Conclusie
Zaaknummer: 12/01005
mr. Wuisman
Roldatum: 15 juni 2012 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
[De man],
Verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt;
tegen:
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Door inschrijving op 21 oktober 2010 van de beschikking, waarin de rechtbank Roermond de echtscheiding tussen verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) is uitgesproken, eindigt het huwelijk tussen partijen. Uit dit huwelijk zijn twee nog minderjarige kinderen voortgekomen, te weten [kind 1] (geboren op [geboortedatum] 2005) en [kind 2] (geboren op [geboortedatum] 2007). Beide kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
1.2 In genoemde beschikking is de vordering van de vrouw om de man te veroordelen tot betaling van een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen afgewezen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet op de vrouw maar wel op de man de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is en dat het in het belang van de vrouw is dat aan de (aanmerkelijke) gemeenschapsschulden mede door verkrijging van een schone lei zo spoedig mogelijk een einde komt. Dan ontstaat er wellicht voor de man weer ruimte om in de kosten van de kinderen bij te dragen.
1.3 De vrouw, op wie intussen ook de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, komt van de afwijzing van haar vordering inzake de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen in appel bij het hof 's-Hertogenbosch. In zijn beschikking van 23 november 2011 komt het hof tot vernietiging van het vonnis en bepaalt dat de man vanaf 21 oktober 2010 een bedrag van € 136,- per maand per kind zal bijdragen in de kosten van hun verzorging en opvoeding. Daartoe overweegt het hof, kort samengevat, het volgende:
a. Per 1 januari 2011 bedraagt de behoefte van de minderjarige kinderen aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding per kind € 420,60 per maand (rov. 3.10).
b. Met de wijziging met ingang van 1 maart 2009 van artikel 1:400 lid 1 BW Pro heeft kinderalimentatie prioriteit verkregen boven andere onderhoudsbijdragen. Naar aanleiding daarvan zijn ook de Trema-normen aangescherpt teneinde te bereiken dat een onderhoudsplichtige een groter deel van zijn draagkracht ter beschikking stelt aan de kinderen voor wie hij onderhoudsplichtig is. Gezien deze aanscherping moet aan een bijdrage ten behoeve van de verzorging en opvoeding van een minderjarig kind een hoge prioriteit worden toegekend (rov. 3.13.1).
c. Een dergelijke bijdrage dient in beginsel te prevaleren boven de afdracht die in het kader van de Wet schuldsanering natuurlijke personen (WSNP) aan de boedel dient te worden verricht. Het rapport van de Werkgroep Rekenmethode van Recofa biedt voor dit oordeel voldoende ruimte, nu in dit rapport is bepaald dat het vrij te laten bedrag vooralsnog wordt gecorrigeerd in verband met te betalen alimentatie indien geen nihilstelling kan worden verkregen. Van bijzondere omstandigheden die ertoe zouden moeten leiden dat in deze geen voorrang aan de bijdrage ten behoeve van de kinderen zou moeten worden gegeven, is niet gebleken. Uit de brief van 29 augustus 2011 van de bewindvoerder van de man valt op te maken dat de rechter-commissaris bereid zal zijn om, indien een alimentatieveroordeling volgt, daarop acht te slaan door met terugwerkende kracht een herberekening van het vrij te laten bedrag uit te voeren, waarbij met de alimentatieverplichting van de man rekening wordt gehouden (rov. 3.13.1).
d. Het voorgaande is in lijn met het door de Hoge Raad in zijn arrest van 14 november 2008 geformuleerde uitgangspunt dat aangenomen moet worden dat een alimentatieplichtige, op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is, niet over de draagkracht beschikt om een onderhoudsbijdrage te betalen behoudens bijzondere omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris is verhoogd met de door de alimentatieplichtige te betalen alimentatie (rov. 3.13.2).
e. Een en ander brengt mee dat de man aan zijn alimentatieplicht dient te worden gehouden (rov. 3.14).
1.4 Met een op 22 februari 2012 per fax en op 23 februari 2012 per gewone post bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is de man tijdig van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Van de zijde van de vrouw is geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel.
