Conclusie
Zaaknr.11/02231
Mr. Huydecoper
Zitting van 15 juni 2012
Conclusie inzake
1, Endemol Nederland B.V.
2. SBS Broadcasting B.V.
en
3. Peter Rudolf de Vries
eisers tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het gaat in deze cassatiezaak om twee kort-geding procedures, in de appelinstantie gevoegd behandeld, waarin de verweerder in cassatie, [verweerder], tegen de eisers tot cassatie sancties vorderde terzake van de voorgenomen, dan wel daadwerkelijk verrichte publicatie van beeld- en geluidsmateriaal waardoor rechten van [verweerder], en dan met name diens recht op respect voor het privé-leven, zouden worden geschonden dan wel werden geschonden.
Hieraan liggen de volgende feiten ten grondslag:
2. [Verweerder] is in 1983 tot levenslange gevangenisstraf veroordeeld wegens ontvoering en misbruik van, en tenslotte moord op drie meisjes.
Er hebben in 1983 en 2003 publicaties plaatsgehad over het door [verweerder] begane delict en bepaalde omstandigheden in verband daarmee.
[Verweerder] heeft aanvankelijk lange tijd ontkend dat hij het delict had begaan, maar heeft in 1997 alsnog een bekentenis afgelegd. Daarover zouden de nabestaanden van de slachtoffers, althans gedurende geruime tijd, niet zijn ingelicht(2).
In de bedoelde publicaties is gewag gemaakt van - mogelijk dubieuze - betrekkingen tussen [verweerder] en een toenmalige rechter/vice-president in de rechtbank Den Haag - die intussen is overleden.
[Verweerder] verblijft inmiddels in de long-stay afdeling van een TBS-kliniek.
3. In maart 2010 heeft de derde eiser tot cassatie, De Vries, bekend gemaakt dat ten behoeve van het TV-programma waarvoor De Vries bekendheid geniet(3), met een verborgen televisiecamera heimelijk opnames waren gemaakt van gesprekken tussen [verweerder] en een jeugdvriend van [verweerder], in de TBS-kliniek waar [verweerder] verbleef (en ook thans verblijft). Die opnames zouden worden gebruikt in uitzendingen van De Vries' televisieprogramma op drie data in april 2010. Dat programma werd door de eerste eiseres tot cassatie, Endemol, geproduceerd. Het werd door de tweede eiseres tot cassatie, SBS, uitgezonden/verspreid.
4. Onmiddellijk vóór de eerste geplande uitzenddatum heeft [verweerder] in kort geding gevorderd dat de gemaakte opnames aan hem zouden worden afgegeven en dat niets daarvan zou worden uitgezonden of anderszins bekend gemaakt (met verder niet terzake doende verbijzonderingen).
De voorzieningenrechter weigerde, in verband met door De Vries ter zitting gedane toezeggingen, het gevorderde verbod op de voorgenomen uitzending. Vervolgens verbood zij Endemol en SBS, de gedaagden in dit (eerste) kort geding, de uitzending van de heimelijk gemaakte opnamen (e.a.), op straffe van een relatief lage dwangsom van € 15.000,- per overtreding.
5. In weerwil van het aldus opgelegde verbod is in de daarna uitgezonden editie van het programma gebruik gemaakt van de heimelijk in de TBS-kliniek gemaakte opnamen.
Dat gaf aanleiding tot het tweede kort geding dat in het in cassatie bestreden arrest aan de orde is. Daarin vorderde [verweerder] in conventie, ditmaal ook tegen De Vries, verdere en zwaardere sancties op de van zijn kant gestelde inbreuken op zijn recht op respect voor het privé-leven.
Een vordering in reconventie die in deze zaak werd ingesteld, speelt in cassatie geen rol meer.
6. In het in deze tweede zaak in eerste aanleg gewezen vonnis werden inderdaad beduidend zwaardere dwangsommen verbonden aan overtreding van het daarbij bevestigde c.q. herhaalde verbod om het heimelijk gemaakte materiaal uit te zenden of anderszins te publiceren.
7. Op het namens de eisers tot cassatie ingestelde spoedappel heeft het hof, na de beide procedures te hebben gevoegd, de in kort geding gewezen vonnissen bekrachtigd. Dat deed het hof met een uitvoerige, en wat mij betreft ook zorgvuldige motivering.
