ECLI:NL:PHR:2012:BW9233

• Datum uitspraak: 7 december 2012
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 11/02844
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 23 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Rechtmatigheid uitsluiting KPN bij aanbesteding Overheidstelecom 2010 wegens OPTA-overtreding

In deze zaak staat centraal of de Staat KPN terecht heeft uitgesloten van de aanbesteding Overheidstelecom 2010 (OT2010) voor het cluster Vast, nadat OPTA een overtreding van KPN had vastgesteld betreffende de non-discriminatieverplichting. KPN had haar inschrijving gebaseerd op een WLR-actietarief dat niet tijdig aan concurrenten was bekendgemaakt, wat volgens OPTA een schending van de regelgeving vormde.

De aanbestedingsdocumenten bevatten een clausule dat inschrijvers aan de vigerende regelgeving moeten voldoen, maar vermeldden niet expliciet dat overtredingen daarvan tot uitsluiting leiden. Het hof en de voorzieningenrechter oordeelden dat de uitsluiting van KPN onrechtmatig was omdat de uitsluitingsgrond niet duidelijk en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken was opgenomen en het transparantiebeginsel dat vereist.

De Staat stelde in cassatie dat schending van fundamentele aanbestedingsbeginselen zoals gelijke behandeling en eerlijke concurrentie uitsluiting rechtvaardigt, ook zonder expliciete uitsluitingsgrond. De Hoge Raad bevestigt echter dat uitsluiting alleen kan plaatsvinden op basis van een toegelaten en in de aanbestedingsdocumenten opgenomen uitsluitingsgrond. De vastgestelde overtreding door OPTA was onvoldoende om KPN uit te sluiten zonder een duidelijke grondslag.

Verder is besproken dat latere aanvulling van de gunningsbeslissing niet is toegestaan, tenzij bijzondere omstandigheden zich voordoen. Ook is benadrukt dat het Michaniki-arrest ruimte laat voor aanvullende uitsluitingsgronden met een voorzorgskarakter, maar dat deze niet zonder duidelijke verankering in de aanbestedingsstukken kunnen worden toegepast.

Uiteindelijk is de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde gelegd en mocht de opdracht niet aan Tele2 worden gegund zolang deze situatie bestond. Latere ontwikkelingen leidden tot intrekking van de inschrijving door KPN en hernieuwde gunning aan Tele2, waarmee het geschil feitelijk werd beëindigd.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding en dat de opdracht niet aan Tele2 mocht worden gegund zolang deze situatie bestond.

Conclusie

11/02844

mr. Keus

Zitting 15 juni 2012

Conclusie inzake

1) de Staat der Nederlanden

(hierna: de Staat)

eiser tot cassatie

2) Tele2 Nederland B.V.

(hierna: Tele2)

gevoegde partij aan de zijde van de Staat

tegen

KPN B.V.

(hierna: KPN)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat KPN als inschrijver op een door de Staat georganiseerde aanbesteding heeft mogen uitsluiten op de grond dat (achteraf) is gebleken dat KPN een door de OPTA vastgestelde overtreding van de OPTA-regelgeving heeft gepleegd. De zaak hangt samen met zaak 11/02861 (Tele2 tegen KPN), waarin ik heden eveneens concludeer.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 De Staat heeft in 2010 de openbare aanbestedingsprocedure Overheidstelecom 2010, Cluster Vast (hierna: OT2010, dan wel de opdracht) in gang gezet. Bij dit cluster gaat het om overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. OT2010 heeft grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijvingstermijn sloot op 30 juli 2010 om 12.00 uur. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

1.2 Voor zover van belang, vermeldt het Beschrijvend Document:

"4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING

4.1 Algemeen

De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).(2)

4.2 Toekomstige ontwikkelingen

Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

1.3 KPN en Tele2 waren "zittende leveranciers" op basis van raamovereenkomsten gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010.

1.4 Met het oog op de aanbesteding zijn onder andere de tarieven voor zogenaamde "WLR-nummerblokken" van substantiële betekenis. "WLR" staat voor "Wholesale Line Rental". In het Besluit marktanalyse vaste telefonie van 19 december 2008 (hierna: VT-besluit) is KPN onder meer een "Wholesale Line Rental"-verplichting opgelegd; dat is de wholesale-dienst waarmee KPN de aansluitingen op haar telefoonnetwerk beschikbaar stelt aan haar concurrenten. De verplichting houdt kort samengevat in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen en haar partnerondernemingen. Deze verplichting heeft mede betrekking op het proces van informatieverstrekking.

1.5 Tele2 heeft op 29 juli 2010 (om 14.46 uur) ingeschreven op de aanbesteding; KPN deed dat op 30 juli 2010 (om 11.34 uur).

1.6 Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) aan KPN bericht dat het voornemens is de opdracht aan KPN te gunnen, omdat haar inschrijving als de economisch meest voordelige is beoordeeld om reden dat de inschrijving voldoet aan de eisen van het Beschrijvend Document en de hoogste scores behaalde op zowel prijs als kwaliteit. Tele2 heeft daarop de Staat in kort geding gedagvaard om op 15 oktober 2010 voor de voorzieningenrechter te verschijnen. De behandeling ter zitting heeft niet plaatsgevonden.

1.7 Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding van de verplichtingen uit het VT-besluit door KPN in het kader van de onderhavige aanbesteding. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid.

1.8 Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA naar aanleiding van het verzoek een overtreding geconstateerd van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot het proces van informatieverstrekking aan KPN is opgelegd. Het verzoek tot het opleggen van een dwangsom is daarbij afgewezen, aangezien de overtreding (gestart op 27 juli 2010) reeds (op 24 september 2010) was beëindigd. Een definitief oordeel over de vraag of de aanbieding van KPN in het kader van OT2010 aan gedragsregel 5 voldoet, heeft de OPTA niet uitgesproken.

1.9 Vervolgens heeft het Ministerie KPN bij brief van 14 oktober 2010 de wens bericht bij zijn besluitvorming over de opdracht voornoemd besluit van de OPTA te kunnen betrekken, alsmede dat daarom is besloten de gunningsbeslissing in te trekken.

1.10 Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie KPN meegedeeld dat haar inschrijving op OT2010 terzijde wordt gelegd en dat het Ministerie om de navolgende redenen voornemens is de opdracht te gunnen aan Tele2. Onder aanhaling van paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document (zie hiervóór onder 1.2) acht het Ministerie duidelijk dat met regelgeving mede wordt gedoeld op besluiten van de OPTA ter waarborging van de mededinging op de telecommunicatiemarkt. Voorts vermeldt het Ministerie in zijn brief van 4 november 2010:

"In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLR-actietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is beëindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA.

Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."

1.11 KPN heeft tegen het hiervóór (onder 1.8) genoemde besluit van de OPTA op 17 november 2010 bezwaar gemaakt en bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van het besluit.

1.12 Op 20 december 2010 heeft de voorzitter van het CBb de door KPN gevraagde voorziening afgewezen.

1.13 Op 22 december 2010 heeft de OPTA een concept-besluit vastgesteld waarin de overige onderdelen (strijd met gedragsregels ND-1, ND-3 en ND-5) van het handhavingsverzoek van Tele2 aan de orde komen, met als dictum dat het handhavingsverzoek van Tele2 wordt afgewezen. Zowel KPN als Tele2 heeft daarop haar zienswijze gegeven.

1.14 Bij exploot van 19 november 2010 heeft KPN de Staat doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage. Na vermindering van eis heeft KPN gevorderd de Staat te bevelen het besluit om thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken, alsmede primair te bepalen dat het Cluster Vast van OT2010 aan geen ander dan KPN mag worden gegund, dan wel subsidiair de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist, hetzij door de OPTA op bezwaar, hetzij op het tegen een onverhoopt negatief uitvallende beslissing op bezwaar van de OPTA door KPN bij het CBb in te stellen beroep. Aan die vorderingen heeft KPN ten grondslag gelegd dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN (alsnog) terzijde te leggen en diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen onrechtmatig zijn. Volgens KPN heeft de door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan haar opgelegde non-discriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking geen invloed gehad op de mededinging/concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts vormt volgens KPN het terzijdeleggen van haar inschrijving wegens het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document beschreven eis betreffende de "vigerende regelgeving" het stellen van een nieuwe uitsluitingsgrond, waartegen het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht zich verzet. De Staat en Tele2, die als gevoegde partij aan de zijde van de Staat is toegelaten, hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden.

1.15 Bij vonnis van 11 januari 2011 heeft de voorzieningenrechter de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken, met compensatie van de proceskosten. In het bestreden arrest heeft het hof de overwegingen waarop die beslissing berust, als volgt samengevat:

"3. (...) De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot het besluit van 13 oktober 2010 gewezen op het beginsel van formele rechtskracht. Voor zover dat besluit onjuistheden zou bevatten gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Hij volgt niet de opvatting van de Staat en van Tele2 dat KPN niet heeft voldaan aan de in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document gestelde als uitsluitingsgrond op te vatten eis om als inschrijver te voldoen aan de vigerende regelgeving. De uitsluitingsgronden zijn limitatief vermeld in paragraaf 8.2 van bedoeld document en de eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voor zover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen had dit in laatstgenoemde paragraaf uitdrukkelijk opgenomen moeten worden, waarbij de voorzieningenrechter in het midden laat de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg staat. KPN behoefde dus in ieder geval niet te begrijpen dat deze eis door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Die eis mag dan ook niet als zodanig worden toegepast. De verweren van de Staat c.q. van Tele2 verwerpt de voorzieningenrechter. Aan het ter zitting van de voorzieningenrechter gedane beroep op de door KPN ingevulde en ondertekende "Eigen verklaring omstandigheden", zoals bedoeld in paragraaf 8.2.2, onder a, van het Beschrijvend Document, gaat de voorzieningenrechter voorbij. Er is geen sprake van het niet indienen van zo'n verklaring en het niet nakomen van een in die verklaring op zich genomen verplichting leidt niet tot uitsluiting, maar mogelijk tot schadeplichtigheid jegens de aanbestedende dienst c.q. de opdrachtgever. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding.

Hij acht niet uitgesloten dat door KPN in een cruciale fase van de aanbesteding de eerlijke concurrentie is verstoord en de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers ongelijke kansen hadden, zodat ten tijde van de inschrijvingen geen "level playing field" aanwezig was. Dit brengt mee dat de opdracht aan de hand van de huidige inschrijvingen ook niet rechtmatig aan KPN kan worden gegund. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding, maar een daarop gerichte vordering is niet bij de voorzieningenrechter ingesteld. Ook kan de beslissing over heraanbesteding worden uitgesteld, maar een verplichting daartoe is er niet. Er is geen grond voor een rechterlijk bevel om de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure af te wachten, aldus de voorzieningenrechter."

1.16 De Staat en Tele2 hebben ieder voor zich spoedappel tegen het vonnis van de voorzieningenrechter ingesteld. De Staat heeft elf grieven aangevoerd, Tele2 negen. KPN heeft in beide zaken de grieven bestreden en heeft harerzijds incidenteel appel ingesteld. De Staat en Tele2 hebben de incidentele grieven bestreden. Nadat partijen de zaak op 11 maart 2011 hadden doen bepleiten, heeft het hof op 12 april 2011 in beide zaken één arrest gewezen en bij dit arrest, voor zover dit de zaak tussen de Staat en KPN betreft (door het hof aangeduid als "zaak I"), het bestreden vonnis bekrachtigd en in het dictum na het eerste gedachtestreepje het navolgende tussengevoegd:

"- bepaalt dat indien de Staat het Cluster Vast in het kader van OT2010 wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN;".

