Conclusie
Zaaknr. 12/00854
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 15 juni 2012 (spoed en bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
[de vader]
In deze zaak gaat het in cassatie uitsluitend om de omgang tussen de minderjarige en de vader.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Partijen zijn op 17 januari 2003 met elkaar gehuwd. Uit hun relatie voorafgaande aan het huwelijk is op [geboortedatum] 2002 geboren de thans nog minderjarige [de zoon].
1.2 Bij inleidend verzoekschrift, op 3 januari 2007 ingekomen ter griffie van de rechtbank te Middelburg, heeft de moeder onder meer verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en voorts te bepalen dat iedere zaterdag omgang tussen [de zoon] en de vader zal plaatsvinden, waarbij heeft te gelden dat de vader uiterlijk één week voor ieder omgangsmoment dient aan te geven vanaf welk moment de omgang aanvangt, en waarbij geldt dat de vader geen derden bij het omgangsmoment aanwezig laat zijn, althans gedurende één jaar na de vaststelling van de regeling, althans een zodanige regeling vast te stellen als de rechtbank juist acht.
1.3 De vader heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld(3), geen verweerschrift ingediend.
1.4 Bij beschikking van 4 april 2007 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en bepaald dat er omgang zal plaatsvinden tussen de vader en [de zoon] gedurende iedere zaterdag, waarbij de vader voorafgaande aan ieder omgangsmoment uiterlijk één week van tevoren dient aan te geven vanaf welk tijdstip de omgang aanvangt, en waarbij geldt dat de vader geen derden bij het omgangsmoment aanwezig laat zijn gedurende één jaar na heden.
1.5 De vader is, onder aanvoering van drie grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij heeft daarbij verzocht de beschikking te vernietigen voor zover het de beslissing met betrekking tot de omgang betreft en, opnieuw beschikkende een ruimere omgangsregeling tussen [de zoon] en de vader vast te stellen(4)
1.6 De moeder heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank.
1.7 Het hof heeft de zaak op 18 april 2008 mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten.
Vervolgens heeft het hof bij tussenbeschikking van 9 juli 2008 de raad voor de kinderbescherming, de raad, verzocht een onderzoek te verrichten naar de gezagsvoorziening over [de zoon] en de omgangsregeling tussen hem en de vader, en iedere verdere beslissing met betrekking tot de omgang aangehouden.
1.8 De raad heeft op 17 juli 2009 zijn rapportage uitgebracht(5). In zijn rapport verzoekt de raad de kinderrechter [de zoon] onder toezicht te stellen van Bureau Jeugdzorg Gelderland voor de periode van één jaar. De raad adviseert het hof verder om het verzoek van de vader om de ouders gezamenlijk met het gezag over [de zoon] te belasten, af te wijzen, en de behandeling van de zaak met betrekking tot de omgangsregeling aan te houden voor de periode van één jaar.
1.9 Bij faxbericht van 12 oktober 2009 heeft de advocaat van de moeder een beschikking van de kinderrechter in de rechtbank te Zutphen van 22 september 2009 in het geding gebracht. In die beschikking heeft de kinderrechter [de zoon] onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg Gelderland voor de duur van één jaar.
1.10 Na de mondelinge behandeling te hebben voortgezet ter zitting van 16 oktober 2009 in aanwezigheid van partijen, hun advocaten en een medewerkster van de raad, heeft het hof bij beschikking van 27 januari 2010 de behandeling van de zaak met betrekking tot de omgangsregeling pro forma aangehouden tot 29 januari 2011 en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.11 Na verdere stukkenwisseling heeft het hof de mondelinge behandeling voortgezet ter zitting van 30 september 2011. Daarbij waren aanwezig: partijen, hun advocaten en een medewerkster van de raad.
Bij eindbeschikking van 16 november 2011 heeft het hof bij de beschikking van de rechtbank, voor zover deze de omgang betreft, bekrachtigd.
1.12 De moeder heeft tegen de beschikking van 16 november 2011 - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld. Na ontvangst van de opgevraagde(7) processen-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 oktober 2009 en 30 september 2011 heeft de moeder op 29 februari 2012 een aanvullend verzoekschrift tot cassatie ingediend(8).
De vader heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8 en tegen het dictum, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor een goed begrip citeer ik ook rechtsoverweging 6):
"6. Het hof is op grond van de stukken en het ter terechtzitting verhandelde van oordeel dat omgang tussen de vader en de minderjarige in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige. Het hof overweegt daartoe dat de minderjarige onweersproken een bijzonder kwetsbare constitutie bezit en geestelijk en lichamelijk gespannen reageert op veranderingen en onzekerheden, alsook op spanningen bij de moeder, zodat omgang met de vader te veel onrust met zich mee zou brengen. Het hof neemt tevens in aanmerking de verklaring van de raad ter terechtzitting waaruit blijkt dat de gezinsvoogd het weliswaar van belang acht om op termijn toe te werken naar omgang van de minderjarige met de vader, maar dat zij van mening is dat omgang op dit moment geen optie is aangezien dit voor de minderjarige een te zware belasting zou betekenen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat omgang thans niet is geïndiceerd.