Het tijdig(4) en regelmatig ingestelde cassatieberoep is tegen die beslissing gericht. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Van de kant van Endemol c.s. is het cassatiemiddel schriftelijk - en ampel - toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
8. In deze zaak gaat het, evenals in een reeks(je) andere zaken die in het tamelijk recente verleden aan de Hoge Raad werden voorgelegd, om beslissingen die in kort geding werden gegeven, en waarin het in de kern ging om afweging van de aanspraak van een publiciteitsmedium (en de daarbij betrokkenen) op respectering van de grondrechtelijke uitingsvrijheid aan de ene kant, en de eveneens grondrechtelijke aanspraak op het respecteren van de goede naam, reputatie en/of (andere) aspecten van het privé-leven, aan de andere kant(5).
9. De in deze reeks zaken gegeven beslissingen laten zien dat de in cassatie bestreden oordelen in belangrijke mate berustten op waardering van de bij het geval betrokken feitelijke omstandigheden, en daarmee op waarderingen die - in belangrijke mate - aan toetsing in cassatie zijn onttrokken; terwijl daarvoor bovendien geldt dat aan de motivering van in kort geding gegeven beslissingen minder hoge eisen gesteld (mogen) worden dan overigens voor rechterlijke beslissingen geldt(6).
10. Daarnaast wijs ik op enkele recente beslissingen in procedures "ten gronde", eveneens betrekking hebbend op de afweging tussen "vrije meningsuiting" en "respect voor privacy-aspecten"(7). In rov. 3.5.3 van het arrest van 11 november 2011, RvdW 2011, 1390 wordt expliciet aangegeven dat desbetreffende oordelen een sterke "feitelijke" inslag hebben en dat de toetsing in cassatie aan dienovereenkomstige beperkingen onderhevig is.
11. Ik meen dat de in de onderhavige zaak aangevoerde klachten voor een belangrijk deel op de hier bedoelde beletselen afstuiten: het gaat om (overwegend) feitelijke en voldoende begrijpelijke oordelen.
12. Die oordelen heeft het hof gegeven aan de hand van een in rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest geformuleerde maatstaf. Die maatstaf is kennelijk mede ontleend aan HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274 m.nt. Dommering, rov. 3.4.1. Die maatstaf wordt in het cassatiemiddel expliciet als juist betiteld (en dus in cassatie niet aangevochten) - terecht, want het betreft inderdaad de juiste maatstaf.
13. De Grote Kamer van het EHRM heeft onlangs twee beslissingen gegeven in zaken die de afweging betreffen waar het ook in de onderhavige zaak om gaat - uiteraard in de context van het EVRM, dus: om de afweging tussen de door art. 10 EVRM beschermde uitingsvrijheid, en de door art. 8 EVRM beschermde aanspraak op respect voor het privé-leven(8).
14. Het EHRM overweegt in beide zaken(9) dat dan nodig is dat "a fair balance" wordt getroffen tussen de in geding zijnde rechten c.q. belangen, waarbij die rechten c.q. belangen in beginsel "deserve equal respect"; zodat de te maken afweging dezelfde uitkomst zou moeten geven, ongeacht of men het ene of het andere recht tot uitgangspunt neemt(10) (een gedachte die vermoedelijk mede is ingegeven door het feit dat bij het EHRM steeds geklaagd pleegt te worden over miskenning van één van beide rechten/belangen).
Ik denk dat daarmee hetzelfde tot uitdrukking wordt gebracht als in de aangehaalde overweging van het hof in deze zaak (en in de daaraan ten grondslag gelegde overweging van de Hoge Raad)(11) gedaan wordt.
15. Het cassatiemiddel voert een reeks argumenten aan ten betoge dat het hof de tot uitgangspunt genomen maatstaf bij de verdere toetsing zou hebben miskend, of in zijn motiveringsplicht tekort zou zijn geschoten; maar zoals ik al terloops liet blijken, denk ik dat deze argumenten voor een groot deel op de hiervóór besproken bedenkingen afstuiten. Ook overigens zijn die argumenten echter volgens mij ondeugdelijk.
16. Ik merk als de eerste klacht van het middel aan, wat in alinea 3.4 op p. 13 van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd (daarvóór tref ik slechts inleidende beschouwingen aan - ongetwijfeld verhelderend, maar niet in aanmerking komend voor behandeling als klacht).