2.1 Er wordt één cassatiemiddel voorgedragen met daarin na een inleiding een aantal over meer onderdelen verdeelde klachten. Voorafgaande aan de bespreking van die klachten volgen eerst enige inleidende opmerkingen.
inleidende opmerkingen
2.2 Mede in verband met het vanaf 1 maart 2009 toekennen in artikel 1:400 lid 1 BW Pro van prioriteit aan kinderalimentatie boven alle andere onderhoudsverplichtingen zijn op basis van een overleg tussen de Werkgroep Alimentatienormen en het overlegorgaan van rechter-commissarissen in faillissement Recofa per 1 juli 2010 wijzigingen doorgevoerd in de richt-lijnen in het Rapport Alimentatienormen en het Rapport rekenmethode vrij te laten bedrag (vtlb) met betrekking tot de kinderalimentatie in het geval dat de alimentatieplichtige is toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen. Die wijzigingen hielden in, kort gezegd, dat in het zojuist genoemde geval de rechter-commissarissen bij de bepaling van het vtlb als uitgangspunt zouden aanhouden dat in het vtlb per kind een bedrag voor kinderalimentatie zal worden opgenomen tot maximaal het bedrag waarvoor in verband met de onderhoudsverplichting aftrek voor de inkomstenbelasting kan worden verkregen - [in 2010 € 136,- per kind per maand] - en dat de alimentatierechter bij de bepaling van de kinderalimentatie zich op genoemd uitgangspunt zal richten.
2.3 In zijn beschikking van 18 november 2011((1)) heeft de Hoge Raad de zojuist vermelde wijze van gebruik maken van de in lid 3 van artikel 295 Fw Pro vervatte bevoegdheid tot verhogen van het vtlb niet toelaatbaar geoordeeld. In rov. 3.5.3 overweegt hij daartoe: "De bevoegdheid is een discretionaire, bij gebruik maken waarvan de rechter-commissaris met de omstandigheden van het geval rekening kan houden. Met dat uitgangspunt is niet verenigbaar dat rechter-commissarissen stelselmatig en zonder acht te slaan op de omstandigheden van het geval, voor schuldenaren op wie onderhoudsverplichtingen jegens minderjarige kinderen rusten, het vrij te laten bedrag verhogen met het bedrag waarop de alimentatie laatstelijk is vastgesteld, zij het met het vermelde maximum van € 136 per maand per kind". Daaraan voegt de Hoge Raad nog toe: "Met de richtlijn wordt de kinderalimentatievordering bovendien een feitelijke voorrangspositie ten opzichte van de (overige) in de schuldsanering betrokken vorderingen verleend. Het bewerkstelligen daarvan gaat, mede gelet op art. 3:278 BW Pro, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. (...) Dat uit de wet, in artikel in art. 1:400 lid 1 BW Pro, voortvloeit dat onderhoudsverplichtingen jegens kinderen voorrang hebben boven andere alimentatieverplichtingen doet aan het voorgaande niet af, nu dat voorschrift betrekking heeft op de vaststelling van de hoogte van die verplichtingen en enkel ziet op de rangorde van onderhoudsverplichtingen."