7. Gelet op de rechtsstrijd tussen partijen waarbij de man in hoger beroep heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen onder meer voor zover deze de omgangsregeling betreft en - kort gezegd - te bepalen dat de door hem voorgestane uitgebreidere omgangsregeling van kracht zal zijn en waarbij de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld, maar heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, kan het hof niet anders dan de bestreden beschikking bekrachtigen.
8. Mitsdien wordt als volgt beslist.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover deze de omgang betreft."
2.2 Het middel klaagt onder 2.2 in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 7 blijk geeft van een miskenning van de bijzondere aard van de procedure, althans onbegrijpelijk is.
Het middel betoogt daartoe dat bij een procedure tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de niet-verzorgende ouder en een minderjarige het rechtsgevolg niet ter vrije bepaling van partijen staat, zodat de rechter zelfstandig dient te toetsen of hetgeen wordt verzocht (nog langer) in het belang van de minderjarige is. Nu het hof in rechtsoverweging 6 eerst heeft geoordeeld dat een omgangsregeling in strijd is met zwaarwegende belangen van [de zoon], had het hof die omgangsregeling volgens de klacht moeten weigeren, zelfs indien beide partijen anders hebben verzocht. Subsidiair wordt aangevoerd dat de rechter die een wijziging in een geldende regeling met betrekking tot het gezag over een minderjarige en de inhoud van de daarmee in verband te treffen omgangsregeling moet beoordelen, volgens het onderdeel vrij is om af te wijken van de door partijen ingenomen standpunten als dat in de gegeven omstandigheden met het oog op het belang van de minderjarige aangewezen is(9).
2.3 De klacht faalt.
Uitgangspunt is dat het de rechter vanwege het fundamentele karakter van het recht op omgang niet is toegestaan dit recht ambtshalve te ontzeggen. De ouder die het gezag uitoefent, moet een daartoe strekkend verweer voeren of de minderjarige zelf moet van ernstige bezwaren hebben doen blijken(10).
Art. 1:377g BW vormt hierop een uitzondering. Op grond van dit artikel kan de rechter, indien hem(11) blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing nemen op de voet van art. 1:377a of 377b BW, dan wel zodanige beslissing op de voet van art. 1:377e BW wijzigen (eerste volzin). Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake (tweede volzin).
[De zoon] was ten tijde van het geven van de beschikking nog geen twaalf jaar oud. Het middelonderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken en/of rapportages van deskundigen waarin is gesteld dan wel waaruit blijkt of kan worden afgeleid dat [de zoon] ten tijde van het nemen van de beslissing dan wel daarvoor in staat was tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake de omgang met de vader(12).
Het stond het hof derhalve niet vrij de omgang ambtshalve te ontzeggen.
2.4 Het middel klaagt in de tweede plaats(13) dat het hof heeft miskend dat in deze zaak sprake is van verschillende uitzonderingen op de "twee-conclusie-regel", althans dat zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd en werkt deze uitzonderingen vervolgens uit.
Onder verwijzing naar HR 20 maart 2009, LJN BG9917 (NJ 2010, 153 m.nt. H.J. Snijders) voert het middel aan (onder ii) dat hof heeft miskend dat de aard van het onderhavige geschil, een omgangskwestie, wettigt een uitzondering op de twee-conclusie-regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant (of geïntimeerde) eerst na het formuleren van zijn grieven (of indiening van een verweerschrift) beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe (incidentele) grief kan worden gezien(14).
Volgens de klacht kan - evenals bij geschillen betreffende een uitkering tot levensonderhoud - ook van een omgangsregeling te allen tijde wijziging worden verzocht en is het daarom van groot belang dat de appelrechter rekening mag houden met zo recent mogelijke gegevens.
De omstandigheid - het oordeel in rechtsoverweging 6 - dat een omgangsregeling in strijd is met zwaarwegende belangen van [de zoon] is opgekomen na het indienen van het verweerschrift in hoger beroep door de moeder. Het feit dat de moeder niet dadelijk in dat verweerschrift incidenteel hoger beroep heeft ingesteld is, aldus het onderdeel, blijkens dat verweerschrift gelegen in het feit dat zij er op dat moment, in 2007, nog van uitging dat het juist in het belang van [de zoon] was om enige vorm van omgang met de vader te hebben, en dat dit vervolgens in de loop van de procedure is veranderd om redenen gelegen bij [de zoon] zelf(15). Het onderdeel betoogt dat het in een dergelijke situatie mogelijk moet zijn, mede uit processuele motieven, om alsnog (incidenteel) grieven te formuleren of de eis te wijzigen na het verweerschrift in hoger beroep, en dat het onwenselijk is als dit niet zou kunnen.