17. Wat in deze alinea van het middel staat, strekt er effectief toe dat het hof zou hebben miskend dat onderzocht moest worden of de namens [verweerder] gevorderde sanctie in de termen van art. 10 lid 2 EVRM als "noodzakelijk" viel te kwalificeren; en dat ten onrechte betekenis zou zijn toegekend aan het feit dat gebruik van de door het hof verboden opnamen niet als "noodzakelijk" (hier overigens niet in de betekenis van de zojuist aangehaalde EVRM-bepaling(12)) was aan te merken.
18. Deze klachten berusten volgens mij op een onjuist begrip van de door het hof gemaakte afweging én van de daaraan ten grondslag liggende - juiste - beoordelingsmaatstaf.
Ik herinner er aan dat die maatstaf neerkomt op: afweging van de twee in dit geval met elkaar in botsing komende fundamentele rechten en de daarbij betrokken belangen; waarbij beide rechten in beginsel als gelijkwaardig zijn aan te merken en de afweging (dus) in één beoordelingstraject moet plaatsvinden.
19. Aan een op die voet uitgevoerde afweging is inherent dat de constatering dat het ene recht prevaleert, noodzakelijkerwijs meebrengt dat de daarmee gepaard gaande inbreuk op het andere recht als gerechtvaardigd (en daarmee in de termen van zowel art. 8 lid 2 als 10 lid 2 EVRM als "noodzakelijk") moet worden aangemerkt.
Dat is dan ook de uitkomst van het arrest HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274 m.nt. Dommering (rov. 3.4.1), waar het hof zich bij heeft aangesloten.
20. In dit geval heeft het hof zijn afweging verricht met de inbreuk op de privacy van [verweerder] als uitgangspunt. Rov. 3.3 vangt, in subalinea's (i) en (ii), aan met constateringen die erin uitmonden dat er sprake was van een (ernstige) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder](13). Aansluitend daarop heeft het hof onderzocht of de belangen betrokken bij de uitingsvrijheid aan de kant van Endemol c.s., deze inbreuk konden rechtvaardigen (dus: de in art. 8 lid 2 EVRM bedoelde "noodzakelijkheid" konden opleveren).
21. Vervolgens zijn de van de kant van Endemol c.s. aangevoerde argumenten (dus) vanuit dat oogpunt beoordeeld: als gegevens die zouden (moeten) rechtvaardigen dat er een (ernstige) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] werd gemaakt.
Vanuit dat perspectief is rechtens onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof in aanmerking heeft genomen in hoeverre het voor de van de kant van Endemol c.s. verdedigde oogmerken "noodzakelijk" was om de gemaakte verborgen-camera-opnamen daadwerkelijk in de uitzending te gebruiken (in plaats van andere, voor de privacy van [verweerder] minder ingrijpende middelen aan te wenden).
22. Zoals uit de in alinea 13 hiervóór aangehaalde arresten van het EHRM van 7 februari jl. blijkt, zou een afweging langs de "omgekeerde weg" overigens dezelfde uitkomst (moeten) opleveren - uiteindelijk gaat het er (immers) om, te beoordelen welke van de twee in geding zijnde rechten-cum-belangen als zwaarder wegend moeten worden aangemerkt(14).
Dit doet er echter niets aan af dat het hof een plausibele en bruikbare methode voor het maken van de vereiste afweging heeft gevolgd; en dat de bedenkingen die alinea 3.4 van de cassatiedagvaarding aanvoert, er blijk van geven, dat miskend wordt wat er hier van de rechter verlangd wordt.
23. Alinea 3.5 van het middel berust, denk ik, op hetzelfde misverstand: het miskent dat het hof terecht heeft kunnen kiezen voor onderzoek aan de hand van de methode of, uitgaand van een ernstige inbreuk op het recht op respect voor zijn privé-leven van [verweerder], de van de kant van Endemol c.s. aangevoerde belangen van zodanig gewicht waren dat daarmee die - ernstige - inbreuk kon worden gerechtvaardigd.
De hier aangehaalde overwegingen van het hof strekken er (alle) toe dat aan de namens Endemol c.s. aangevoerde belangen adequaat tegemoet kon worden gekomen zonder die ernstige inbreuk - die het hof (daarom dus) niet gerechtvaardigd achtte. Dat komt neer op een begrijpelijke toepassing van de rechtens juiste beoordelingsmaatstaf.
