentatieverplichting heeft verlaagd met een ingangsdatum die is gelegen voor zijn uitspraak, daarbij miskennend dat de rechter volgens vaste rechtspraak van die bevoegdheid een behoedzaam gebruik moet maken dan wel zijn beslissing op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.20 Deze subonderdelen kunnen m.i. ook los van subonderdeel 2.1 worden gelezen.
2.21 Naar vaste rechtspraak dient de rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, in het algemeen een behoedzaam gebruik te maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een voor zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd zal moeten beoordelen of, en zo ja in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moet geven in de motivering. (6)
Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde bijdrage.(7) Asser-De Boer I* 2010, nr. 1049 voegt aan dit laatste toe: "(die uitvoerbaar bij voorraad was)".
2.22 De onderhavige zaak illustreert dat juist door de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de kans bestaat dat hangende de procedure in hoger beroep reeds aan de beslissing van de eerste rechter uitvoering is gegeven, zodat het probleem van de terugbetaling zich zou kunnen gaan voordoen. Maar zij illustreert ook dat de appelrechter daarvan onkundig kan zijn, wanneer de beschikking van de eerste rechter naderhand alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
Nu kan de rechter rekening houden met de stellingen van partijen die het oordeel kunnen dragen dat een eerdere ingangsdatum van de alimentatie door de daarmee gepaard gaande terugbetalingsverplichting tot zodanig ingrijpende gevolgen leidt, dat in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd. Dat kan ook zonder een daartoe strekkend betoog van de zijde van de ouder die van de andere ouder een bijdrage in het onderhoud van de kinderen verzoekt.(8)
Maar als de rechter niet kan voorzien dat zijn beslissing tot zodanig ingrijpende gevolgen leidt, dan kan m.i. in beginsel niet worden geoordeeld dat de rechter daaraan in zijn beslissing aandacht zou hebben moeten schenken. Dit laatste brengt m.i. mee dat onderdeel 2 ten onrechte is voorgesteld.
Overigens, het feit dat het hof geen aandacht heeft besteed aan deze vaste rechtspraak, sterkt mij in de gedachte dat er voor het hof geen reden was om aan te nemen dat er als gevolg van zijn beschikking een terugbetalingsverplichting zou kunnen ontstaan. Het kost mij daarom moeite om bij de bespreking van dit onderdeel uit te blijven gaan van de veronderstelling, dat het hof daaromtrent wel een voor de vrouw ongunstige beslissing zou hebben genomen (zie bij 2.14).
2.23 Subonderdeel 2.6 bevat geen klacht.
2.24 Ik komt tot de volgende slotsom. Naar mijn mening kan de zaak worden afgedaan op de bij 2.13 voorgestelde wijze, dat wil zeggen door middel van een toegelichte verwerping. Mocht Uw Raad de beschikking van het hof lezen zoals het middel doet, dan zou onderdeel 1 slagen. Omdat uit de grieven van de man en het partijdebat volgt, dat het punt van de terugbetaling/verrekening in appel niet aan de orde was, zou Uw Raad in dat geval kunnen overwegen de zaak zelf af te doen.
2.25 Hiervoor (bij 2.2) ben ik ervan uitgegaan, dat het geschil geen betrekking heeft op de periode vóór 1 juni 2011. Mocht dit anders zijn, dan verandert dat de analyse en uitkomst niet. Ik verwijs daarvoor kortheidshalve naar de bij 2.8 en 2.11 bereikte conclusies. Het leek mij daarom niet nodig onderstaande formulering van de conclusie te beperken tot de periode 'vanaf 1 juni 2011' .
Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad verstaat, dat de bestreden beschikking niet meebrengt dat de vrouw te veel ontvangen kinderalimentatie moet terugbetalen of verrekenen, en het cassatieberoep verwerpt.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de faxbrief van de (advocaat van de) vrouw van 5 december 2011 aan het gerechtshof (p. 1) en de brief van de (advocaat van de) man van 9 december 2011 aan het gerechtshof (p. 1 onderaan en p. 2 bovenaan).
2 De brief van de advocaat van de man van 9 december 2011 vermeldt € 750,- maar dit berust naar ik aanneem op een verschrijving.
3 Het verweerschrift incidenteel appel van de man vermeldt op p. 4-5 dat hij na het uiteengaan van partijen gedurende enige maanden € 400,- aan de vrouw en [de zoon] heeft betaald en bepaalde kosten voor zijn rekening heeft genomen.
4 Hiervoor is van belang dat voor partijen en derden direct duidelijk moet zijn dat van een vergissing sprake is. Zie Parl. Gesch. Herz. Rv, MvT, p. 175.
5 Artikel 359 jo Pro. 278 Rv.
6 Zie (onder andere) HR 16 maart 2012, LJN BU9882, RvdW 2012/423 en HR 2 maart 2012, LJN BU9898, NJ 2012/157, beide beschikkingen verwijzend naar HR 25 januari 2008, LJN BB9246, NJ 2008/65.
7 Zie HR 9 oktober 2009, LJN BI9288, NJ 2009/489; HR 26 juni 2009, LJN BH2288, NJ 2009/304 alsmede HR 25 januari 2008, LJN BB9246, NJ 2008/65 en HR 21 december 2007, LJN BB4757, NJ 2008/27. Asser/De Boer I* 2010, nr. 1049; Losbl. Personen- en familierecht (Wortmann), artikel 1:402 BW Pro, aant. 2. Daarmee is oudere rechtspraak (zoals genoemd bij Koens 2011, (T&C BW), art. 1:402 BW Pro, aant. 1) m.i. achterhaald.
8 Zie HR 4 november 2011, LJN BU3271, NJ 2011/515; HR 26 juni 2009, LJN BH2288, NJ 2009/304. Vgl. voorts HR 2 december 2011, LJN BQ8095, NJ 2012/242 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.5.