2.5 Onder verwijzing naar HR 19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders) klaagt het middel (onder iii) dat het hof heeft miskend dat de vader er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de nieuwe grief van de moeder met betrekking tot de omgang tussen [de zoon] en de vader in de rechtsstrijd in hoger beroep werd betrokken en dat een eisverandering plaatsvond(16). Volgens de klacht is het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van het appelschrift of verweerschrift in hoger beroep daarnaast toelaatbaar, nu daarmee aanpassing wordt beoogd aan pas na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.
2.6 Het middel klaagt tot slot (onder iv) dat het hof heeft miskend dat de moeder tijdens de mondelinge behandeling op 18 april 2008 heeft verzocht om voorlopige stopzetting van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling(17) en vervolgens bij brief van 29 maart 2011 en tijdens de mondelinge behandeling van 30 september 2011 expliciet heeft verzocht een eindbeschikking te wijzen waarbij de verzochte omgangsregeling wordt afgewezen. Deze verzoeken had het hof als grieven en als een wijziging van eis in hoger beroep moeten beschouwen en het had daarop moeten responderen.
Vervolgens bouwt de klacht voort en motiveert het de hiervoor genoemde klacht dat de vader geen bezwaar heeft gemaakt tegen de nadere grieven en eiswijziging van de moeder en ondubbelzinnig heeft toegestemd met een debat daarover.
2.7 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
Ik zal daarvoor kort ingaan op de twee-conclusie-regel en vervolgens - tamelijk uitvoerig - het procesverloop in hoger beroep en de stellingen die partijen hebben ingenomen, beschrijven.
2.8 De twee-conclusie-regel houdt in dat grieven (in beginsel) niet in een later stadium dan in de memorie van grieven of het appelrekest, dan wel, in het geval van een incidenteel appel, in de memorie van antwoord of het verweerschrift in hoger beroep mogen worden aangevoerd(18). De regel beperkt de aan de oorspronkelijk eiser/verzoeker toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis/verzoek in hoger beroep in die zin dat hij zijn eis/verzoek in beginsel niet later dan in de hiervoor genoemde processtukken mag veranderen of vermeerderen.
2.9 Uitzonderingen op deze regel zijn op hun plaats(19):
(1) indien de wederpartij er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat een nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken dan wel dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt(20);
(2) indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, waarbij met name te denken valt aan (i) een rechterlijke fout, (ii) onvoorziene ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard nadat van grieven is gediend, of (iii) een aan geïntimeerde toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken bij appellant;
(3) wegens de bijzondere aard van de desbetreffende procedure(21).
2.10 Aan de onder 2 (ii) genoemde uitzondering heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juni 2009 nog de volgende toepassing gegeven:
"2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde."
2.11 Het middel komt er in de kern op neer dat het hof heeft miskend dat in deze zaak de onder 2.9 en 2.10 genoemde uitzonderingen op de twee-conclusie-regel van toepassing zijn.
2.12 Zoals hiervoor onder 1.2 en 1.4 vermeld heeft de rechtbank in haar beschikking van 4 april 2007 de (primair) door de moeder verzochte omgangsregeling vastgesteld.
De vader heeft in hoger - kennelijk(22) - zijn tweede grief gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling en heeft het hof verzocht een omgangsregeling tussen [de zoon] en de vader vast te stellen, inhoudende dat [de zoon] gedurende één weekend per veertien dagen bij de vader zal verblijven, waarbij de vader uiterlijk één week voorafgaand aan ieder omgangsmoment dient aan te geven vanaf welk tijdstip de omgang aanvangt, tot zondag 19.00 uur, alsmede gedurende drie aaneengesloten weken tijdens de zomervakantie en gedurende de Kerstdagen en Oud- en Nieuwjaarsdag jaarlijks afwisselend om en om.. Hij heeft daarbij gesteld dat hij bereid is mee te werken aan een onderzoek naar de omgangsregeling, indien het hof tot het instellen daarvan aanleiding ziet(23).
2.13 In haar verweerschrift heeft de moeder, voor zover van belang, gesteld dat zij het in het belang van [de zoon] acht dat hij een goed contact met de vader blijft houden. Zij heeft het volgende aangevoerd(24):
"12. [De zoon] heeft sinds het feitelijk uiteengaan van partijen steeds aangegeven behoefte te hebben zijn vader te zien. De laatste tijd merkt de vrouw overigens steeds vaker dat [de zoon] ook behoefte heeft aan de "rust"dag op zondag met zijn moeder. De vrouw vindt het belangrijk dat [de zoon] en zijn vader goed contact blijven houden. Er is dan ook steeds sprake geweest van een omgangsregeling. Ook bij de omgangsregeling komen echter steeds opnieuw problemen kijken. De man lijkt op geen enkele wijze tegemoet te willen komen aan de wensen van de vrouw, en gaat daarbij voorbij aan de belangen van [de zoon].