Voorts heeft hof het in hoger beroep meer of anders door KPN gevorderde afgewezen, de Staat in de kosten van het hoger beroep veroordeeld en het arrest ten aanzien van die proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.17 Zowel de Staat als Tele2 heeft tijdig en regelmatig(3) beroep in cassatie tegen het arrest van het hof doen instellen. Ook in zaak 11/02861, die het cassatieberoep van Tele2 betreft, zal ik heden (afzonderlijk) concluderen. In de onderhavige zaak van de Staat tegen KPN is Tele2 als gevoegde partij aan de zijde van de Staat toegelaten. De Staat heeft van een schriftelijke toelichting afgezien, terwijl Tele2 en KPN hun respectieve standpunten schriftelijk hebben doen toelichten.

2. Latere ontwikkelingen

2.1 Zoals in de schriftelijke toelichtingen van mr. Tjon-En-Fa respectievelijk de mrs. Heering en Van den Eshof onder 4 respectievelijk 11-15 is uiteengezet en overigens uit recente rechterlijke uitspraken kenbaar is, hebben zich na het bestreden arrest en na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding belangrijke ontwikkelingen met betrekking tot de litigieuze aanbesteding voorgedaan. Die ontwikkelingen werpen ander licht op het belang van partijen bij de uitkomst van het onderhavige geding in cassatie.

2.2 Bij brief van 8 juli 2011 heeft het Ministerie aan Tele2 bericht dat de aanbesteder zijn voorlopige gunningsbeslissing van 4 november 2010 intrekt en voornemens is de opdracht alsnog aan KPN te gunnen; aan deze brief ging een door de Staat en KPN op 5 juli 2011 gesloten vaststellingsovereenkomst vooraf(4).

2.3 De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft op vordering van Tele2 bij vonnis van 28 september 2011(5) de Staat bevolen (i) zijn voornemen om de opdracht thans aan KPN te gunnen in te trekken en (ii) tot heraanbesteding over te gaan indien hij de opdracht in de markt wil zetten vóórdat onherroepelijk op de bezwaren tegen het eerste deelbesluit van de OPTA (dat van 13 oktober 2010; zie hiervóór onder 1.8) en tegen het tweede deelbesluit van de OPTA (dat inmiddels op 1 juli 2011 was genomen en waarbij de OPTA had vastgesteld dat KPN ook de transparantieverplichting zoals vervat in het VT-besluit had geschonden) is beslist.

2.4 Bij besluit van 16 december 2011 heeft de OPTA KPN (onder gegrondverklaring van het bezwaar van Tele2 tegen het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, voor zover de OPTA daarbij het verzoek van Tele2 om handhavend tegen de overtreding door KPN van de op haar rustende non-discriminatieverplichting op te treden, had afgewezen) alsnog de last onder dwangsom opgelegd haar bieding van 30 juli 2010 in het kader van de aanbesteding van vaste telefoniediensten door de Staat onder de naam OT2010 in te trekken. Bij uitspraak van 6 februari 2012(6) heeft de voorzieningenrechter van het CBb het verzoek van KPN om een voorlopige voorziening ter zake afgewezen.

2.5 Bij arrest van 10 april 2012(7) heeft het hof 's-Gravenhage het hiervóór (onder 2.3) genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage vernietigd. Daarbij nam het hof onder meer in aanmerking dat KPN bij akte had gesteld dat zij als gevolg van de haar opgelegde last onder dwangsom en de weigering door de voorzieningenrechter van het CBb van de door haar gevorderde voorziening ervoor had gekozen "de geldigheid van haar inschrijving niet verder meer te verlengen", en dat KPN haar principale appel had ingetrokken. Voorts betrok het hof in zijn oordeel dat de Staat bij akte had aangevoerd dat hij van KPN een brief had gekregen waarin KPN stelt haar inschrijving in te trekken, en dat hij inmiddels had besloten zijn eerdere beslissing tot het gunnen van de opdracht aan KPN in te trekken en die opdracht (alsnog) aan Tele2 te gunnen. Nu Tele2 haar oorspronkelijke vorderingen tegen de toewijzing waarvan het principale appel van de Staat zich richtte, had ingetrokken, trof dit appel volgens het hof doel en heeft het hof om die reden het bestreden vonnis vernietigd. Het incidentele appel van Tele2, dat nog slechts de beperkte vordering betrof "dat het uw Hof behage bij arrest (...) de grieven van de Staat (...) te verwerpen en het vonnis (...) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende (...) te bepalen dat de Opdracht aan geen ander dan aan Tele2 wordt gegund, (...) althans - subsidiair - zodanige voorziening te treffen als passend wordt geacht in het licht van de stellingen en bovenstaande vordering van Tele2 (waaronder begrepen een oordeel dat de Opdracht thans rechtmatig aan Tele2 kan worden gegund (...))", is door het hof bij gebrek aan belang verworpen, nu de Staat voornemens is de opdracht thans aan Tele2 te gunnen, en niet is gesteld of gebleken dat andere belanghebbenden daartegen in kort geding zijn opgekomen.

2.6 Aan de website van OT2010(8) ontleen ik het navolgende persbericht van 18 april 2012:

"Staat gunt cluster Vast aan Tele2

18 april 2012 | Algemeen

Op dinsdag 10 april jl. heeft het gerechtshof van Den Haag uitspraak gedaan in het hoger beroep rond het cluster Vast. Op basis van die uitspraak zal de Staat de opdracht voor het cluster Vast definitief gunnen aan Tele2. De ondertekening van het contract met Tele2 zal naar verwachting op korte termijn plaatsvinden."

2.7 Bij de gegeven stand van zaken zie ik geen ander belang bij het cassatieberoep van de Staat dan aantasting van de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling. Met de intrekking van de inschrijving van KPN, wat daarvan overigens zij, is de grondslag aan de discussie over het terzijde leggen van die inschrijving en het mogelijk in die inschrijving gelegen obstakel voor een gunning van de opdracht aan Tele2 komen te ontvallen. Voorts vloeit uit de laatste uitspraak van de voorzieningenrechter, te weten het arrest van het hof 's-Gravenhage van 10 april 2012, voort dat evenmin nog sprake is van een verplichting tot heraanbesteding, vooraleer de Staat de opdracht (aan Tele2) kan gunnen. Bij dat arrest werd immers de vernietiging uitgesproken van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 september 2011, dat tot een heraanbesteding verplichtte, althans in het geval dat de Staat de opdracht zou willen gunnen voordat definitief op de bezwaren tegen de beide deelbesluiten van de OPTA zou zijn beslist (en waarbij de voorzieningenrechter de Staat overigens al had bevolen het op dat moment bestaande voornemen de opdracht alsnog aan KPN te gunnen, in te trekken). Het is met het oog op dat resterende (kosten)belang dat ik de cassatieklachten van de Staat niettemin bespreek.

3. Inleiding

3.1 De feiten die aan het onderhavige geschil ten grondslag liggen, zijn in een recente noot bij een uitspraak van het CBb als volgt kort samengevat(9):

"Op verzoek van KPN's retailafdeling heeft KPN ten behoeve van de aanbesteding OT2010 een actietarief geïntroduceerd voor het gebruik van het KPN-netwerk ("WLR-tarief"). Dit tarief brengt KPN ook in rekening aan andere aanbieders van vaste telefonie die voor hun diensten gebruik moeten maken van het KPN-netwerk, zoals TELE2. Het actietarief werd op 27 juli 2010 aan KPN retail bekendgemaakt. Op 30 juli om 11.00 uur werden het actietarief en een deel van de voorwaarden via een e-mailnieuwsbrief ook aan andere telefonieaanbieders, waaronder TELE2, bekendgemaakt. KPN heeft het actietarief betrokken in haar inschrijving voor OT2010, die zij op 30 juli 2010 om 11.34 uur deed. TELE2 heeft het actietarief door de late bekendmaking niet in haar inschrijving van 29 juli 2010 kunnen betrekken. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken heeft in augustus 2010 bericht voornemens te zijn de opdracht aan KPN te gunnen omdat haar inschrijving de economisch meest voordelige was."

Dat KPN het bedoelde actietarief daadwerkelijk in haar inschrijving heeft betrokken, in die zin dat zij de daarin geoffreerde prijs op dat actietarief heeft gebaseerd, ligt in elk geval niet ten grondslag aan het litigieuze besluit van 4 november 2010(10). Daaraan ontleen ik de navolgende passage:

"Uitsluitend ten overvloede wijzen wij nog op het volgende. Als gezegd moeten wij er vanuit gaan dat de gezonde concurrentie niet is gewaarborgd bij schending van een door OPTA opgelegde verplichting. In dit geval laat zich bovendien niet uitsluiten dat de schending door KPN van de non-discriminatieverplichting heeft geleid tot verstoring van de concurrentie. Hierbij is relevant dat KPN heeft erkend dat zij in haar interne proces voorafgaand aan de inschrijving op Cluster Vast berekeningen heeft uitgevoerd met de WLR-kortingsregeling. Uit het besluit van OPTA kan worden opgemaakt dat dit op 28 juli 2010 heeft plaatsgevonden en daarmee voordat deze kortingsregeling aan andere (externe) wholesaleafnemers bekend was gemaakt. Dat betekent ook dat KPN op het moment dat zij haar inschrijving indiende wist van de WLR-kortingsregeling, terwijl andere marktpartijen dat op zijn vroegst konden weten één uur voordat de inschrijvingstermijn sloot (en dan alleen nog als zij toevallig de website van KPN zouden bezoeken). Niet alleen is daarmee andere inschrijvers de mogelijkheid ontnomen om de WLR kortingsregeling in hun inschrijvingen mee te nemen, terwijl KPN wel de mogelijkheid had dat te doen, wat de andere inschrijvers niet konden weten. Bovendien had KPN Retail de wetenschap dat haar concurrenten de WLR kortingsregeling niet in hun inschrijving konden meenemen."

3.2 Kort nadat de OPTA de handelwijze van KPN had gekwalificeerd als een overtreding van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot het proces van informatieverstrekking aan haar is opgelegd, heeft het Ministerie zijn voornemen om de opdracht aan KPN te gunnen, ingetrokken. Het Ministerie deed dat (in zijn brief van 4 november 2010; zie hiervóór onder 1.10) in bewoordingen die geen andere conclusie toelaten dan dat die intrekking berustte op de gedachte dat, door deze overtreding te plegen, "KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving" en dat "(h)et niet voldoen aan deze eis (...) met zich (brengt) dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen." De inschrijving van KPN werd terzijde gelegd, niet omdat aan die inschrijving iets mankeerde, maar omdat de inschrijver iets had gedaan waardoor hij volgens het Beschrijvend Document niet voor gunning van de opdracht in aanmerking kwam. In dit verband wijs ik erop dat de brief van 4 november 2010 nadrukkelijk onderscheidt tussen de plicht van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen en de verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet voldoen ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen"). Volgens het Ministerie was de eerste plicht (die van de inschrijver) geschonden, met als gevolg dat KPN als inschrijver van gunning van de opdracht was uitgesloten.