24. Alinea 4.2 van de cassatiedagvaarding (ik sla weer een stuk louter "inleidende" tekst over) klaagt over het achterwege laten van een proportionaliteitstoets.
Ik meen dat hier opnieuw wordt miskend dat het gaat om een afweging van de twee in geding zijnde grootheden; en dat de uitkomst dat de ene grootheid het zwaarst weegt, noodzakelijkerwijs met zich meebrengt dat de andere grootheid daarbij ten achter moet worden gesteld. Voor (nadere) proportionaliteits-afweging is in dat verband geen plaats: de niet-gerechtvaardigde inbreuk op het als het zwaarst wegende beoordeelde recht, geeft de doorslag.
25. Het middel lijkt overigens hier te miskennen dat het niet aan het hof was om ambtshalve te onderzoeken of niet, aan de hand van de veelheid van in dit verband denkbare varianten, configuraties vielen te bedenken waarbij beperkte of aangepaste uitzending van de opnames waartegen [verweerder] bezwaar maakte zou kunnen plaatsvinden zónder dat dat een te vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] opleverde. Het was daarentegen aan Endemol c.s. om aan het hof voor te houden dat zulke mogelijkheden bestonden en om toe te lichten waarom daardoor de al te vergaande inbreuk op [verweerder]' rechten werd opgeheven. Men mag het hof niet verwijten dat het dat, bij gebreke van zulke argumenten van de kant van Endemol c.s., niet in ruimere omvang heeft gedaan dan in het bestreden arrest is gebeurd(15).
26. De klacht van alinea 4.3 van het middel doelt op wat ik als een typefout in het bestreden arrest aanmerk: de verwijzing in rov. 3.8.2 naar rov. 3.3 "ad e." moet klaarblijkelijk worden gelezen als een verwijzing naar de voorafgaande overweging "ad a", waar het immers over dezelfde materie gaat (namelijk: over suggesties van een ongeoorloofde relatie tussen [verweerder] en een inmiddels overleden Haagse rechter/vice-president).
In de bedoelde rechtsoverweging oordeelt het hof dat Endemol c.s. een beperkt belang hebben bij uitzending van het desbetreffende beeldmateriaal omdat reeds een door het hof als effectief beoordeelde uizending met gebruik van een acteur heeft plaatsgehad, en omdat het hof niet kan beoordelen of het beeldmateriaal een belangrijke "toegevoegde waarde" heeft, nu dat niet aan het hof is getoond.
27. Ik meen dat deze overweging het daarop gegronde oordeel ruimschoots kan dragen, en dat dat niet anders is als het gaat om beeldmateriaal waarin [verweerder] onherkenbaar zou zijn (gemaakt).
Hierbij is opnieuw in ogenschouw te nemen dat het hof is uitgegaan van de vaststelling dat er van een (ernstige) schending van de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] sprake was, en dat (dus) de vraag was, in hoeverre die kon worden gerechtvaardigd door de belangen die namens Endemol c.s. werden verdedigd. In dat opzicht zijn factoren die aan deze belangen afdoen - zoals het feit dat er al een "effectieve" uitzending over het desbetreffende gegeven had plaatsgehad én het feit dat het hof niet in de gelegenheid is gesteld te beoordelen of het in geding zijnde beeldmateriaal een relevant andere indruk zou maken - ongetwijfeld van betekenis. Het hof mocht die dus bij het in kort geding van hem gevraagde voorlopige oordeel betrekken (en daaraan ook doorslaggevende betekenis toekennen); zie ook alinea 42 hierna.
28. Alinea 4.4 van het middel klaagt over een ander aspect van de namens Endemol c.s. verdedigde belangen: zij zouden belang hebben bij een voor de toekomst geldend oordeel over de geoorloofdheid van uitzending van materiaal waarin [verweerder] niet (visueel) herkenbaar was of waarin alleen geluidsopnamen werden gebruikt. Geklaagd wordt over 's hofs overweging die ertoe strekt dat Endemol c.s. gezien de al plaats gehad hebbende uitzendingen, bij beoordeling van deze vraag geen belang meer hebben.