ln eerste instantie vond de omgang eenmaal per week op zondagen plaats. Dit is gewijzigd, aangezien de vrouw bemerkte dat [de zoon] telkens wanneer hij bij zijn vader was geweest onrustig was, en zijn gedragsproblemen toenamen. Zo komt het regelmatig voor dat [de zoon] naar zijn moeder toe agressief is wanneer hij bij zijn vader is geweest. [De zoon] schopt en slaat zijn moeder dan. Ook op school heeft de juffrouw van [de zoon] bemerkt dat de gedragsproblemen van [de zoon] toenamen op het moment dat hij op zondag bij zijn vader geweest was. Om die reden is door de vrouw verzocht de omgangsregeling op zaterdagen vast te stellen, zodat [de zoon] op zondag tot rust kan komen. De omgangsregeling zoals die thans door de rechtbank te Middelburg is vastgesteld, is dan ook op dit moment voor [de zoon] het meest in overeenstemming met zijn belangen. De vrouw merkt daarbij wel op dat zij door de opstelling van de man, zoals ook hiervoor reeds beschreven, waarbij hij op geen enkele wijze tegemoet wil komen aan de wensen van de vrouw, en precies met [de zoon] doet wat hij zelf wil, ondanks het aandringen van de vrouw met bepaalde zaken rekening te willen houden, de vrouw doet twijfelen of een begeleide omgang niet meer in het belang van [de zoon] is. De vrouw hoopt echter, wanneer zij het eenhoofdig gezag over [de zoon] heeft, en de behandeling van [de zoon] kan gaan starten, dat ook de man zal inzien dat de manier waarop hij zich thans tijdens de omgangsmomenten opstelt niet in overeenstemming is met de belangen van [de zoon]. (...)
13. (...) Iedere keer dat [de zoon] zijn vader heeft bezocht, moet zijn gedrag weer bijgesteld worden. Om die reden kan een uitbreiding van de omgangsregeling niet aan de orde zijn. (...)Wanneer gerichte behandeling voor [de zoon] kan worden opgestart, zal de omgang in de toekomst wellicht worden uitgebreid. De zwaarwegende belangen van [de zoon] staan echter thans een uitbreiding van de omgangsregeling in de weg."
In het petitum heeft de moeder verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.
2.14 Tijdens de mondelinge behandeling op 18 april 2008, derhalve een jaar na de beschikking van de rechtbank, heeft de moeder onder verwijzing naar aan het hof gezonden stukken verklaard dat er sinds de indiening van het verweerschrift "nogal wat is veranderd"(25).
2.15 In rechtsoverweging 7 van zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 heeft het hof de stellingen van de moeder ter zitting weergegeven, waaronder de volgende (curs. W-vG):
"7. (...)
In afwijking van haar verzoek in eerste aanleg verzoekt de moeder het hof thans voorlopige stopzetting van de omgangsregeling, althans een omgangsregeling onder begeleiding van bijvoorbeeld een omgangshuis of begeleiding anderszins. De moeder is van mening dat de door haar overgelegde stukken van deskundigen voor een dergelijke beslissing voldoende onderbouwing geven. Het gaat inmiddels wat beter met [de zoon]. Hij is minder agressief en rustiger. De moeder acht het in het belang van [de zoon] dat de voor hem benodigde therapie zo spoedig mogelijk wordt opgestart. Als voorwaarde daarvoor wordt tot op heden nog steeds door de hulpverlening gesteld dat er duidelijkheid moet bestaan omtrent gezag en omgang."
2.16 Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 8 geconcludeerd dat het zich gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting vooralsnog niet in staat acht om een verantwoorde beslissing te nemen over de vraag of het gezag over [de zoon] dient te worden gewijzigd en de vraag naar een (wenselijke) omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] en heeft de raad verzocht om dienaangaande een onderzoek ter verrichten waarbij beide partijen en [de zoon] worden betrokken.
2.17 Ruim een jaar later, op 17 juli 2009, heeft de raad zijn rapportage uitgebracht. In zijn opvolgende tussenbeschikking van 27 januari 2010 heeft het hof met betrekking tot de omgang tussen de vader en [de zoon] het volgende overwogen (rov. 8):
"De raad adviseert het hof om de behandeling betreffende de omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] aan te houden voor de periode van één jaar. In deze periode kan de hypothese "Het is juist van belang om vader actiever te betrekken, met als duidelijk doel [de zoon] de kans te geven een neutraal-positief beeld van zijn vader te ontwikkelen en om trauma's te reguleren" onderzocht worden. Pas na het onderzoeken van deze hypothese en pas wanneer de geïndiceerde hulpverlening is opgestart kan er bekeken worden of omgang tussen de vader en [de zoon] op ernstige bezwaren stuit. Mocht binnen het kader van de ondertoezichtstelling blijken dat enige vorm van omgang tussen [de zoon] en de vader in het belang van [de zoon] is, kan de gezinsvoogd hier volgens de raad vorm aan geven."