3.3 Het Europese aanbestedingsrecht kent zogenaamde uitsluitingsgronden. Dat zijn gronden die de aanbieder betreffen en diens uitsluiting van deelneming aan aanbestedingen in het algemeen kunnen rechtvaardigen(11). De uitsluitingsgronden zijn in Richtlijn 2004/18/EG(12) geregeld onder de kop "Kwalitatieve selectiecriteria" (art. 45-52). Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden. Art. 45 lid 1 bevat de dwingende uitsluitingsgronden ("wordt uitgesloten"). Art. 45 lid 2 bevat de facultatieve uitsluitingsgronden ("kan worden uitgesloten"). In beide bepalingen is opgenomen dat "(d)e lidstaten (...) overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid (bepalen)". De dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden zijn vrijwel woordelijk overgenomen in art. 45 Bao. In het onderhavige geval zouden vooral de uitsluitingsgronden van art. 45 lid 3, aanhef en onder c) en d), van belang kunnen zijn:

"3. Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer:

(...)

c. jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;

d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken.

(...)"

3.4 De OPTA heeft weliswaar een overtreding vastgesteld van de op KPN rustende non-discriminatieverplichting, maar daargelaten of een dergelijke overtreding een "delict"(13) in de zin van de geciteerde bepaling oplevert (overtreding van voorschriften van de OPTA als die welke in de onderhavige zaak aan de orde zijn en op hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet berusten, worden bestuursrechtelijk gesanctioneerd en kunnen tot een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom leiden; zie in het bijzonder hoofdstuk 15 Telecommunicatiewet), is van vaststelling daarvan bij een rechterlijke uitspraak (ten gronde) met kracht van gewijsde(14) niet gebleken, en was daarvan in elk geval geen sprake op het moment dat de Staat (op 4 november 2010) tot uitsluiting van KPN besloot: de voorzieningenrechter van het CBb heeft eerst op 20 december 2010 in kort geding ten nadele van KPN beslist door het verzoek tot schorsing van het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010 af te wijzen.

3.5 De eis van een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde geldt niet voor de uitsluitingsgrond, in het hiervóór (onder 3.3) weergegeven citaat opgenomen onder d. Het begrip "ernstige fout" is niet nader gedefinieerd. Aanbestedende diensten zijn vrij daaraan zelf invulling te geven(15). Voor aanbestedingen door de Rijksoverheid in de BIBOB-sectoren is die invulling gegeven in de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren(16). Volgens art. 6, aanhef en onder e, van deze regels geldt in elk geval als ernstige fout "het opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet". Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys betogen echter, mede onder verwijzing naar punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG(17), dat de onderlinge samenhang van de in art. 45 lid 3 Bao opgenomen gronden sub c) en sub d) eraan in de weg staat dat een enkele veroordeling door de NMa waartegen nog beroep openstaat of aanhangig is, als uitsluitingsgrond wordt gehanteerd, daar waar voor de toepassing van de uitsluitingsgrond sub c) een in kracht van gewijsde gegaan strafrechtelijk vonnis is vereist(18). Wat er van dit alles zij, van een (door de OPTA oplegde) boete of last onder dwangsom was ten tijde van de litigieuze uitsluiting geen sprake.

3.6 De opsomming van uitsluitingsgronden in Richtlijn 2004/18/EG (en in het Bao) is uitputtend. Lidstaten mogen geen andere uitsluitingsgronden vaststellen dan de in de Richtlijn genoemde(19). Dit uitgangspunt van een limitatieve opsomming is echter gerelativeerd in het Michaniki-arrest(20). Daarin overwoog het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (inmiddels: van de Europese Unie, hierna: HvJ EG/EU) met betrekking tot art. 24 lid 1 Richtlijn 93/37/EEG(21) (de "voorganger" van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG):

"42. Met de Raad van de Europese Unie moet dienaangaande erop worden gewezen dat de aanpak van de gemeenschapswetgever erin bestond om enkel uitsluitingsgronden op te nemen die waren gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiële vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken.

43. In die omstandigheden moet art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus worden opgevat dat daarin limitatief de gronden worden opgesomd waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten. Dit artikel staat derhalve eraan in de weg dat de lidstaten of de aanbestedende diensten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake de professionele bekwaamheid (...).

44. De limitatieve opsomming in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 sluit evenwel niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden (...).

45. Deze beginselen, die onder meer betekenen dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (...), vormen namelijk de grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (...), en de plicht van de aanbestedende diensten om de eerbiediging daarvan te verzekeren beantwoordt aan de hoofddoelstelling van die richtlijnen (...).

46. Art. 6, lid 6, van Richtlijn 93/37 preciseert voorts dat de aanbestedende diensten ervoor zorgen dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.

47. Hieruit volgt dat een lidstaat, naast de in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen.

48. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is (...), mogen dergelijke maatregelen evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (...).

49. Gelet op hetgeen voorafgaat, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken."

3.7 Om verschillende redenen is onzeker of in het onderhavige geval, waarin KPN, naar vaststelling van de OPTA, een op haar rustende non-discriminatieverplichting heeft geschonden, de door het HvJ EG/EU geopende mogelijkheid van "andere uitsluitingsmaatregelen" ruimte laat KPN op die grond als inschrijver uit te sluiten.

3.8 In de eerste plaats geldt het limitatieve karakter van de opsomming in de Richtlijn onverkort voor wat het HvJ EG/EU in het hierboven geciteerde punt 42 van het Michaniki-arrest heeft aangeduid als uitsluitingsgronden, "gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiële vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken". Ruimte bestaat slechts voor andere uitsluitingsmaatregelen "waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen". Gelet op die formulering (en gelet op het feit dat het Michaniki-arrest een preventieve en categorische uitsluiting betrof van in de media-sector werkzame personen en nauw aan zulke personen gelieerde derden van overheidsaanbestedingen(22)) spreken Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys in verband met de "andere uitsluitingsmaatregelen" mijns inziens terecht van "maatregelen (...) met een voorzorgskarakter"(23). Nog daargelaten dat, waar het HvJ EG/EU in punt 44 spreekt van een "bevoegdheid van de lidstaten(...) om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen", bovendien de vraag rijst of het formuleren van "andere uitsluitingsgronden" niet aan de nationale regelgever is voorbehouden (en daarom aan een individuele aanbestedende dienst niet vrijstaat)(24), meen ik dat de litigieuze uitsluiting veeleer verband houdt met de limitatief in de Richtlijn opgesomde uitsluitingsgronden dan met de daarbuiten toegelaten uitsluitingsgronden met een voorzorgskarakter. Uitsluiting van KPN vanwege de door haar gepleegde overtreding van de op haar rustende non-discriminatieverplichting is immers, evenals de limitatief opgesomde uitsluitingsgronden, gebaseerd op de objectieve vaststelling van een specifieke gedraging van KPN, die, zo zou men kunnen zeggen, afbreuk heeft gedaan aan haar professionele rechtschapenheid. In die zin is er een zeker verband met de uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG, met name die onder c) en d):

"c) jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;

d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;"

De litigieuze uitsluiting is zozeer verwant aan de in de Richtlijn opgesomde uitsluitingsgronden, dat zij zich naar mijn mening niet (als een wezenlijk daarvan verschillende voorzorgsmaatregel) aan het limitatieve karakter van die opsomming kan onttrekken.

3.9 In de tweede plaats stelt het HvJ EG/EU de eis dat "andere uitsluitingsmaatregelen" niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om het daarmee nagestreefde doel (kort gezegd de inachtneming van de beginselen van gelijkheid en transparantie) te bereiken. Door de overtreding van KPN deed zich de situatie voor dat slechts de inschrijving van KPN berustte of althans kon berusten op het toepasselijke (lagere) WLR-actietarief en de inschrijvingen van haar concurrenten niet, doordat het (lagere) WLR-actietarief niet tijdig en adequaat aan die concurrenten was bekendgemaakt. Men kan zich afvragen of uitsluiting van KPN geschikt en noodzakelijk was om alsnog een gelijke behandeling van de inschrijvers te bewerkstelligen. Uitsluiting van KPN zou in die zin tot een gelijke behandeling van de overblijvende inschrijvers leiden dat deze (zonder onderscheid) hun inschrijvingen op een te hoog WLR-tarief (in plaats van op het toepasselijke en lagere WLR-actietarief) zouden hebben gebaseerd. Een na te streven gelijkheid van de overblijvende inschrijvers, in die zin dat zij hun inschrijvingen aan het in werkelijkheid geldende en lagere tarief hadden kunnen aanpassen, had mijns inziens meer voor de hand gelegen. Dat geldt ook vanuit het perspectief van de aanbestedende dienst, die na uitsluiting van KPN de opdracht immers diende te gunnen op basis van inschrijvingen waarvan vaststond dat zij op een te hoge inschatting van de WLR-kosten waren gegrond(25). Ten slotte lag een heraanbesteding ook daarom meer in de rede, omdat gelijkheid niet alleen jegens de overblijvende inschrijvers, maar ook jegens potentiële inschrijvers dient te worden betracht. Bij voorbaat kan immers niet worden uitgesloten dat gegadigden die van inschrijving hebben afgezien, mogelijk wel zouden hebben ingeschreven, als zij tijdig van de gelding van het lagere WLR-actietarief op de hoogte zouden zijn geweest(26).

3.10 In de derde plaats is van belang dat, als in het onderhavige geval een "andere uitsluitingsgrond" al toelaatbaar was, een dergelijke uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk had moeten zijn "geactiveerd" door opname in de regelgeving en in de aanbestedingsstukken, of althans uitsluitend in de aanbestedingsstukken, aangenomen al dat het individuele aanbestedende diensten vrijstaat om zelf "andere uitsluitingsgronden" zoals bedoeld in het Michaniki-arrest te formuleren(27). Overigens zullen ook de facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 onder c en d Bao in de aanbestedingsstukken moeten zijn opgenomen, als de aanbestedende dienst die gronden op de aanbesteding van toepassing wil laten zijn. Het facultatieve karakter van deze uitsluitingsgronden houdt mijns inziens niet in dat een aanbestedende dienst in voorkomend geval achteraf ervoor kan kiezen die uitsluitingsgronden wel of niet toe te passen zonder deze op voorhand van toepassing te hebben verklaard. Het facultatieve karakter van deze uitsluitingsgronden houdt in dat de aanbestedende dienst ervoor kan kiezen die gronden wel of niet van toepassing te verklaren, aan welke keuze de aanbestedende dienst vervolgens echter is gebonden(28).