29. Het lijkt mij duidelijk dat het hof de desbetreffende argumenten van Endemol c.s. anders heeft verstaan dan zij thans in cassatie worden gepresenteerd. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat Endemol c.s. betoogden dat de reeds plaatsgevonden gebeurtenissen hun niet als onrechtmatig mochten worden toegerekend in het licht van het feit dat er ook uitzending van onherkenbaar (gemaakt) beeldmateriaal dan wel van enkel geluidsopnamen had kunnen plaatsvinden. Het argument van die strekking kon het hof inderdaad passeren als irrelevant, nu de in geding zijnde uitzendingen al hadden plaatsgehad.
30. De klacht strekt ertoe dat het hof hiermee een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van Endemol c.s. heeft gegeven, en verwijst daartoe naar een stelling die bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd zou zijn.
Op de aangegeven plaats in de pleitnota in appel worden echter slechts algemene argumenten aangevoerd die ertoe strekken dat Endemol c.s. belang hebben bij het van hun kant geïnitieerde hoger beroep. Er wordt hier geen specifiek verband gelegd met de klacht dat een verbod betreffende uitzending van de heimelijk gemaakte beelden waarop [verweerder] niet herkenbaar zou zijn, als te ruim zou moeten worden aangemerkt; en het hof heeft begrijpelijkerwijs het hier betoogde niet met het andere in verband gebracht(16).
31. Verder klaagt deze alinea over miskenning van de positie van partijen: het zou aan [verweerder] moeten zijn om een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen aannemelijk te maken, en niet aan Endemol c.s. om hun belangen bij het ongedaan maken daarvan aan te tonen.
Hier lijkt mij weer sprake van het al eerder gesignaleerde misverstand: het hof is uitgegaan van de vaststelling dat Endemol c.s. ernstige inbreuken maakten op een fundamenteel recht dat aan [verweerder] bescherming biedt. Bij dat uitgangspunt ligt het op de weg van Endemol c.s. om duidelijk te maken dat er voor hun handelwijze voldoende rechtvaardiging bestaat en tevens, in voorkomend geval, welk voor het oordeel van de rechter relevant belang zij hebben bij de beoordeling van een van de varianten waarin zij die rechtvaardiging willen presenteren.
32. Alinea 4.5 brengt een vergelijkbaar argument te berde: er zou ten onrechte zijn aangenomen dat geen oordeel over (gedeelten van) de gemaakte opnamen in verhouding tot onherkenbaar (gemaakte) versies of delen daarvan kon worden gegeven, (mede) omdat de opnames in kwestie niet aan het hof waren getoond c.q. overgelegd.
Dit argument wordt nader ondersteund met een betoog dat ertoe strekt dat de rechter geen uiting zou mogen verbieden als de inhoud van die uiting niet vaststaat.
33. Het eerste deel van deze argumentatie stuit af op de al verschillende malen gedane constatering dat het, gegeven de ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] waar het hof van uit ging, aan Endemol c.s. was om duidelijk te maken waarom die in het gegeven geval kon worden gerechtvaardigd. In die verhoudingen kan de rechter - en zeker de rechter in kort geding, zie opnieuw alinea 42 hierna - zeer wel oordelen dat het feit dat hem kennisneming van de desbetreffende opnames is onthouden, ertoe leidt dat hij geen (positief) oordeel kan geven over de deugdelijkheid van de ter verdediging aangevoerde rechtvaardiging.
34. Wat het tweede deel van deze argumentatie betreft: die zou doel kunnen treffen in gevallen waarin de rechtmatigheid van een publicatie moet worden beoordeeld aan de hand van de inhoud daarvan; maar die gaat in elk geval niet op als de onrechtmatigheid van een publicatie in bepalende mate berust, niet op de inhoud van het in geding zijnde materiaal, maar op het feit dat dat materiaal langs de weg van een flagrante inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de wederpartij is verkregen, en bij verdere verspreiding een nadere flagrante inbreuk op dat rechtsgoed zou opleveren. Dat daarvan sprake is kan immers worden vastgesteld (en dat is, zoals al herhaaldelijk ter sprake kwam, in deze zaak ook vastgesteld) zonder dat van de inhoud van het materiaal verder kennis hoeft te worden genomen.
35. Zo kan (dan) ook worden geoordeeld dat een publicatie ongeoorloofd is - en zelfs preventief moet worden verboden - omdat aannemelijk is dat die publicatie schending van de nationale veiligheid c.q. van daarmee gemoeide geheimhoudingsplichten zal opleveren; ook al staat de inhoud van de publicatie nog in het geheel niet vast(17).