2.18 Partijen hebben zich voor wat betreft de omgang blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 16 oktober 2009 aangesloten bij het standpunt van de raad(26). In zijn tussenbeschikking van 27 januari 2010 heeft het hof om die reden de behandeling van de zaak voor wat betreft de omgang tot 29 januari 2011 pro forma aangehouden.
2.19 Bij brief van 4 maart 2011, vier dagen voor de gepande mondelinge behandeling op 8 maart 2011, heeft de advocaat van de man het hof het volgende bericht:
"Ik laat U E.G.A. weten dat [de zoon] onder toezicht is gesteld en dat voor zover bekend (...) op vrijwillige basis wordt gewerkt aan de gedragsproblematiek van [de zoon] onder begeleiding door een psycholoog en systeemtherapeut.
Om de therapie/behandeling te bevorderen wordt door de gezinsvoogdes van Bureau Jeugdzorg Gelderland ingeschat dat op dit moment geen contactherstel plaatsvindt tussen mijn cliënt en [de zoon].
In het belang van [de zoon] kan cliënt [be]grijpen dat er vanwege de lopende behandeling/therapie thans geen persoonlijk contactherstel plaatsvindt.
Jeugdzorg sluit evenwel niet uit dat er in de toekomst contactherstel zal kunnen plaatsvinden. Binnen welke termijn dat zou kunnen gebeuren is vooralsnog niet inzichtelijk. Verder is nog steeds niet onderzocht de hypothese, zoals Uw Hof deze in de tussenbeschikking van 27 Januari 2010 heeft geformuleerd, namelijk of het van belang is vader op termijn actiever te betrekken, met als duidelijk doel [de zoon] de kans te geven een neutraal-positief beeld van zijn vader te laten ontwikkelen en om trauma's te reguleren. Wellicht kan een zekere mate van betrokkenheid van mijn cliënt thans aangewezen zijn om de gedragsproblematiek van [de zoon] te kunnen behandelen.
Over de termijn waarbinnen contactherstel mogelijk zal kunnen plaatsvinden en over het onderzoek naar de door Uw Hof geformuleerde hypothese, bestaat vooralsnog geen enkel inzicht. Ik begrijp inmiddels dat de Raad voor de Kinderbescherming geen nader onderzoek heeft ingesteld omdat [de zoon] onder toezicht is gesteld en wordt begeleid via Bureau Jeugdzorg en de Raad voor de Kinderbescherming in uw overweging in de tussenbeschikking van 27 januari 2010 kennelijk geen uitdrukkelijke opdracht ziet tot het instellen van nader onderzoek. Mijns inziens is de Raad voor de Kinderbescherming de aangewezen instantie om onderzoek te doen naar voornoemde door Uw Hof geformuleerde hypothese.
Ik mag U E.G.A. verzoeken mij een uitstel te verlenen voor de duur van drie weken, ten einde hierover nadere aanvullende informatie in te winnen bij Bureau Jeugdzorg. Wegens afwezigheid van de gezinsvoogd kan ik haar hierover thans niet bereiken. Aan de hand van deze informatie zal wellicht inzichtelijk worden of dezerzijds zal worden [verzocht] de zaak voor een langere tijd aan te houden voor uitlaten, dan wel een voortgezette mondelinge behandeling te laten plaatsvinden.
Zo er geen uitstel mocht worden verleend dan laat ik U E.G.A. al wel weten dat mijn cliënt persisteert in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling cq. contactherstel tussen hem en [de zoon] en wordt alsdan een voortgezette mondelinge behandeling verzocht."
2.20 In een reactie op deze brief heeft de advocaat van de vrouw het hof bij brief van 8 maart 2011 het volgende meegedeeld:
"(...) Voor [de zoon] is het op dit moment belangrijk dat hij zich volledig op zijn zeer intensieve therapie kan richten. Voor het onderzoeken van de hypothese van de Raad is dan ook geen plaats.
Voorts is het voor [de zoon] belangrijk dat er zo min mogelijk onrust ontstaat, ook bij zijn moeder. Voor cliënte, en dus voor [de zoon], is het belangrijk dat er volledige rust komt. Door een nieuwe mondelinge behandeling, zoals door de man verzocht, zal (...) opnieuw de nodige onrust ontstaan, hetgeen zijn weerslag zal hebben op zowel de vrouw, als op [de zoon].
Nu duidelijk is, dat ook in de visie van Bureau Jeugdzorg voorlopig geen contacten kunnen worden opgestart, dient in de visie van de vrouw het verzoek van de man tot het vastleggen van een omgangsregeling te worden afgewezen.