3.11 Hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document luidt als volgt:

"4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING

4.1 Algemeen

De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).(29)

4.2 Toekomstige ontwikkelingen

Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-overeenkomsten geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

Uit het gestelde onder 4.1 kan niet worden gelezen dat, als KPN niet aan de op haar rustende non-discriminatieverplichting zou voldoen, zulks zou gelden, hetzij als één van de in art. 45 lid 3 Bao genoemde gronden voor uitsluiting (in het bijzonder als "ernstige fout"(30)), hetzij als een "andere" grond voor uitsluiting, zoals bedoeld in het Michaniki-arrest. Dat, zoals onder 4.1 vermeld, het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver aan de vigerende regelgeving te voldoen, is (vanzelfsprekend) juist, maar maakt het voorgaande niet anders. Dat, zoals voorts onder 4.1 vermeld, een inschrijving die niet aan de geldende regelgeving voldoet, niet geldig is, heeft niets van doen met een uitsluiting van de inschrijver, waarvan in casu sprake was (zie de brief van het Ministerie van 4 november 2010: ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen" en "Het niet voldoen aan deze eis (de verplichting voor KPN zich te houden aan de geldende regelgeving; LK) brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."). Het gestelde onder 4.2 betreft, zoals het tussenkopje vermeldt, slechts toekomstige ontwikkelingen en kan al om die reden geen grond bieden een inschrijver van de aanbesteding uit te sluiten.

3.12 In paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document zijn de "Minimumeisen (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen)" opgenomen. De paragraaf omvat een korte inleiding en zeven onderdelen, aangeduid met de letters a-g. De inleiding luidt als volgt:

"Hieronder staan de minimum selectie-eisen voor de Inschrijver beschreven. De Inschrijver dient alle gegevens volledig en juist aan te leveren. Voor de verklaringen/bewijsstukken geldt dat indien ze niet aangeleverd (kunnen) worden of niet recent zijn, dit een reden is om de Inschrijving van de Inschrijver af te wijzen. (...)"

Onderdeel a ("Verklaring artikel 45 Bao") verlangt invulling van een "Eigen verklaring omstandigheden":

"De Inschrijver dient de in Bijlage E, Formulier II: "Eigen verklaring omstandigheden" in te vullen en te ondertekenen. Indien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert zoals onder één of meerdere van de punten in deze verklaring, wordt de ingediende Inschrijving door de Aanbesteder afgewezen. De Aanbesteder behoudt zich het recht voor om in een latere fase alsnog te verzoeken binnen 10 kalenderdagen officiële bewijsstukken/verklaringen te overleggen. Indien deze bewijsstukken niet overeenkomen met hetgeen in deze verklaring wordt verklaard, dan wordt de betreffende Inschrijver uitgesloten van de gunning zonder enig recht op vergoeding van welke kosten dan ook."

Deze verklaring houdt onder andere het volgende in:

"Inschrijver is verplicht:

(...)

- zich in het algemeen te onthouden van elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije of eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure."

Het geciteerde onderdeel a van paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document en de geciteerde passage uit de tekst van Formulier II ("Eigen verklaring omstandigheden")(31) laten zich mijns inziens niet zonder meer met elkaar in verband brengen. De Eigen verklaring omstandigheden is aldus opgebouwd dat de inschrijver (i) onder punt 1 ("1. met betrekking tot geheimhouding/publiciteit en taal") verplichtingen op zich neemt met betrekking tot geheimhouding van in het kader van de aanbesteding verkregen informatie en het niet geven van publiciteit aan het project en zich akkoord verklaart met de Nederlandse taal als voertaal, (ii) onder 2 ("2. met betrekking tot artikel 45 lid 1, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)"), 3 ("3. met betrekking tot artikel 45 lid 3, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)") en 4 ("4. met betrekking tot artikel 6 van de Beleidsregel Integriteit en uitsluitingen bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren") verklaart - kort gezegd - dat zich bepaalde omstandigheden niet voordoen, waarna (iii) een niet afzonderlijk genummerd tekstdeel volgt, volgens welk tekstdeel "(d)e inschrijver is verplicht" zich - kort gezegd - van een vijftal gedragingen te onthouden, waaronder "elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije en eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure". Het ligt, gelet op de opbouw van de "Eigen verklaring omstandigheden", voor de hand de mededeling in het Beschrijvend Document dat, "(i)ndien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert zoals onder één of meerdere van de punten in deze verklaring, (...) de ingediende Inschrijving door de Aanbesteder (wordt) afgewezen", in verband te brengen met het "verklarende" gedeelte van het formulier, te weten de punten 2, 3 en 4 daarvan, in de opschriften waarvan ook uitdrukkelijk wordt verwezen naar de bepalingen van het Bao en de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren, waarin de uitsluitingsgronden regeling hebben gevonden. Het tekstgedeelte dat aanvangt met "Inschrijver is verplicht" bevat geen omschrijving van omstandigheden, maar een omschrijving van een verplichting van de inschrijver zich van bepaalde gedragingen te onthouden. Anders dan de Staat in zijn appeldagvaarding onder 3.14 lijkt te verdedigen, kan een schending van die verplichting ten slotte evenmin als het afleggen van een onjuiste verklaring worden aangemerkt. Nog daargelaten of het afleggen van een onjuiste verklaring aan het niet-afleggen van de verlangde verklaring kan worden gelijkgesteld (volgens de inleiding van paragraaf 8.2.2 volgt uitsluiting van de inschrijver als de verklaring niet wordt aangeleverd), blijft de verklaring dat op de inschrijver een bepaalde verplichting rust, immers juist, ook in het geval dat de inschrijver zich feitelijk niet naar die verplichting gedraagt.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 De Staat heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat onder A een inleiding en onder B een viertal (hierna ook als onderdelen aan te duiden) klachten (1.1-1.4), waarvan de klachten 1.1-1.3 in verschillende subklachten uiteenvallen.

4.2 Blijkens het gestelde onder 1 zijn de klachten in het bijzonder gericht tegen de rov. 7.2-7.6, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"7.2 In de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) is geregeld dat op het moment waarop de betrokken inschrijvers door de aanbestedende dienst in kennis gesteld worden van de gunningsbeslissing, zij ook alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Een samenvattende beschrijving van de relevante redenen is daartoe onvoldoende. De gunningsbeslissing dient transparant te worden gemotiveerd. In artikel 6 van de Wira is dit aldus tot uitdrukking gebracht dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing. Dit brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Een reden om niet aan dit beginsel de hand te houden is niet aangevoerd.

7.3 Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen voor de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de eerste alinea van paragraaf 4.1 is bepaald, in combinatie met het bepaalde in paragraaf 4.2, van hoofdstuk 4. 'Invloed veranderende wet- en Regelgeving' van het Beschrijvend Document. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen wijzigen en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in zijn rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis. (De in deze brief ten overvloede genoemde omstandigheden bieden evenmin aanknopingspunten om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te verbinden.)

Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen. Mede in aanmerking genomen hetgeen in rechtsoverweging 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht acht het hof onjuist. Daarbij laat het hof in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is.

7.4 Ten overvloede merkt het hof op dat een en ander onverlet laat de sanctiemogelijkheden die de OPTA onder de gegeven omstandigheden ter beschikking staan en de in dat kader geboden rechtsbescherming.

7.5 De slotsom is dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen niet in rechte in stand kan blijven.

7.6 De door de Staat aangevoerde grieven 1 tot en met 8 falen op grond van het vorenoverwogene. Grief 9 van de Staat miskent dat, wat er van zij of door de handelwijze van KPN (volgens de OPTA discriminatoire bekendmaking) in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers en of dit een schending betreft van een van de pijlers van het aanbestedingsrecht, de sanctie daarop in het onderhavige geval niet de uitsluiting (de terzijdelegging) kan zijn.

7.7 De door Tele2 aangevoerde grieven I tot en met IX, eerste onderdeel, falen eveneens op grond van het vorenoverwogene. In dit verband overweegt het hof nog dat de omstandigheid dat KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht moet worden aangemerkt, dit niet anders maakt.

7.8 KPN verbindt aan de hiervoor in rechtsoverweging 7.6 bedoelde slotsom de gevolgtrekking dat haar vordering wat betreft het primaire onderdeel moet worden toegewezen. Het hof volgt dit slechts in zoverre dat, indien de Staat in het kader van OT2010 de onderhavige overheidsopdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal (kunnen) doen dan aan KPN. In zoverre slagen de in het incidentele beroep in beide zaken naar voren gebrachte grieven van KPN. Het hof laat in het midden of de Staat in het onderhavige geval tot heraanbesteding mag overgaan, omdat partijen daarover geen standpunt hebben ingenomen en dit geen onderdeel vormt van de rechtsstrijd. Het in grief 10 van de Staat tot uitdrukking gebrachte standpunt dat er geen enkele grond is om niet tot gunning aan Tele2 te mogen overgaan verwerpt het hof op grond van het vorenoverwogene. Evenzo verwerpt het hof het in grief IX op de overige onderdelen door Tele2 naar voren gebrachte.

8. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd en deels aangevuld."

4.3 Onderdeel 1.1 bestrijdt het kennelijke oordeel van het hof dat voor een uitsluiting van gunning van de opdracht c.q. een terzijdelegging van de inschrijving (steeds) noodzakelijk is dat in de aanbestedingsdocumenten voor het geval van overtreding van OPTA-regelgeving een expliciete uitsluitingsgrond is opgenomen en daarin tevens uitdrukkelijk is vermeld dat op overtreding van deze regelgeving de sanctie staat van uitsluiting van gunning van de opdracht c.q. terzijdelegging van de inschrijving, en dat uit de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht niet volgt dat op schending van OPTA-regels zonder meer (ook zonder expliciete uitsluitingsgrond in de aanbestedingsdocumenten) uitsluiting moet volgen. Het onderdeel benadrukt in dit verband onder meer dat in cassatie tot uitgangspunt moet dienen dat rechtens vaststaat dat door de handelwijze van KPN in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat-)inschrijvers. Volgens het onderdeel is het bestreden oordeel rechtens onjuist om de in onderdeel 1.1.1 uitgewerkte redenen, of ontbeert het althans een voldoende (begrijpelijke) motivering om redenen die worden uitgewerkt in onderdeel 1.1.2.