2.4 Voor wat de alimentatierechter heeft te doen bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage ten behoeve van een kind van een schuldenaar op wie de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is, verwijst de Hoge Raad vervolgens nog in rov. 3.5.4 naar zijn uitspraak van 14 november 2008((2)). In rov. 3.3.2 van die uitspraak overweegt de Hoge Raad: "... dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek van een alimentatieplichtige om een vastgestelde uitkering tot levensonderhoud op grond van wijziging van omstandigheden op een lager of op nihil vast te stellen, in aanmerking zal kunnen nemen dat ten aanzien van de alimentatieplichtige de schuldsaneringsregeling van toepassing is en veelal de in dat verband vastgestelde feiten tot uitgangspunt zal kunnen nemen (...). In aanmerking genomen voorts dat de saniet gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van art. 295 lid Pro 2 F. door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag en dit bedrag, gelet op het daarbij van toepassing verklaarde art. 475d Rv, onder het bijstandsniveau is gelegen, tenzij de rechter-commissaris op de voet van art, 295 lid 3 F anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat een saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. Dit kan anders zijn, indien het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris op een hoger bedrag is bepaald. Indien in een procedure tot wijziging van alimentatie een verweer daartoe aanleiding geeft, dan wel de rechter informatie daaromtrent wenst, zal de saniet kenbaar moeten maken of de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag op een hoger bedrag heeft bepaald en, zo niet, of hij deze daarom heeft verzocht. Is dit laatste niet het geval, dan kan de rechter de beslissing aanhouden ten einde de saniet in de gelegenheid te stellen alsnog dat verzoek te doen." De lijn die hier wordt uitgezet, is dat eerst duidelijkheid dient te ontstaan over de beslissing van de rechter-commissaris omtrent het vrij te laten bedrag - welke beslissing met inachtneming van de omstandigheden van het geval is te nemen - en dat daarna over de alimentatieplicht kan worden beslist mede in het licht van de beslissing van de rechter-commissaris. Immers, aan te nemen valt dat een saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen.
2.5 Ad informandum diene nog het volgende.
2.5.1 De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft op vragen inzake voorrang van kinderalimentatie bij faillissement en schuldsanering naar aanleiding van de beschikking van de Hoge Raad van 18 november 2011 onder meer het volgende geantwoord((3)):
Heeft de alimentatieschuldenaar zoveel schulden dat hij in het geheel geen betalingsverplichtingen meer kan voldoen en wordt hij failliet verklaard, dan biedt een wettelijk voorrecht voor de kinderalimentatie weinig soelaas (...). Het ligt veeleer in de rede dat de alimentatieplichtige voor de duur van het faillissement nihilstelling van de kinderalimentatie vraagt. Hij of zij heeft dan immers geen draagkracht meer.
In een situatie van schuldsanering heeft een wettelijk voorrecht voor de kinderalimentatie, hoe sympathiek ook, eveneens weinig praktisch nut. De preferente schuldeiser heeft slechts recht op een dubbel uitkeringspercentage ten opzichte van een concurrente schuldeiser (art. 349 lid 2 Fw Pro). Een preferentie in de schuldsanering is dus (nog) minder waard dan in een situatie van faillissement. Bedacht moet worden dat er voor een schuldeiser vaak weinig of niets te halen is in een schuldsaneringsboedel. Ook in dit geval kan de alimentatieplichtige nihilstelling vragen voor de duur van de insolventie. Ook hier zal een bevoorrechting van kinderalimentatie verwachtingen wekken die zelden of nooit kunnen worden waargemaakt.
en omtrent de stand van zaken van het bij brief van 15 januari 2010 toegezegde onderzoek naar het bevoorrechten van de vordering tot kinderalimentatie meegedeeld:
In de brief van 15 januari 2010 heeft de vorige Minister van Justitie toegezegd het bevoorrechten van de vordering tot kinderalimentatie nader te onderzoeken en daartoe in overleg te treden met het LBIO en het Landelijk overleg van voorzitters van de familiesectoren. Na de brief van 15 januari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden met het LBIO. Inmiddels is opnieuw gesproken met het LBIO en met vertegenwoordigers van Recofa. Recofa heeft zich negatief uitgelaten over het te verwachten effect van bevoorrechting van kinderalimentatie in schuldsanering en faillissement, maar is positief over bevoorrechting voor gevallen daarbuiten. De vFAS heeft aangegeven positief te staan tegenover bevoorrechting voor de situatie van schuldsanering. Het LBIO is weliswaar voorstander van bevoorrechting van kinderalimentatie maar ook het LBIO verwacht daarvan enkel een positief effect voor de inning van kinderalimentatie buiten schuldsanering en faillissement. Het LBIO gaat intern uitzoeken om welke en hoeveel gevallen dit gaat. Op basis van de door het LBIO aan te leveren cijfers kan ik bepalen of deze een ingrijpende maatregel als de bevoorrechting van kinderalimentatie rechtvaardigen.