[de zoon] is een ernstig beschadigd jongetje, [dat] eerst zijn opgelopen trauma's zal moeten gaan verwerken, voordat toegekomen kan worden aan de vraag of contact met zijn vader aan de orde kan zijn.
Daarbij is überhaupt de vraag of het onderzoeken van de hypothese van de Raad past binnen de traumaverwerking van [de zoon]. De trauma's van [de zoon] zijn namelijk mede veroorzaakt door hetgeen tijdens de huwelijkse periode door de man is aangericht. Reeds om die reden stuit het thans vastleggen van een contactregeling op ernstige bezwaren. De zwaarwegende belangen van [de zoon] laten dan ook niet toe, dat een omgangsregeling wordt vastgesteld. (...)"
2.21 Op 23 maart 2011 heeft de advocaat van de man het hof het volgende laten weten:
"(...) Inmiddels heb ik nadere aanvullende informatie ingewonnen en verkregen van (...) [betrokkene 1] van Bureau Jeugdzorg Gelderland, gezinsvoogdes van het onder toezicht gestelde kind [de zoon]. (...)
De gezinsvoogdes onderhoudt nauw contact met de jeugdpsychiatrische instelling, waarin [de zoon] doordeweeks verblijft en wordt geobserveerd. De gezinsvoogdes laat weten dat [de zoon] wordt behandeld wegens hechtingsproblematiek. Vooralsnog valt niet exact te voorzien hoe lang de behandeling zal duren, in ieder geval is op dit moment contactherstel tussen mijn cliënt en [de zoon] nog niet aangewezen.
De gezinsvoogdes liet mij nog telefonisch weten dat [de zoon] naar verwachting per oktober 2011 weer terug doordeweeks bij de wederpartij zal gaan verblijven en dat dan verder kan worden bezien of en op welke wijze aan contactherstel tussen mijn cliënt en [de zoon] gewerkt kan worden. Ook voor de gezinsvoogdes blijft het uitgangspunt contact(herstel) tussen cliënt en [de zoon].
Een mondelinge behandeling van het omgangsverzoek acht mijn cliënt op dit moment (nog) niet aangewezen gelet op het bovenstaande.
Namens cliënt verzoek ik U E.G.A. de behandeling ten aanzien van de omgang(contact) regeling derhalve aan te houden voor de duur van één jaar, waarop partijen zich schriftelijk kunnen uitlaten. De gezinsvoogdes geeft in haar brief een termijn aan van één jaar om de zaak aan te houden."
2.22 Bij faxbericht van 28 maart 2011 aan het hof heeft de advocaat van de moeder het volgende verzoek gedaan:
"(...) Naar thans te voorzien, zal zeker in het komende jaar nog geen mogelijkheid zijn tot contactherstel tussen [de zoon] en zijn vader.
[De vader] wordt via de gezinsvoogd van [de zoon] op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen bij [de zoon], en zijn vorderingen gedurende de therapie. Zoals uit het door mr. Schuttkowski ingebrachte stuk van de instelling waar [de zoon] verblijft al blijkt kan thans zelfs nog niet aan het leerdoel voor [de zoon] toegekomen worden omdat eerst de egosterkte van [de zoon] moet toenemen. Naar te voorzien is zal de behandeling van [de zoon] nog jaren duren, en het is dan ook maar de vraag op welke termijn contactherstel met de vader zal kunnen gaan plaatsvinden, en of dit überhaupt zal kunnen plaatsvinden. In ieder geval is op dit moment voldaan aan het criterium zoals de wet dat stelt voor afwijzing van een contactregeling. Het vaststellen van een contactregeling zal ernstig nadeel opleveren voor de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling van [de zoon], althans het thans vaststellen van een contactregeling is immers in strijd met de zwaarwegende belangen van [de zoon]. (...)
Rust is erg belangrijk voor [de zoon]. Het opnieuw op de rol geplaatst zijn van de zaak in januari 2011, en vervolgens de reactie van de man, heeft opnieuw voor onrust bij de vrouw gezorgd. [De zoon] pikt deze onrust bij de vrouw feilloos op. Dat de rust voor [de zoon] gewaarborgd blijft, is voor hem van het allergrootste belang.
De vrouw zal zich wanneer rust ontstaat meer op [de zoon] kunnen richten, en hetgeen in zijn belang is. Namens cliënte verzoek ik u dan ook uitdrukkelijk niet te besluiten tot nadere aanhouding van de zaak, doch thans een eindbeschikking te wijzen, waarbij de verzochte contactregeling wordt afgewezen (curs. W-vG) (...)"
2.23 De advocaat van de moeder heeft laatstgenoemd verzoek tijdens de mondeling behandeling op 30 september 2011 herhaald(27):
"8. Ik verzoek u (...) te bepalen dat geen contactregeling zal worden vastgesteld tussen [de zoon] en zijn vader, omdat dit in strijd komt met de zwaarwegende belangen van [de zoon]. De beschikking van de rechtbank te Middelburg, waarbij de contactregeling is vastgesteld, kan dan ook waar het betreft de contactregeling niet in stand blijven."