4.4 Volgens onderdeel 1.1.1 behoeft bij schendingen van het "level playing field" niet (steeds) een specifieke grondslag in de aanbestedingsdocumenten te worden aangewezen waarop de uitsluiting of de terzijdelegging zou moeten worden gegrond. Het onderdeel betoogt dat er een veelheid aan schendingen denkbaar is die zich niet vooraf uitputtend laten beschrijven en dat het beginsel van gelijke behandeling een aanbesteder gebiedt in te grijpen indien is vastgesteld dat - zoals hier - een inschrijver (KPN) zichzelf een onrechtmatige voorsprong heeft gegeven, althans haar concurrenten onrechtmatig op afstand heeft gezet. Onder omstandigheden (zoals hier aan de orde) kan een schending van een (fundamenteel) beginsel van aanbestedingsrecht zeer wel een voldoende grond vormen voor uitsluiting van een gegadigde en/of de terzijdelegging van zijn inschrijving, ook zonder een expliciet daarvoor geschreven bepaling in de aanbestedingsdocumenten. Een andersluidende opvatting zou zich, nog steeds volgens het onderdeel, niet of slecht verdragen met de praktijknoodzaak om per concreet geval te kunnen acteren, en dat op een proportionele wijze al naar gelang de aard en de gevolgen van de schending. Het zou helderziendheid van de aanbestedende diensten vereisen om alle denkbare schendingen - en dat zijn er vele - steeds vooraf en limitatief in de aanbestedingsdocumenten te beschrijven met een daaraan - bij wege van automatisme - op voorhand te koppelen sanctie. Het onderdeel besluit met de klacht dat, als het hof dit heeft miskend, zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

4.5 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór (in het bijzonder onder 3.10) al aan de orde kwam, meen ik dat een uitsluitingsgrond (voor zover hij überhaupt al toelaatbaar is) in de aanbestedingsdocumenten moet zijn verankerd, vooraleer hij door de aanbesteder kan worden toegepast. Ook het alternatieve karakter van de uitsluitingsgronden in art. 45 lid 3 Bao mag in dit verband niet worden misverstaan; dat facultatieve karakter heeft mijns inziens betrekking op de mogelijkheid die uitsluitingsgronden (door opname daarvan in de aanbestedingsdocumenten) op de aanbesteding van toepassing te verklaren, en niet op een bevoegdheid om, zonder grondslag in de aanbestedingsstukken en naar aanleiding van gerezen incidenten in een aanbesteding, die gronden (naar discretie van de aanbesteder) wel of niet te hanteren. Is de keuze voor toepasselijkheid van een bepaalde uitsluitingsgrond eenmaal gemaakt, dan zal de aanbestedende dienst die uitsluitingsgrond in voorkomend geval ook moeten hanteren; een discretionaire toepassing daarvan wordt door Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys mijns inziens terecht als in strijd met het gelijkheidsbeginsel beschouwd(32). Ook aan het Michaniki-arrest(33) kan niet worden ontleend dat de daarin bedoelde (buiten de limitatieve opsomming van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG vallende, maar desalniettemin toegelaten) uitsluitingsgronden, zonder in de aanbestedingsdocumenten te zijn verankerd, naar aanleiding van incidenten (en naar discretie van de aanbestedende dienst) in de aanbestedingsprocedure zouden kunnen worden ingezet. Het verdient opmerking dat het HvJ EG/EU in punt 44 van dat arrest heeft gesproken van "de bevoegdheid van de lidstaten (...) om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen" en in punt 47 van uitsluitingsmaatregelen die een lidstaat mag vaststellen om te waarborgen dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen. Voorts kwam al aan de orde dat het HvJ EG/EU daarbij maatregelen met een voorzorgskarakter op het oog heeft; zie hiervóór onder 3.8. Dit alles wijst niet op een bevoegdheid van aanbestedende diensten om bij wijze van reactie op incidenten in de aanbestedingsprocedure en zonder uitdrukkelijke uitsluitingsgrond in de regelgeving en de aanbestedingsdocumenten tot uitsluiting van een inschrijver over te gaan.

Anders dan het onderdeel suggereert, leidt de bestreden opvatting overigens niet tot de noodzaak alle (ook onvoorzienbare) incidenten die tot een uitsluiting van een inschrijver aanleiding zouden moeten (kunnen) geven, tot in detail en uitputtend te beschrijven. Het onderdeel zelf vat de in aanmerking komende gevallen reeds aldus samen dat het zou moeten gaan om een schending van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht (zoals het gelijkheidsbeginsel) die heeft geleid of heeft kunnen leiden tot een verstoring van een eerlijke concurrentie en/of tot ongelijke kansen voor de (adspirant-)inschrijvers. Overigens was de mogelijkheid van een dergelijke schending voor de Staat niet onvoorzien; zo drukte de Staat reeds in het formulier "Eigen verklaring omstandigheden" de inschrijvers op het hart dat zij verplicht zijn "zich in het algemeen te onthouden van elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije of eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure". De Staat had de mogelijkheid van een dergelijke schending wel voorzien, maar daarvan geen uitsluitingsgrond gemaakt.

Overigens verdient het aandacht dat, anders dan het onderdeel suggereert, uitsluiting niet het enige (en ook niet altijd het meest geschikte) instrument is om in te grijpen na een door schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht verstoorde aanbestedingsprocedure. Veelal zal na een dergelijke (gemankeerde) aanbesteding een heraanbesteding een (beter) alternatief zijn.

Ten slotte wijs ik erop dat de Staat belang bij de klacht van het onderdeel mist, als ervan zou moeten worden uitgegaan dat het Michaniki-arrest überhaupt niet toelaat tot uitsluiting over te gaan op grond van de door de OPTA geconstateerde overtreding, onder meer omdat deze is gelegen op het gebied van specifieke gedragingen van de inschrijver waarvoor de limitatieve opsomming van uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG (c.q. art. 45 lid 3 Bao) geldt (zie hiervóór onder 3.7-3.9).

4.6 Onderdeel 1.1.2 betoogt dat, indien en voor zover zou moeten worden aangenomen dat (ook onder omstandigheden als de onderhavige) terzijdelegging van een inschrijving uitsluitend op grond van schending van beginselen van aanbestedingsrecht niet mogelijk is en dat daarnaast tevens schending van een specifieke verplichting moet kunnen worden aangewezen, geldt dat daarvan in dit geval eveneens sprake is. De OPTA-regels leggen immers specifieke verplichtingen op en daarnaast is vastgesteld dat het level playing field in de aanbesteding op significante wijze is verstoord. Aan dit oordeel was het hof gebonden, aldus de klacht; de uitsluiting van de inschrijving heeft daarmee een concrete (en dus ook voorspelbare) wettelijke basis, zodat nadere regulering in aanbestedingsdocumenten overbodig is.

4.7 Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Uitsluiting kan volgens de bestreden opvatting van het hof slechts plaatsvinden op grond van een toegelaten en op de aanbesteding van toepassing verklaarde uitsluitingsgrond. Naar het oordeel van het hof heeft het aan een dergelijke grond ontbroken. Dat de OPTA heeft geconstateerd dat KPN de OPTA-regelgeving heeft geschonden hetgeen het level playing field in de aanbesteding op significante wijze heeft verstoord, doet aan het ontbreken van een daarop toegesneden uitsluitingsgrond niet af.

4.8 Onderdeel 1.1.3 klaagt dat de Staat niet, anders dan zou kunnen volgen uit het slot van rov. 7.3, heeft gesteld dat "in zijn algemeenheid" uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. De Staat heeft betoogd dat dit (in iedere geval) onder de omstandigheden van dit geval zo moet zijn. Als het hof deze nuancering niet in het standpunt van de Staat heeft gelezen, berust die lezing op een onbegrijpelijke uitleg van de grieven van de Staat, in het bijzonder grief 2, waarvan het hof de inhoud in rov. 4 (wel goed) heeft weergegeven.

4.9 De klacht mist feitelijke grondslag. Zoals het onderdeel zelf reeds aangeeft, heeft het hof de grieven van de Staat, en meer in het bijzonder grief 2, in rov. 4 correct weergegeven. Er is geen aanwijzing dat het hof in rov. 7.3 van een andere uitleg van de grieven van de Staat is uitgegaan. Kennelijk heeft het hof met "(h)et standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht" het standpunt bedoeld dat een uitsluiting bij schending van dergelijke beginselen voor mogelijk moet worden gehouden, ook zonder dat een grond daarvoor in de aanbestedingsstukken is verankerd. Overigens heeft het hof in rov. 7.3 niet aan de (mogelijke) betekenis van de omstandigheden van het geval voorbijgezien, waar het mede heeft overwogen dat "(d)e in deze brief (de brief van het Ministerie van 4 november 2010; LK) ten overvloede genoemde omstandigheden (...) evenmin aanknopingspunten bieden om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te verbinden."

4.10 Onderdeel 1.1.4 is voorgesteld voor het geval dat het hof zou hebben geoordeeld dat de aard en de toerekenbaarheid van de gedraging en de proportionaliteit van de maatregel aan uitsluiting van KPN van de onderhavige aanbesteding op grond van de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht en/of de OPTA-regelgeving (en het daarop gebaseerde OPTA-besluit) in de weg staan. Voor dat geval klaagt het onderdeel over een toereikende en onbegrijpelijke motivering, alsmede over het passeren van in dat licht essentiële stellingen van de Staat.

4.11 De klacht mist feitelijke grondslag, omdat uit niets blijkt en ook niet voor de hand ligt dat het hof zijn oordeel (mede) zou hebben gebaseerd op de aard en de toerekenbaarheid van de litigieuze gedraging en de proportionaliteit van de uitsluiting van KPN. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet in te gaan op de in verband met de aard en de toerekenbaarheid van de litigieuze gedraging en de proportionaliteit van de uitsluiting van KPN door de Staat geponeerde en volgens hem essentiële stellingen, waaronder de door het onderdeel bedoelde stelling omtrent de bijzondere positie van KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht.

4.12 Onderdeel 1.1.5 klaagt over het oordeel in rov. 7.4 dat "een en ander (waarmee kennelijk de in rov. 7.3 vervatte oordelen zijn bedoeld; LK) onverlet laat de sanctiemogelijkheden die de OPTA onder de gegeven omstandigheden ter beschikking staan en de in dat kader geboden rechtsbescherming", voor zover het hof daarmee heeft bedoeld dat aan de andere inschrijvers dan de overtreder reeds voldoende rechtsbescherming wordt geboden doordat de OPTA aan die overtreder een sanctie (boete) kan opleggen. Als het hof dat laatste heeft bedoeld, heeft het volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

4.13 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Er is geen enkele aanwijzing dat het hof zijn oordeel in rov. 7.3 mede heeft willen doen steunen op de voor de andere inschrijvers langs bestuursrechtelijke weg te realiseren rechtsbescherming, te meer niet waar rov. 7.4 een overweging ten overvloede is ("Ten overvloede (...)"), waarover in cassatie überhaupt niet met succes kan worden geklaagd. Kennelijk heeft het hof slechts bedoeld te benadrukken dat zijn oordeel niet op enigerlei wijze met de bemoeienis van de OPTA interfereert. Overigens kan de OPTA niet slechts een boete, maar ook een last onder dwangsom opleggen. Dat langs die weg wel degelijk een toereikende rechtsbescherming van de andere inschrijvers kon worden gerealiseerd, is gebleken uit de uiteindelijke afloop van de zaak, die hieruit bestaat dat KPN haar inschrijving onder druk van een dergelijke last onder dwangsom heeft ingetrokken (zie hiervóór onder 2.5-2.6).

4.14 Onderdeel 1.1.6 klaagt dat als het hof met rov. 7.4 heeft bedoeld te zeggen dat de inhoud van het OPTA-besluit niet bepalend is voor de vraag of aan KPN moet worden gegund als de Staat in het kader van de onderhavige aanbesteding wil gunnen, geeft dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Volgens het onderdeel dient het hof uit te gaan van de rechtmatigheid van het OPTA-besluit zolang dit niet is vernietigd in een bestuursrechtelijke procedure of is herroepen.

4.15 Ook onderdeel 1.1.6 kan niet slagen, reeds omdat het is gericht tegen een overweging ten overvloede. Voorts mist ook onderdeel 1.1.6 feitelijke grondslag, omdat het hof kennelijk niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat het niet aan het OPTA-besluit zou zijn gebonden, maar dat juist (omgekeerd) het arrest van het hof de OPTA niet in de uitoefening van haar bevoegdheden beperkt. Uit het bestreden oordeel vloeit ten slotte voort dat het hof het OPTA-besluit als zodanig niet verwerpt, maar slechts van de hand wijst dat dit besluit grond zou vormen voor een uitsluiting van KPN van de aanbesteding.

4.16 Onderdeel 1.2 is gericht tegen het oordeel van het hof over de betekenis van de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel op meerdere punten blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dat oordeel in meerdere opzichten niet naar behoren gemotiveerd om redenen die in de onderdelen 1.2.1-1.2.4 nader worden uitgewerkt.