2.5.2 In januari 2012 heeft de 'Werkgroep vtlb van het Recofa' een nieuw rapport inzake de berekening van het vrij te laten bedrag vastgesteld.((4)) Dit rapport vermeldt sub 4.8 onder andere:
Is aan de schuldenaar (...) een kinderalimentatieverplichting opgelegd, dan is daarmee de onderhoudsplicht van de schuldenaar gegeven. De alimentatie moet betaald worden uit het vtlb. Als de schuldenaar niet aan de betalingsverplichting voldoet ontstaat dus een nieuwe schuld.
De schuldenaar kan in verband met de te betalen kinderalimentatie de rechter-commissaris verzoeken bij schriftelijke beschikking het vtlb te verhogen met een in die beschikking vast te stellen nominaal bedrag. Bij de beslissing op dit verzoek kan de rechter-commissaris rekening houden met de regeling van persoonsgebonden aftrek in geval het kind in belangrijke mate op kosten van de schuldenaar wordt onderhouden, waarvan sprake is indien de op de schuldenaar drukkende bijdrage in de kosten van het onderhoud van het kind ten minste € 508 per kwartaal dus € 136 per maand beloopt (...). (...)
Wordt het vtlb niet door de rechter-commissaris verhoogd of is het bedrag waarmee het vtlb is verhoogd onvoldoende om aan de kinderalimentatieplicht te voldoen, dan moet vermindering of nihilstelling van de alimentatieplicht worden verzocht, die door de alimentatierechter in beginsel, met terugwerkende kracht ingaande de datum van de schuldsaneringsregeling, kan worden toegewezen. De nettokosten die met dit verzoek zijn gemoeid komen in principe ten laste van de boedel.
de klachten
2.6 De aangevoerde klachten komen, in onderlinge samenhang bezien, in de kern genomen hierop neer dat het hof bij zijn beslissing over de bijdrageplicht van de man, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2011, ten onrechte zich heeft laten leiden door de hiervoor in 2.3 genoemde, met ingang van 1 juli 2010 ingevoerde richtlijnen en uitgangspunten daarachter inzake kinderalimentatie in het geval dat op de alimentatieplichtige de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is, en zich niet heeft gehouden aan de aanpak als door de Hoge Raad aangegeven in rov. 3.3.2 van zijn arrest van 14 november 2008. Deze klachten komen gegrond voor. Het hof is bij zijn beslissing omtrent de bijdrageplicht van de man niet uitgegaan van wat de rechter-commissaris omtrent het aan de man vrij te laten bedrag heeft beslist, maar van een in een brief van 29 augustus 2011 van de bewindvoerder verwoorde verwachting dat, indien een alimentatieveroordeling zal volgen, de rechter-commissaris daarmee rekening zal houden tot een bedrag van € 136,- per maand per kind (conform de per 1 juli 2010 ingegane richtlijn in de Recofa-voorwaarden over het vtlb bij kinderalimentatie, welke richtlijn ruimte biedt voor een verhoging van het vtlb in verband met kinderalimentatie zonder een weging van de omstandigheden van het concrete geval). Zoals hierboven al toegelicht, is dit een aanpak conform richtlijnen voor het invoeren en hanteren waarvan de wet, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 18 november 2011, geen ruimte biedt, terwijl de aanpak ook niet strookt met de door de Hoge Raad in zijn arrest van 14 november 2008 aangegeven handelwijze.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. HR 18 november 2011, LJB BU4937, NJ 2012, 127, m.nt. S.F.M. Wortmann; FJR 2012, 20, m.nt. I.J Pieters; JPF 2012, 53, m.nt. P. Vlaandingerhoek; WSNP Periodiek, 2012 nr.1, blz. 22 e.v. m.nt. K. Kranendonk - Von Weersch.
2. HR 14 november 2008, LJN BD7589, NJ 2009, 52, m.nt. S.F.M. Wortmann,
3 TK 2011-2012, Aanhangsel van de Handelingen, 1068.
4. www.wsnp.rvr.org/download/vtlb/Vtlb%20rapport%20januari%202012.pdf.