2.24 Uit de hiervoor weergeven passages blijkt allereerst duidelijk dat zich na het indienen van het verweerschrift in hoger beroep ingrijpende ontwikkelingen hebben voorgedaan in het leven van [de zoon]. Zo is hij onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg en is hij tijdelijk opgenomen in een jeugdpsychiatrische instelling, waar hij doordeweeks verbleef, werd geobserveerd en therapeutisch werd behandeld wegens hechtingsproblematiek. Daarna is de hulpverlening vanuit de thuissituatie bij de moeder ambulant en poliklinisch voortgezet(28). Dit zijn ontwikkelingen die ten tijde van het indienen van het verweerschrift door de moeder niet te voorzien waren.
Deze wijzigingen hebben de vrouw er in het verdere verloop van de procedure in hoger beroep toe gebracht om haar oorspronkelijk verzoek te wijzigen in het verzoek geen omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] vast te stellen en te concluderen dat en waarom de beschikking van de rechtbank op het punt van de omgangsregeling niet in stand kan blijven. Dit kan worden gezien als het aanvoeren van een grief en in zoverre als het instellen van incidenteel appel(29).
2.25 In zijn hiervoor onder 2.15 geciteerde rechtsoverweging 7 van zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 heeft het hof het gewijzigde verzoek van de vrouw ook zelf vermeld. Daarmee is in ieder geval in strijd hetgeen het hof in rechtsoverweging 7 van zijn eindbeschikking heeft overwogen, te weten dat de vrouw heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
2.26 Tot slot blijkt uit de namens de vader aan het hof gestuurde brieven dat de vader zich bewust is geweest van de veranderingen die zich hebben voorgedaan in het leven van [de zoon]. Hij is ingegaan op het gewijzigde standpunt van de moeder met betrekking tot de omgang. In de brief van 4 maart 2011 heeft de advocaat van de vader het hof zelfs onder meer bericht dat de vader kan begrijpen dat er vanwege de lopende behandeling/therapie van [de zoon] "thans geen persoonlijk contactherstel plaatsvindt". Eerder deelden partijen beiden het standpunt van de raad om de behandeling van de zaak betreffende de omgangsregeling aan te houden voor de periode van één jaar in afwachting van de onderzoeken en het starten van de geïndiceerde hulpverlening.
2.27 Uit het bovenstaande volgt dat de hiervoor in 2.9 en 2.10 weergegeven uitzonderingen op de twee-conclusie-regel zich in deze zaak voordoen. Met zijn oordeel in rechtsoverweging 7 dat het hof gezien de rechtsstrijd in hoger beroep niet anders kan dan de bestreden beschikking te bekrachtigen, heeft het hof derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de door beide partijen in hoger beroep ingenomen stellingen.
Nu de klachten (ii) tot en met (iv) slagen, dient vernietiging en verwijzing te volgen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof te 's -Gravenhage van 16 november 2011 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor zover thans van belang. Zie voor de feiten de beschikking van de rb. Middelburg van 4 april 2007, rov. 2.1 - 2.3. Het hof Den Haag is in zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 van deze feiten uitgegaan (zie p. 2).
2 Ik beperk mij daarbij tot de omgang. Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg de beschikking van de rb. Middelburg van 4 april 2007, p. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de tussenbeschikkingen van het hof Den Haag van 9 juli 2008, p. 1, en 27 januari 2010, p. 1, en diens eindbeschikking van 16 november 2011, p. 1 en 2.
3 Zie de beschikking van de rb. Middelburg van 4 april 2007, rov. 3.3.1.
4 Zie hierna onder 2.12.
5 De rapportage bevindt zich achter tabblad 9 van het door de moeder in cassatie overgelegde procesdossier. De conclusies (besluiten) worden vermeld op p. 21.
6 Het verzoekschrift is op 15 februari 2012 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
7 Weliswaar wordt in het cassatieverzoekschrift (p. 1) niet expliciet een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van de opgevraagde processen-verbaal, maar dit voorbehoud moet er m.i. wel als zodanig in worden gelezen.
8 In dit verzoekschrift heeft de moeder uitsluitend één middelonderdeel van het cassatieverzoekschrift nader uitgewerkt aan de hand van de ontvangen processen-verbaal.
9 Het middel verwijst hierbij naar de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 26 maart 2004, LJN AO1993, waarin deze onder 13 het volgende schrijft: "Ofschoon dat, in verband met het eerder besprokene, in deze zaak vermoedelijk louter ten overvloede is, meen ik er goed aan te doen ook nog als mijn mening kenbaar te maken dat de rechter die een wijziging in een geldende regeling met betrekking tot gezag over kinderen en/of de (hoofd)verblijfplaats van kinderen, en de inhoud van de daarmee in verband te treffen omgangsregeling moet beoordelen, vrij moet zijn om in zijn oordeel af te wijken van de door partijen ingenomen standpunten, als dat in de gegeven omstandigheden met het oog op de belangen van die kinderen aangewezen is."