4.17 Onderdeel 1.2.1 is gericht tegen het door het hof overgenomen oordeel van de voorzieningenrechter dat de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document zowel qua plaatsing als qua bewoordingen onvoldoende duidelijk zijn om als uitsluitingsgrond te kunnen dienen. Dit oordeel is volgens het onderdeel zonder nadere - ontbrekende - motivering onbegrijpelijk. Het onderdeel wijst erop dat het volgens paragraaf 4.1 "uitdrukkelijk" de plicht is van de inschrijver om te voldoen "aan de vigerende regelgeving", waarbij uit de aanhef van 4.1 duidelijk wordt dat het hier vooral gaat om de regulering die de OPTA aan aanbieders van telecommunicatiediensten heeft opgelegd. Daarnaast is in 4.1 opgenomen dat de inschrijvingen moeten voldoen aan de regelgeving die "op het moment van inschrijven van kracht is". Paragraaf 4.2 heeft als kopje "Toekomstige ontwikkelingen", zodat volgens het onderdeel niet valt in te zien waarom de in 4.1 (onder "Algemeen") opgenomen eis dat de inschrijver moet voldoen aan "de vigerende regelgeving", uitsluitend zou zien op wijzigingen in regelgeving na gunning van de opdracht.

4.18 Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het hof, in navolging van de voorzieningenrechter, de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document onvoldoende duidelijk zou hebben gevonden om als uitsluitingsgrond te kunnen dienen. Noch het hof, noch de voorzieningenrechter heeft zich in die termen uitgelaten. Het hof heeft in rov. 7.3 geoordeeld dat "(d)e gekozen formulering (van de paragrafen 4.1 en 4.2; LK) (...) geen enkel aanknopingspunt biedt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving)". In dat opzicht heeft het hof de paragrafen 4.1 en 4.2 nu juist niet onduidelijk gevonden. Ook voor de voorzieningenrechter was duidelijk dat "de eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet (kan) worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond" (rov. 4.4). Daaraan doet niet af dat de voorzieningenrechter in rov. 4.4 in algemene zin heeft vooropgesteld "dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen". Kennelijk heeft de voorzieningenrechter daarmee niet meer bedoeld dan dat de Staat inschrijvers niet kan tegenwerpen met de paragrafen 4.1 en 4.2 meer of anders te hebben beoogd dan uit de tekst daarvan blijkt; zie in dit verband ook de slotzin van rov. 4.4: "Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2 (...)."

Hetgeen het onderdeel aanvoert, gaat overigens in die zin langs de kern van de zaak heen, dat dit allerminst dwingt tot de conclusie dat de Staat voldoende duidelijk zou hebben gemaakt dat hij beoogde dat het gestelde in paragraaf 4.1 als uitsluitingsgrond zou gelden. Meer in het bijzonder teken ik nog aan dat het oordeel van de voorzieningenrechter over de betekenis van de passage volgens welke "(h)et (...) uitdrukkelijk de plicht (is) van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving", ook in het licht van hetgeen het onderdeel aanvoert, geenszins onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst op de opschriften van paragraaf 4.1 ("Algemeen") en van paragraaf 4.2 ("Toekomstige ontwikkelingen"), maar niet op het opschrift van hoofdstuk 4 als geheel: "INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING". In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat de voorzieningenrechter de term "vigerende regelgeving" heeft opgevat als de regelgeving, zoals die op enig moment van kracht zal zijn. Daarop wijst ook dat, waar in paragraaf 4.1 (niet met het oog op de verplichtingen van de inschrijver, maar met het oog op de voor de inschrijving geldende eisen) de actuele regelgeving wordt bedoeld, wordt gesproken van "de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is" (paragraaf 4.1, tweede alinea).

4.19 Onderdeel 1.2.2 bouwt kennelijk voort op de gedachte dat het hof (in navolging van de voorzieningenrechter) de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document onvoldoende duidelijk heeft geoordeeld om als uitsluitingsgrond te kunnen dienen. Het onderdeel voert aan dat als nadere motivering van dat (veronderstelde) oordeel ook niet kan dienen hetgeen het hof in rov. 7.3 heeft overwogen, te weten dat de paragrafen 4.1 en 4.2 ook geen duidelijkheid verschaffen over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de daarin opgenomen verplichtingen voldoet en deze paragrafen ook niet expliciet voorzien in de sanctie van terzijdestelling. Volgens het onderdeel is wat het eerste betreft van belang dat, waar het de OPTA-regelgeving betreft, er geen misverstand over kan bestaan dat een overtreding daarvan door de OPTA wordt vastgesteld en dat, wat het tweede betreft, het niet vermelden van de sanctie niet zonder meer met zich brengt dat de inschrijvers die sanctie niet in redelijkheid behoefden te verwachten.

4.20 Het onderdeel kan evenmin als onderdeel 1.2.1 tot cassatie leiden. Ook hier geldt dat het erom gaat of uit de aanbestedingsdocumenten kan worden afgeleid dat de Staat ervoor had gekozen het gestelde in paragraaf 4.1 als uitsluitingsgrond te doen gelden. In rov. 7.3 heeft het hof, mede onder verwijzing naar het transparantiebeginsel, tot uitdrukking gebracht dat de inschrijvers niet op grond van een enkele vermelding van de (met het oog op de invloed van veranderende wet- en regelgeving) voor de inschrijvers geldende plicht om aan de vigerende regelgeving te voldoen, bedacht behoefden te zijn op een uitsluiting, die niet op een in de aanbestedingsdocumenten verankerde uitsluitingsgrond zou berusten.

4.21 Onderdeel 1.2.3 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en reikwijdte van het transparantiebeginsel en de verhouding tussen dit beginsel en het gelijkheidsbeginsel. Volgens het onderdeel hangt het transparantiebeginsel met het gelijkheidsbeginsel samen en strekt het ertoe ieder favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst uit te bannen. Het transparantiebeginsel strekt volgens het onderdeel niet tot bescherming van de inschrijver die zelf de regels van de gelijkheid schendt, zeker niet als die bescherming ten koste van de andere inschrijvers zou gaan. Voorts getuigt het bestreden oordeel volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting of is het ontoereikend gemotiveerd, nu het transparantiebeginsel slechts strekt tot bescherming van behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers, en niet valt in te zien dat een partij als KPN niet zou hebben begrepen dat schending van de op haar rustende OPTA-verplichtingen tot haar uitsluiting of terzijdelegging van haar inschrijving zou (moeten) leiden.

4.22 Dat er een verband bestaat tussen het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel is juist. Ook het transparantiebeginsel beoogt gelijkheid tussen inschrijvers te verzekeren. In dat licht is naar mijn mening echter van belang dat buiten twijfel staat of en zo ja, welke uitsluitingsgronden op de aanbesteding van toepassing zijn. Het door het onderdeel bedoelde risico van favoritisme en willekeur dreigt, juist als vooraf geen zekerheid bestaat of en zo ja welke uitsluitingsgronden de aanbesteder in voorkomend geval zal hanteren. Dat geldt in het bijzonder als het gaat om "facultatieve" uitsluitingsgronden, die de aanbesteder in de opvatting van het onderdeel zonder enige verankering in de aanbestedingsdocumenten naar eigen discretie mag, maar niet behoeft toe te passen. Een transparante verankering van de uitsluitingsgronden in de aanbestedingsdocumenten dient het gelijkheidsbeginsel, evenals het uitgangspunt dat, zo de aanbesteder ervoor heeft gekozen bepaalde (facultatieve) uitsluitingsgronden van toepassing te doen zijn, hij ook gehouden is daaraan in voorkomend geval zoveel mogelijk toepassing te geven(34). Dat het transparantiebeginsel vordert dat de aanbesteder zich over de mogelijk toe te passen uitsluitingsgronden uitspreekt, geldt, ook als de aanbesteder ervan mag uitgaan slechts met behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers van doen te hebben. De klachten van het onderdeel kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

4.23 Onderdeel 1.2.4 bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter over de betekenis van het Michaniki-arrest(35) in rov. 4.5 (slot) van diens vonnis, voor het geval dat het hof (ook) dat oordeel in rov. 7.3 heeft onderschreven. De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.5 van zijn vonnis overwogen:

"De voorzieningenrechter kan het beroep van de Staat in dit verband op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 december 2008 in de zaak Michaniki niet volgen. Uit die beslissing volgt hooguit dat een lidstaat - onder voorwaarden - andere uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen dan de in richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 zijn opgenomen (zie r.o. 49). Als de Staat bij de omzetting van de Europese richtlijn in nationale wetgeving deze mogelijkheid echter niet heeft benut, kan hij zich in zoverre niet (ook niet als aanbestedende dienst) tegenover een particulier op die richtlijn beroepen."

Het onderdeel betoogt dat het HvJ EG/EU niet slechts aan de lidstaten, maar ook aan individuele aanbestedende diensten ruimte heeft gelaten om (binnen de grenzen zoals aangegeven door het HvJ EG/EU) aanvullende uitsluitingsgronden te formuleren, in het bijzonder gericht op een gelijke behandeling van inschrijvers en van transparantie in het kader van aanbestedingen. Het onderdeel betoogt dat van een automatische (absolute) uitsluiting (een uitsluiting zoals wel aan de orde was in het Michaniki-arrest en die met het proportionaliteitsbeginsel in strijd werd geacht) in het onderhavige geval geen sprake is. Door aan te haken bij het fijnmazige stelsel van de OPTA-wetgeving is volgens het onderdeel aan de eisen van gemeenschapsrecht in het algemeen en die van het Michaniki-arrest in het bijzonder voldaan. Het onderdeel klaagt dat het daarmee bestreden (en mogelijk door het hof onderschreven) oordeel van de voorzieningenrechter van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans niet naar behoren is gemotiveerd.

4.24 Het onderdeel (dat op p. 15, midden, overigens ook zelf van het formuleren van aanvullende uitsluitingsmaatregelen door aanbestedende diensten spreekt, hetgeen niet anders kan betekenen dan het vastleggen daarvan in de aanbestedingsstukken) mist feitelijke grondslag, omdat het hof in de slotzin van rov. 7.3 uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten "of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is." Uit het feit dat het hof in deze passage heeft gesproken van het formuleren van aanvullende uitsluitingsgronden in een aanbestedingsbestek, blijkt dat het hof zich (mede) heeft onthouden van een oordeel over de vraag of aanvullende uitsluitingsgronden slechts door de Staat (in materiële wetgeving), dan wel (ook) door aanbestedende diensten (in de aanbestedingsdocumenten) kunnen worden geformuleerd. Aan de klachten van het onderdeel moet daarom feitelijke grondslag worden ontzegd, ook voor zover het onderdeel de proportionaliteit van de litigieuze uitsluitingsgrond aan de orde stelt. Aan die kwestie heeft noch de voorzieningenrechter, noch het hof geraakt.

4.25 De mogelijkheden die het Michaniki-arrest biedt, zijn intussen wel van betekenis in verband met de vraag of de Staat belang heeft bij zijn klachten in cassatie. Dat belang ontbreekt, indien (zoals ik meen) het Michaniki-arrest zich tegen uitsluiting van KPN als inschrijver op grond van de door de OPTA geconstateerde overtreding van de op KPN rustende non-discriminatieverplichting verzet. Ik verwijs naar de beschouwingen, hiervóór onder 3.6-3.9.