36. Alinea 4.6 brengt een nadere - volgens mij: herhaalde - klacht naar voren op het thema dat het hof zich nader had moeten uitspreken over publicatie van alleen de geluidsopnamen die van de gesprekken met [verweerder] zijn gemaakt.
Voor deze klacht zijn mijn eerdere bedenkingen goeddeels van overeenkomstige toepassing. Toe te voegen is echter, dat namens Endemol c.s. in hoger beroep geen afzonderlijke aandacht was gevraagd voor de mogelijkheid, dat er alleen van de geluidsopnamen gebruik zou (kunnen) worden gemaakt (er wordt in deze alinea van het middel dan ook geen melding gemaakt van plaatsen in de processtukken waar dat zou zijn gebeurd).
Al daarom was het hof niet gehouden, dit gegeven nader te beoordelen.
37. De klachten uit alinea's 5.1 - 5.6 van het middel betreffen alle het in alinea's 26 en 27 hiervóór al even besproken oordeel van het hof over de uitzending van Endemol c.s. die in het bijzonder de beweerde relatie tussen [verweerder] en een inmiddels overleden rechter/vice-president van de Haagse rechtbank als onderwerp had.
De klacht van alinea 5.2 (alinea 5.1 bevat geen klacht) heeft dezelfde strekking als de in alinea 34 hiervóór besproken klacht uit alinea 4.5 van het middel; en ook hier lijkt die klacht mij ongegrond, om dezelfde redenen.
Alinea 5.3 van het middel voegt een nader argument toe; maar ook dat loopt stuk op de(zelfde) bedenkingen die tegen het argument van alinea 5.2 opgeld doen. De klacht berust overigens op een veronderstelling waarvoor het bestreden arrest geen steun biedt; ook daarom faalt die.
38. Alinea 5.4 van het middel herhaalt, in verband met de onderhavige uitzending, argumenten die in alinea 4.4 eveneens werden aangevoerd. Deze stuiten af op het in alinea's 28 - 30 hiervóór besprokene.
Verder berust wat in deze alinea van het middel betoogd wordt, volgens mij op een variant van de misvatting die ik al een aantal keren gesignaleerd heb: het oordeel van het hof moet op deze plaats zo worden begrepen, dat er in de inmiddels, na de door Endemol c.s. in praktijk gebrachte uitzendingen, in een zodanige mate aan de belangen van Endemol c.s. bij de door dezen beoogde uitingen tegemoet was gekomen, dat er in elk geval geen belangen meer resteerden die (verdere) inbreuken op het recht op respect voor de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] konden rechtvaardigen.
De klachten gaan klaarblijkelijk van een andere lezing van 's hofs oordelen uit. Daarmee ontvalt daaraan de grond.
39. Voor de alinea's 5.5 en 5.6 van het middel, is het zo-even gezegde mutatis mutandis van toepassing.
40. Zoals ik in alinea's 20 en 21 hiervóór heb aangegeven, begrijp ik het bestreden arrest zo, dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat de handelwijze van Endemol c.s., evenals de verdere publicaties die dezen in de zin hadden, ernstige (dreigende) inbreuken op het recht op respect voor de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] opleverden; en heeft het hof vervolgens onderzocht of de belangen die Endemol c.s., vooral met het oog op hun recht op vrije meningsuiting, aanvoerden, alsnog de "noodzaak" in een democratische rechtsorde konden opleveren, die zou rechtvaardigen dat aan het beroep van [verweerder] op deze inbreuk voorbij werd gegaan.
41. In alinea's 14 en 18 hiervóór kwam ter sprake dat de fundamentele rechten die in dit geval met elkaar in botsing kwamen, in beginsel gelijkwaardig zijn; en dat de afweging tussen die rechten tot dezelfde uitkomst zou moeten leiden, ongeacht welk van de beide rechten men tot uitgangspunt nam.
Het dringt zich dan enigszins op dat dit, in een procedure ten gronde onder de regels van Nederlands burgerlijk procesrecht, een bron van een zekere spanning kan opleveren.
Dat komt, kort gezegd, doordat de regels betreffende stelplicht en bewijslast tot relevant andere uitkomsten kunnen leiden, al naar gelang van welk van de twee botsende fundamentele rechten men als uitgangspunt aanvaardt(18).