10 Asser/De Boer I* 2010, nr. 1010, onder verwijzing naar HR 8 december 2000, LJN AA8894 (NJ 2001, 648 m.nt. JdB).
11 De wet spreekt over "haar".
12 Uit hetgeen hierna volgt, blijkt m.i. duidelijk dat hij daartoe gezien zijn toestand niet in staat was.
13 Onder 2.2 ii t/m iv.
14 De klacht verwijst naar HR 20 maart 2009, LJN BG9917 (NJ 2010, 153 m.nt. H.J. Snijders), rov. 5.2.3.
15 Het verwijst in dat verband naar de alinea's 1.4 en 1.5 van het verzoekschrift tot cassatie. Daarin wordt, onder verwijzing naar de tussenbeschikking van het hof van 9 juli 2008 (rov. 7 en 8), de pleitnota van mr. De Koeijer in hoger beroep (p. 2, voorlaatste alinea) en de tussenbeschikking van 27 januari 2010 (rov. 8 en 9) uiteengezet dat het in de periode na de indiening door de moeder van haar verweerschrift in hoger beroep (september 2007) slechter ging met [de zoon].
16 Ter toelichting wijst de klacht in voetnoot 8 van het cassatieverzoekschrift op hetgeen de moeder in hoger beroep heeft aangevoerd, en de reactie van de vader op die stellingen. Verwezen wordt naar de brieven van de advocaat van de vader van 4 maart 2011 (p. 1, alinea 3) en 23 maart 2011 (p. 1, tweede alinea), de brieven van de advocaat van de moeder van 8 maart 2011 (p. 2, bovenaan) en 28 maart 2011 (p. 1, laatste alinea, en p. 2, eerste alinea) alsmede de pleitnotities van de advocaat van de moeder van 30 september 2011 (p. 3 onder 8) en de reactie hierop van de advocaat van de vader (bestreden beschikking, rov. 3). Deze klacht wordt verder uitgewerkt onder iv.
17 Het onderdeel verwijst naar de pleitnota van de advocaat van de moeder, p. 2, voorlaatste alinea, en de weergave door het hof van die stellingen in rov. 7 van zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008.
18 Zie HR 19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders), waarin wordt verwezen naar HR 20 juni 2008, LJN BC4959 (NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders).
19 Zie over de regel en de uitzonderingen daarop: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nrs. 104 - 116.
20 Het gaat hier om afstand van recht. De toestemming hoeft niet uitdrukkelijk te worden gegeven. Een ondubbelzinnige toestemming kan besloten liggen in verklaringen of gedragingen van de geïntimeerde. Een voorbeeld daarvan is dat geïntimeerde zonder voorbehoud verweer voert tegen een eerst bij pleidooi in appel naar voren gebrachte grief. Onder bijzondere omstandigheden kan een ondubbelzinnige toestemming zelfs gelegen zijn in het uitblijven van enige reactie van geïntimeerde op een in beginsel niet-toelaatbare nieuwe grief, bijvoorbeeld wanneer deze door appellant bij pleidooi uitdrukkelijk als zodanig is aangekondigd. Zie hierover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nr. 108.
21 Hierbij wordt veelal in eerste instantie gedacht aan alimentatiegeschillen. Andere procedures waarvoor het veranderlijkheidsbeginsel in meerdere of mindere mate geldt zijn gezagsvoorzieningen in het familierecht, het opleggen of verminderen van dwangsommen en executiegeschillen in het vermogensrecht. Zie Vranken onder 7 van zijn noot onder HR 26 april 1991, LJN ZC0225 (NJ 1992, 407).
22 In het procesdossier ontbreekt p. 5 van het beroepschrift. Op die pagina wordt vermoedelijk grief 2 geformuleerd, die zich blijkens de inhoud van pagina's 6 en 7 (onder 11 tot en met 17) in samenhang met het petitum op p. 10 richt tegen de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling.
23 Beroepschrift, p. 7 onder 16 en 17.
24 Verweerschrift, p. 7 onder 12 en 13.
25 Pleitnota van mr. De Koeijer, p. 1, eerste zin onder het kopje "Omgang".
26 Zie ook de tussenbeschikking van het hof van 27 januari 2010, rov. 9.
27 Zie de pleitnota van mr. De Koeijer, p. 3 onder 6 tot en met 8.
28 Zie rov. 4 van de bestreden beschikking.
29 Zie HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders alsmede de conclusie vóór HR 19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154) onder 2.30-2.34 en de noot van H.J. Snijders onder dat arrest onder 1-4.