4.26 Onderdeel 1.3 voert aan dat de Staat zich (ten processe) mede op de nietigheid van de inschrijving heeft beroepen. Volgens het onderdeel heeft KPN de gronden voor de gunningsbeslissing aan Tele2 blijkens de inleidende dagvaarding onder 3.7 kennelijk ook zo begrepen. Volgens het onderdeel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, door te oordelen dat, waar de Staat zich in zijn brief van 4 november 2010 slechts op de door de OPTA geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende non-disciminatieverplichting als grond voor uitsluiting van KPN van de aanbesteding heeft beroepen, de Staat zich niet meer op de ongeldigheid of onregelmatigheid van de inschrijving kan beroepen, omdat art. 6 Wira in beginsel eraan in de weg staat dat een nieuwe afwijzingsgrond in aanmerking wordt genomen en de Staat niet heeft aangevoerd waarom aan dit beginsel niet de hand zou moeten worden gehouden. De algemene klacht van het onderdeel wordt uitgewerkt in de onderdelen 1.3.1-1.3.4.

Alvorens de klachten van de onderdelen 1.3.1-1.3.4 te bespreken, teken ik aan dat ik de gevolgtrekking van onderdeel 1.3 dat uit de inleidende dagvaarding onder 3.7 zou volgen dat ook in de perceptie van KPN de Staat zich mede op de ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen, geenszins deel. Volgens de bedoelde passage in de inleidende dagvaarding "leest de Staat in (...) paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document twee verplichtingen, te weten (i) een verplichting van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving en (ii) een verplichting dat de Inschrijving voldoet aan de vigerende regelgeving." In deze passage kan niet worden gelezen dat de Staat zich in de perceptie van KPN op een schending van de verplichting met betrekking tot de inschrijving en op een daaruit voortvloeiende ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen. De passage betreft de uitleg van de brief van 4 november 2010, waarin de Staat nu juist benadrukt dat de geschonden verplichting de onder (i) bedoelde verplichting van de inschrijver is, welke verplichting geldt naast de onder (ii) bedoelde verplichting dat de inschrijving aan de actuele wetgeving voldoet.

4.27 Onderdeel 1.3.1 betoogt, kort samengevat, dat art. 6 Wira voortbouwt op de regeling van de art. 41 en 55 Bao, dat onder de gelding van die regeling aanvulling van de gronden van de gunningsbeslissing mogelijk was en dat met de inwerkingtreding van art. 6 lid 1 Wira in dat opzicht niets is gewijzigd. Volgens het onderdeel is derhalve ook onder gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling (in beginsel) mogelijk. Derhalve is geen sprake van een "beginsel" dat aanvulling van de gronden niet mogelijk is. In elk geval geldt dat, nog steeds volgens het onderdeel, in een situatie als de onderhavige, waarin de uitsluiting als inschrijver en de terzijdelegging van de inschrijving op één en hetzelfde feitencomplex zijn gebaseerd en het verschil tussen het één en het ander derhalve slechts een etikettenkwestie is. Het onderdeel besluit met de stelling dat het hof om die reden van een onjuiste rechtsopvatting inzake de strekking en reikwijdte van art. 6 Wira (en de daaruit voortvloeiende bewijslastverdeling) heeft blijk gegeven.

4.28 Dat het onder de gelding van de art. 41 en 55 Bao mogelijk was de gronden van de gunningsbeslissing aan te vullen, was meer omstreden dan het onderdeel suggereert. Zo schrijven Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys(36) over de (voor de inwerkingtreding van de Wira bestaande) mogelijkheden tot aanvulling of aanpassing van een gegeven motivering:

"In de nationale (civiele) rechtspraak vallen twee benaderingswijzen te onderscheiden.

In de eerste plaats blijken veel rechters bereid te zijn een nadere motivering in beschouwing te nemen. In gevallen waarin met de nadere motivering de geschiktheid van de gelaedeerde gegadigde of inschrijver dan wel de geldigheid van diens inschrijving ter discussie komt te staan, wordt hiervoor geregeld een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel; het zou de belangen van andere gegadigden en inschrijvers schaden, indien een niet-geschikte inschrijver wordt toegelaten of een ongeldige inschrijving in beschouwing wordt genomen.

In de tweede plaats zijn er ook uitspraken waarin een nadere motivering buiten beschouwing wordt gelaten. Dat gebeurt met name in gevallen waarin de aanbestedende dienst zeer laat met aanvullende argumenten aankomt, zoals bijvoorbeeld ter zitting in een kort geding.

Voor beide benaderingswijzen valt een en ander te zeggen. Een vaste regel is niet te geven. Veel hangt af van de omstandigheden van het geval. Nu eens zal de ene dan weer de andere aanpak geïndiceerd zijn. Daarbij speelt de aard van de aanvullende motivering een belangrijke rol. Ook is relevant of de belangen van andere gegadigden en inschrijvers in het geding zijn. Indien de geschiktheid van de afgewezen gegadigde of inschrijver of de geldigheid van diens inschrijving ter discussie staat, zal er in het licht van het gelijkheidsbeginsel in principe geen ruimte zijn de desbetreffende argumenten buiten beschouwing te laten. Er zijn echter voorzieningenrechters die weigeren dergelijke argumenten te beoordelen indien deze uitsluitend door de aanbestedende dienst worden aangevoerd en geen van de andere gegadigden of inschrijvers reden heeft gezien zich in het geschil te mengen. Hoewel ook in dit soort gevallen voorzichtigheid is geboden, kunnen wij deze benadering wel billijken, voor zover deze is bedoeld aanbestedende diensten ertoe te dwingen hun afwijzingsbeslissingen zorgvuldig te motiveren en alle gronden in een keer te noemen. Het doet op onaanvaardbare wijze afbreuk aan de rechtsbescherming, indien gelaedeerde gegadigden en inschrijvers achteraf met nieuwe argumenten kunnen worden geconfronteerd en aldus niet in staat zijn om vooraf de kansen en mogelijkheden van een beroep te bepalen. Overigens is ook denkbaar dat de voorzieningenrechter de ontijdigheid van achteraf aangevoerde argumenten laat meewegen bij zijn beoordelingen van de gegrondheid van die argumenten, dan wel in het kader van de belangenafweging die inherent is aan een kort geding (zie hierover § 27.2.2.1)."

Evenmin is evident dat art. 6 Wira in dit opzicht de mogelijkheid van aanvulling niet raakt. Opmerkelijk is, dat die bepaling verder gaat dan wat de rechtsbeschermingsrichtlijnen voorschrijven. Waar deze richtlijnen ter motivering van een genomen beslissing een "samenvattende beschrijving van de relevante gronden" voorschrijven(37), verlangt art. 6 lid 1 Wira een vermelding van "de relevante redenen voor die beslissing". Die afwijking is weloverwogen. Bij de parlementaire behandeling is daarover opgemerkt(38):

"In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om niet slechts een samenvattende beschrijving van de relevante redenen mee te zenden, maar alle relevante redenen."

Waar in de visie van de wetgever de aanbesteder is gehouden tot een vermelding van "alle" redenen, wijst dat meer op een in beginsel ontoelaatbare dan op een in beginsel toelaatbare aanvulling van gronden. Ook Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys zijn voorzichtig over de implicaties van art. 6 lid 1 Wira, alhoewel zij een aanvulling van gronden niet uitsluiten, overigens evenmin als het hof(39):

"De regeling in de Wira zal ons inziens niet tot gevolg hebben dat aanbestedende diensten ná de mededeling van de gunningsbeslissing de daaraan ten grondslag liggende redenen niet meer mogen aanvullen indien daaraan behoefte bestaat. Die behoefte zou bijvoorbeeld kunnen ontstaan in het kader van het overleg met een afgewezen inschrijver over diens afwijzing, dan wel in een kort geding waarin de gunningsbeslissing ter toetsing voorligt. Wij zouden de aanbestedende dienst de mogelijkheid tot aanvulling niet per definitie willen ontzeggen. Het voorschrift om de "relevante redenen" voor de gunningsbeslissing op te nemen, is bedoeld om afgewezen inschrijvers in staat te stellen hun afwijzing te beoordelen en zo nodig rechtsmaatregelen te treffen. Daarvoor is niet nodig de aanbestedende dienst het recht op aanvulling van de gronden voor de gunningsbeslissing bij voorbaat te ontzeggen. Dat laat onverlet dat niet-vermelding van een relevante reden er wel toe kan leiden dat de opschortingstermijn later begint te lopen (...)."

Naar mijn mening moet worden aangenomen dat art. 6 Wira een aanvulling van gronden niet uitsluit en dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of zodanige aanvulling al dan niet moet worden toegelaten. Het hof is niet van een andere opvatting uitgegaan. Het is (in de woorden van het onderdeel) een "etikettenkwestie" of men dit aldus wil uitdrukken dat een aanvulling in beginsel wel of in beginsel niet is toegestaan, zeker nu in een kortgedingprocedure als de onderhavige de normale regels van stelplicht en bewijslast niet strikt behoeven te worden nagekomen Men kan het hof niet verwijten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door voor de laatste benadering te kiezen, te meer niet, nu het uitdrukkelijke uitgangspunt van de wetgever is dat alle relevante redenen in de betreffende beslissing moeten worden vermeld en dat er derhalve een goede reden moet zijn een of meer relevante gronden eerst later aan te voeren.

4.29 Onderdeel 1.3.2 klaagt voor het geval dat het aanvullen van gronden in beginsel niet geoorloofd is, behoudens een door de aanbesteder daartoe aangevoerde reden, een dergelijke "regel" geen toepassing kan vinden in een situatie waarin die gronden zien op het "niet gunnen" aan een inschrijver en die gronden zich binnen het domein van deze inschrijver bevinden. Volgens het onderdeel behoeft wat zich binnen het domein van de inschrijver bevindt, (uiteraard) minder informatie, hetgeen temeer geldt indien de relevante reden verband houdt met een door de inschrijver gepleegde overtreding van een voorschrift dat op het creëren van een level playing field binnen de betrokken, kwetsbare markt is gericht. Waar het hof zulks zou hebben miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

4.30 Naar mijn mening mist ook deze klacht doel. Ik zie niet in waarom bij uitsluiting van een inschrijver en/of ongeldigverklaring van zijn inschrijving om redenen die binnen het domein van de inschrijver liggen (wat doorgaans het geval zal zijn), de aanbesteder met een minder volledige motivering zou mogen volstaan c.q. die motivering later zou mogen aanvullen zonder te verantwoorden waarom niet aanstonds een volledige motivering is gegeven.

4.31 Onderdeel 1.3.3 klaagt dat het hof voorts eraan heeft voorbijgezien dat art. 6 Wira niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht voortvloeiende mogelijkheden voor een partij om haar eis of verweer gedurende het geding aan te vullen of te wijzigen. Ook vanuit dat gezichtspunt is het bestreden oordeel volgens het onderdeel rechtens onjuist. Volgens het subonderdeel is het beroep op ongeldigheid van de inschrijving niet zo laat gedaan dat KPN in haar verdediging is geschaad. Dat geldt temeer nu KPN in haar inleidende dagvaarding heeft gereageerd op de stelling van de Staat dat ook haar inschrijving ongeldig (onregelmatig) is. Als het hof zou hebben bedoeld dat het beroep op de (gronden voor) ongeldigheid van de inschrijving tardief of in strijd met een goede procesorde was, getuigt zijn oordeel volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting of is het onbegrijpelijk.