42. Er wordt in deze zaak niet geklaagd dat het hof zich van het zojuist bedoelde gegeven onvoldoende rekenschap zou hebben gegeven. Ik denk dat dat terecht niet gebeurt. In de procedure in kort geding oordeelt de rechter immers aan de hand van datgene wat hem, rechter, in het kader van die summiere procedure voldoende aannemelijk voorkomt, en is de rechter dan ook niet gebonden aan de beperkingen die uit de procesrechtelijke regels van stelplicht en bewijslast kunnen voortvloeien. In het kader van een kort geding kon het hof daarom ongetwijfeld oordelen langs de weg, die het hier inderdaad heeft gevolgd.
43. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, geen van de aangevoerde cassatieklachten als gegrond te beoordelen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Voor zover niet anders aangegeven, ontleend aan rov. 2.4 van het in cassatie bestreden arrest.
2 Zie daarover ook rov. 3.3 (iv) onder c. van het in cassatie bestreden arrest.
3 Het betreft hier het programma "Peter R. De Vries, misdaadverslaggever", dat inderdaad zeer grote bekendheid geniet.
Het zal de lezers van deze conclusie overigens niet zijn ontgaan dat de productie van dit programma onlangs werd gestaakt, en dat De Vries bekend heeft gemaakt dat hij zijn werkzaamheden in dit verband beëindigt.
4 Het bestreden arrest is van 8 maart 2011. De cassatiedagvaarding werd op 3 mei 2011, precies acht weken later, uitgebracht.
5 Ik noem als voorbeelden HR 16 december 2011, RvdW 2012, 9; HR 8 april 2011, NJ 2011, 449 m.nt. Dommering; HR 18 januari 2008, RvdW 2008, 108; HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80 m.nt. EJD.
6 In die zin HR 8 april 2011, NJ 2011, 449 m.nt. Dommering, rov. 3.3.3. Ofschoon in dit opzicht voorzichtigheid past, meen ik dat uit de met art. 81 RO gegeven verwerping in HR 16 december 2011, RvdW 2012, 9, mede gezien alinea's 5, 6, 12, 17, 21 - 25 en 34 - 37 van de aan die beslissing voorafgegane conclusie, mag worden afgeleid dat de Hoge Raad deze zaak in dezelfde zin heeft beoordeeld.
7 HR 11 mei 2012, RvdW 2012, 724, rechtspraak.nl LJN BV1031; HR 11 november 2011, RvdW 2011, 1390 en 1400.
8 EHRM 7 februari 2012, zaaknr. 39954/08, AxelSpringer/BRD; zaaknrs. 40660/08 en 60641/08, Von Hannover c.s./BRD.
9 Dit overigens in aansluiting op de al bestaande rechtspraak, zie daarvoor bijvoorbeeld de arresten, aangehaald in voetnoot 5 van de conclusie voor HR 11 november 2011, RvdW 2011, 1390. In dezelfde zin EHRM 14 februari 2008, NJ 2009, 520 m.nt. Dommering, rov. 57 e.v.
10 Rov. 84 en 87 in het arrest-AxelSpringer; rov. 106 in het arrest-Von Hannover.
11 In alinea's 6 - 11 van de conclusie voor HR 11 november 2011, RvdW 2011, 1390 heb ik beschouwingen gewijd aan een tendens die ik in de toen besproken rechtspraak van het EHRM meende te signaleren, om bij de inhoudelijke toetsing van de voorgelegde uitspraken van "domestic authorities" een (iets) grotere mate van terughoudendheid in acht te nemen. De beslissing in het arrest-AxelSpringer logenstraft wat ik daar heb opgemerkt. Het trof mij overigens dat in een dissenting opinion van zes van de betrokken rechters in die zaak, bezwaar wordt gemaakt tegen de volgens dezen te ruime mate waarin het EHRM zich inlaat met de inhoudelijke beoordeling van de door "domestic authorities" verrichte afwegingen.
12 Zoals hierna te bespreken, heeft het hof zijn onderzoek zo ingericht, dat ervan werd uitgegaan dat Endemol c.s. een ernstige inbreuk op het recht van eerbiediging van de privé-sfeer van [verweerder] maakten of dreigden te maken. Met dat uitgangspunt voor ogen, is vervolgens beoordeeld hoe klemmend ("noodzakelijk") de redenen waren die Endemol c.s. ter rechtvaardiging van hun handelwijze aanvoerden. Dan gaat het inderdaad om een anders te waarderen begrip "noodzakelijk", dan dat dat in art. 10 lid 2 EVRM wordt bedoeld.