4.32 Het onderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Ik zie geen tegenstelling tussen de door het hof gehanteerde regel die de motivering van een gunningsbeslissing in beginsel fixeert en een aanvulling daarvan slechts toestaat onder aanvoering van een tot zodanige aanvulling nopende reden, en de voor een partij in het burgerlijk proces bestaande mogelijkheden haar vordering of verweer aan te vullen of te wijzigen. Art. 6 lid 1 Wira staat aan een zodanige aanvulling of wijziging niet in de weg, zolang de motivering van de gunningsbeslissing daarmee niet buiten de grenzen van hetgeen art. 6 Wira mogelijk maakt, wordt aangevuld. Overigens kwam hiervóór (onder 4.26) al aan de orde dat in de inleidende dagvaarding niet kan worden gelezen dat KPN daarin reeds heeft gereageerd op een stelling van de Staat die zij aldus heeft begrepen dat ook haar inschrijving ongeldig (onregelmatig) is.

4.33 Onderdeel 1.3.4 ten slotte klaagt dat het bestreden oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, (i) voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Staat zich pas later (na aanvang van de procedure) voor KPN kenbaar op de ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen en voorts (ii) voor zover het hof heeft geoordeeld dat zich hier een geval voordoet waarin de aanbesteder een ontoelaatbare (nieuwe) grond aan haar gunningsbeslissing ten grondslag heeft gelegd door zich (mede) te beroepen op de ongeldigheid (onregelmatigheid) van de inschrijving van KPN op gronden zoals door hem aangevoerd. De bedoelde ongeldigheid vloeit volgens het onderdeel immers voort uit hetzelfde feitencomplex als dat waarop de uitsluiting van KPN (voor deze aanbesteding) is gebaseerd en niet valt in te zien waarom een dergelijke (juridische) aanvulling in strijd zou zijn met de regels van het aanbestedingsrecht en om die reden ongeoorloofd.

4.34 Wat de eerste klacht betreft, heeft het hof niet geoordeeld dat de Staat zich eerst na de aanvang van de onderhavige procedure op de ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen. In de (geenszins onbegrijpelijke) gedachtegang van het hof volstond het dat de Staat de gronden van de gunningsbeslissing eerst na de gunningsbeslissing heeft aangevuld (dus ook als die aanvulling nog voor de aanvang van de onderhavige procedure zou hebben plaatsgehad).

Wat de tweede klacht betreft, biedt art. 6 lid 1 Wira mijns inziens geen ruimte voor een onderscheid tussen een aanvulling van de feitelijke gronden en een aanvulling van de rechtsgronden waarop de gunningsbeslissing steunt. Overigens moge het zo zijn dat de Staat zich steeds op dezelfde feitelijke gang van zaken beriep, maar dat neemt niet weg dat een besluit tot uitsluiting en een besluit tot ongeldigverklaring van de inschrijving wezenlijk verschillende besluiten met wezenlijk andere (zij het voor de inschrijver steeds nadelige) rechtsgevolgen zijn. In het geval van een uitsluiting blijft de inschrijving, ongeacht haar merites, buiten beschouwing, in het geval van een ongeldigverklaring wordt de inschrijving op grond van haar merites afgewezen. Het een kan zich ook niet tezelfdertijd als het ander voordoen. Ongeldigverklaring vooronderstelt een beoordeling van de inschrijving, waarvoor slechts ruimte is als de inschrijver niet is uitgesloten. In dat verband rijst zelfs de vraag of de bedoelde juridische aanvulling niet veeleer een vervanging van de gronden van het gunningsbesluit dan een aanvulling van die gronden vormt. In dat verband pleegt het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (thans het Gerecht van de Europese Unie) in zijn (interne) aanbestedingsrechtspraak aanvulling van de gronden van een guuningsbesluit niet mogelijk te achten waar de aanbestedende dienst de aanvankelijk gegeven motivering vervangt door "een volledig nieuwe"(40).

4.35 Onderdeel 1.4 betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten ook het oordeel van het hof in rov. 7.7, 7.8, 8 en 9 vitieert, zodat de daarin vervatte beslissingen evenmin in stand kunnen blijven.

4.36 Waar de voorgaande klachten niet tot cassatie kunnen leiden, missen zij ook de door het onderdeel verdedigde doorwerking.

5. Prejudiciële verwijzing?

Nu Europees aanbestedingsrecht aan de orde is, zou de Hoge Raad prejudiciële vragen over de uitleg daarvan (in het bijzonder over de toelaatbaarheid van de in casu gehanteerde, aanvullende uitsluitingsgrond, over de vraag of die uitsluitingsgrond slechts toepasbaar was als hij in de aanbestedingsdocumenten was verankerd en over de vraag of de motivering van het litigieuze besluit in het licht van de rechtsbeschermingsrichtlijnen mocht worden aangevuld) kunnen stellen. Een verplichting daartoe bestaat niet, nu het bestreden arrest in een kortgedingprocedure is gewezen. Het Unierecht is met betrekking tot de genoemde thema's niet zó duidelijk dat om die reden van een prejudiciële verwijzing zou moeten worden afgezien. Nu het materiële geschil reeds tot een oplossing is gekomen door de gedwongen intrekking van de inschrijving van KPN, meen ik echter dat het resterende belang van partijen bij de uitkomst van de onderhavige procedure in kort geding (te weten dat bij een bepaalde voorziening in de proceskosten) een prejudiciële verwijzing niet rechtvaardigt. Dat geldt temeer nu ook de bestuursrechter in de parallelle bestuursrechtelijke procedure(s) met betrekking tot de marktreguleringsaspecten zonodig prejudiciële vragen zal kunnen stellen.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 1(i)-1(xii) van het bestreden arrest.

2 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was wel opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011.

3 De ten verzoeke van de Staat uitgebrachte cassatiedagvaarding vermeldt als datum waarop het exploot is uitgebracht, slechts "zes juni" in plaats van "6 juni 2011". Dat is in strijd met art. 45 lid 3 onder a Rv, maar leidt niet tot nietigheid, nu niet valt in te zien dat KPN daardoor onredelijk is benadeeld in de zin van art. 66 lid 1 Rv. In dit verband is van belang dat KPN reeds op de eerst dienende dag (24 juni 2011) een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden voor zich heeft doen stellen. De cassatiedagvaarding van Tele2 in zaak 11/02861 is op 7 juni 2012 uitgebracht.

4 Zie de rov. 2.18 en 2.19 van voorzieningenrechter rechtbank 's-Gravenhage 28 september 2011, LJN: BT2856.

5 LJN: BT2856.

6 LJN: BV2871.

7 LJN: BW3224.

8 www.ot2010.nl.

9 Ik ontleen deze samenvatting aan punt 4 van de noot van S.M.C. Nuyten en H.P. Wiersema bij CBb 2 april 2012, LJN: BW0618, JB 2012,133.

10 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.

11 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 265-266.

12 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114-240, nadien gewijzigd.

13 Volledigheidshalve wijs ik nog op punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG, waarin is bepaald dat de niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken, als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout kan worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat, en dat de niet-naleving van nationale bepalingen tot uitvoering van de Richtlijnen 2000/78/EG en 76/207/EEG van de Raad betreffende de gelijke behandeling van werknemers, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking is uitgesproken, als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout kan worden beschouwd.

14 Punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG (zie voetnoot 13) voorziet, zij het slechts met het oog op bepaalde overtredingen, in een gelijkstelling van "een onherroepelijk vonnis" en "een beslissing met vergelijkbare werking", doch slechts (behoudens in het geval dat van een overtreding van de uitvoeringsvoorschriften van de in dat punt genoemde richtlijnen betreffende de gelijke behandeling van werknemers sprake is) als het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat. Naar mijn mening kan van een dergelijke beslissing met vergelijkbare werking als een onherroepelijk vonnis geen sprake zijn, als zij is vervat in een bestuursbesluit waartegen nog beroep bij de bestuursrechter openstaat of aanhangig is.

15 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 278.

16 Stcrt. 2004, 40, p. 15.

17 Zie de voetnoten 13 en 14.

18 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 280.

19 Zie HvJ EG 9 februari 2006 (La Cascina), C-226/04 en C-228/04, LJN: AW7063, Jurispr. 2006, p. I-1347, NJ 2006, 595, punt 22.

20 HvJ EG 16 december 2008 (Michaniki), C-213/07, LJN: BG7816, Jurispr. 2008, p. I-9999, NJ 2009, 218, BR 2009, 52, m.nt. G. 't Hart.

21 Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG 1993, L 199/54-83, nadien gewijzigd en ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG.

22 Ook het latere Assitur-arrest, HvJ EG 19 mei 2009, C-538/07, LJN: BI5072, Jurispr. 2009, p. I-4219, waarin de Michaniki-leer opnieuw werd toegepast, was van een preventieve en categorische uitsluiting van bepaalde inschrijvers (onderling verbonden ondernemingen) van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, sprake. Ook in het Assitur-arrest bleek het proportionaliteitsbeginsel aan een dergelijke maatregel in de weg te staan.

23 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 411.

24 Zie daarover E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 411/412.

25 Dat wordt in wezen bevestigd in de (aan de schriftelijke toelichting van mr. Tjon-En-Fa gehechte) cassatiedagvaarding van Tele2, waarin onder 4.8 wordt gesteld dat het voor Tele2 en andere geïnteresseerde marktpartijen "een groot verschil" had gemaakt als het WLR-actietarief tijdig voor de indieningsdatum bij hen bekend was geweest.

26 Ook dat wordt bevestigd in de (aan de schriftelijke toelichting van mr. Tjon-En-Fa gehechte) cassatiedagvaarding van Tele2, waarin onder 4.8 wordt gesteld dat "(p)artijen die nu niet mee hebben geboden, (...) dan mogelijk alsnog (hadden) willen meebieden".

27 Zie hiervóór onder 3.8 en voetnoot 24.

28 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

29 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was wel opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011.

30 Nog daargelaten of het verband tussen de gronden c) en d) dit zou toelaten; vgl. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 280.

31 Zie daarvoor prod. 10 bij de incidentele conclusie tot voeging van Tele2.

32 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

33 Zie voetnoot 20.

34 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

35 HvJ EG 16 december 2008 (Michaniki), C-213/07, LJN: BG7816, Jurispr. 2008, p. I-9999, NJ 2009, 218, BR 2009, 52, m.nt. G. 't Hart.

36 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 530/531.

37 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, PbEG 1989, L 395/33-35, nadien gewijzigd, en Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, PbEG 1992, L 76/1420, nadien gewijzigd. De hier bedoelde bepalingen zijn de art. 2 bis van beide richtlijnen, zoals ingevoegd bij de art. 1 lid 2 en 2 lid 3 van Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, PbEU 2007, L 335/31-46.

38 Kamerstukken II 2008/09, 32 027, nr. 3, p. 18.

39 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 575.

40 Zie, met verdere verwijzingen, E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 530.