13 Deze vaststellingen van het hof worden in cassatie niet bestreden, en wat mij betreft geheel terecht. Ook ik zou het maken van opnamen met een verborgen camera van klaarblijkelijk als intiem en vertrouwelijk bedoelde gesprekken tussen oude vrienden (met het oog op uitzending van het aldus opgenomene, buiten medeweten van de ene gesprekspartner), onder vrijwel alle denkbare omstandigheden beoordelen als een zeer ernstige inbreuk op de privacy van die ene gesprekspartner.
14 Een beoordeling die begint met het vooropstellen van de uitingsvrijheid van Endemol c.s., zou er dus toe (moeten) leiden dat de in geding zijnde belangen aan de kant van [verweerder] (wel) een dusdanig zwaarwegende rechtvaardiging voor beperking van die vrijheid opleverden, dat aan de "noodzakelijkheidsmaatstaf" van art. 10 lid 2 EVRM was voldaan. Niets wijst er op dat het hof in dit opzicht verkeerd zou hebben geoordeeld; zie overigens alinea's 41 en 42 hierna.
15 In cassatie geldt daarbij dat het middel zou moeten aangeven welke argumenten in dit verband te berde waren gebracht en waar men die in de gedingstukken kan vinden, HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, rechtspraak.nl LJN BN6196, rov. 3.4.1.
16 De Memorie van Grieven in beide aan het hof voorgelegde zaken klaagt overigens, telkens in Grief 3, wel over de te ruime omvang van het opgelegde verbod, en beroept zich er op dat het verbod niet ook beelden waarop [verweerder] niet herkenbaar is, had mogen omvatten.
Er wordt in deze Grieven en in de toelichtingen daarop echter geen toespeling gemaakt op het voornemen, de desbetreffende beelden alsnog uit te (gaan) zenden. Zoals ik al opmerkte, heeft het hof deze Grieven dan ook klaarblijkelijk, en begrijpelijkerwijs, zo opgevat dat zij zich richtten tegen de uitgesproken verboden, voor zover die van belang waren voor de inmiddels al plaatsgevonden hebbende uitzendingen.
Merkwaardigerwijs legt de toelichting bij deze Grieven overigens de nadruk op het belang van het gegeven, dat televisiekijkers de gelaatsuitdrukkingen en bijbehorende motoriek van de betrokkenen zouden moeten (kunnen) zien - een argument dat, als het gaat om onherkenbaar gemaakte beelden, goeddeels irrelevant is. Men kan zich om die reden geredelijk voorstellen dat het hof in dit beklemtoonde argument, en niet in de min of meer terloopse verwijzing naar niet-herkenbare beelden, het zwaartepunt heeft gezien van de klachten waar deze Grieven op doelden.
17 EHRM 26 november 1991, NJ 1992, 457 m.nt. EJD ("Spycatcher"), rov. 61 - 65.
18 Ter illustratie: het hof is in deze zaak aan sommige van de kant van Endemol c.s. aangevoerde of aangestipte "ontlastende" argumenten voorbij gegaan omdat die argumenten van de kant van Endemol c.s. niet of niet voldoende waren onderbouwd. Wanneer het hof het recht op vrije meningsuiting van Endemol c.s. tot uitgangspunt had genomen en had onderzocht of van de kant van [verweerder] voldoende was aangevoerd om een inbreuk op dit recht te rechtvaardigen, kan men zich voorstellen dat het risico dat de desbetreffende (door [verweerder] in te roepen) gronden als onvoldoende gesteld/onderbouwd/bewezen werden aangemerkt, in beginsel op [verweerder] zou rusten.
Aan de hand van die gegevens kan worden vastgesteld dat er gevallen denkbaar zijn waarin, als het om een bodemprocedure zou gaan, de rechter zich zou moeten afvragen of strikte handhaving van de regels van stelplicht en bewijslast niet tekort doet aan de principiële gelijkheid van de fundamentele rechten die in een geval als dit moeten worden afgewogen; dan wel of inderdaad bij keuze van alléén het ene fundamentele recht als uitgangspunt, in voldoende mate recht wordt gedaan aan de regel dat de uitkomst dezelfde moet zijn, ongeacht van welke kant de afweging wordt benaderd.