Conclusie
11/02655
Mr. L. Timmerman
Zitting 22 juni 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie,
tegen
Sappi Nijmegen B.V.
verweerster in cassatie,
(hierna: Sappi)
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1943, was van 8 september 1960 tot 1 januari 2007 werknemer van (rechtsvoorgangers van) Sappi. Laatstelijk bekleedde hij de functie van Administrateur Technische Gegevens binnen de Technische Dienst van Sappi. Zijn laatst verdiende loon bedroeg € 3.196,14 per maand.
1.2 Vanaf november 1975 nam [eiser] deel aan de consignatieregeling. De consignatiediensten waren bedoeld om het volcontinue bedrijf van Sappi te ondersteunen ingeval van bijvoorbeeld storingen en calamiteiten. Eens per vijf weken wordt men ingeroosterd. In die week is men verplicht op zaterdag- en zondagochtend een voortgangsvergadering bij te wonen. De vaste consignatietoeslag voor [eiser] bedroeg in 2004 € 250,03 per maand. Daarnaast kreeg hij de in verband met de consignatieregeling gemaakte uren door Sappi als overuren uitbetaald. De op de arbeidsovereenkomst van [eiser] toepasselijke CAO bepaalt onder meer dat, ingeval de consignatiedienst aan schuld van de werknemer te wijten omstandigheden wordt beëindigd, geen compensatie wordt gegeven.
1.3 Sappi heeft bij brief van 28 mei 2003 schriftelijk bevestigd dat zij hem op 26 mei 2003 een mondelinge berisping heeft gegeven, kort gezegd omdat hij op 13 en 14 mei 2003 niet conform de geldende regels heeft "ingebadged" en zich evenmin bij de portier heeft laten inschrijven. Daarbij heeft hij die dagen andere - te weten eerdere - tijdstippen van binnenkomst ingevuld op zijn urenlijst dan dat hij daadwerkelijk binnen was gekomen. Uit de brief blijkt dat [eiser] zich vergist had bij het invullen van de tijden.
1.4 Sappi heeft bij brief van 27 december 2004 aan [eiser] meegedeeld dat zij de deelname aan de consignatieregeling van [eiser] per 15 december 2004 met onmiddellijke ingang heeft stopgezet. In de brief wordt onder meer verwezen naar de eerdere brief van 28 mei 2003 en de geconstateerde afwezigheid van [eiser] tijdens consignatiediensten begin april 2004 en op 21 en 22 augustus 2004. De vaste toeslag en de overuren die [eiser] als uitvloeisel van zijn deelname aan de consignatieregeling ontving zijn met ingang van 15 december 2004 niet meer betaald.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft Sappi gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen. Hij vordert doorbetaling van de consignatietoeslag en het gemiddeld uitbetaalde bedrag aan overuren tijdens consignatiediensten vanaf 15 december 2004 tot 1 januari 2007 en afdracht van (pre)pensioenpremies over dat bedrag. [Eiser] voert daartoe aan dat Sappi geen gegronde reden heeft aangevoerd voor de beëindiging van zijn deelname aan de consignatieregeling en de geconstateerde verzuimen, voor zover al terecht, niet kunnen leiden tot eenzijdige beëindiging van zijn deelname aan die regeling per 15 december 2004, mede in aanmerking genomen het lange dienstverband.
2.2 Sappi heeft de vordering gemotiveerd betwist. Zij voert daartoe aan dat de geconstateerde gebreken voldoende reden vormen voor het treffen van een disciplinaire maatregel. Bij het vaststellen van de zwaarte van de maatregel heeft zij een zorgvuldige belangenafweging gemaakt. Gelet op enerzijds de lange duur van het dienstverband van [eiser], het feit dat hij ook lange tijd goed heeft gefunctioneerd en het feit dat [eiser] al diverse malen had aangegeven de consignatiediensten zwaar te vinden, en anderzijds de ernst van het geconstateerde plichtsverzuim acht zij het beëindigen van de consignatiediensten een passende maatregel. Verder beroept zij zich op de geconstateerde verstoringen van het goede verloop van een consignatiedienst, waarbij met name ook de veiligheid in het geding is, en de onevenredig zware belasting van collega's.
2.3 Bij vonnis van 8 oktober 2008 heeft de rechtbank de vordering gedeeltelijk toegewezen, in de zin dat zij Sappi onder andere heeft veroordeeld tot betaling van € 417,03 per maand aan [eiser] vanaf 15 december 2004 tot 1 januari 2007 en betaling van (pre)pensioenpremies over dat bedrag aan het desbetreffende pensioenfonds. De rechtbank overweegt onder meer dat Sappi geen voortvarendheid heeft betracht ten aanzien van de besluitvorming en het talmen met het nemen en meedelen van de maatregel niet te rijmen valt met het karakter van een disciplinaire maatregel.
2.4 Sappi is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Arnhem. [Eiser] heeft incidenteel appel ingesteld ten aanzien van een punt dat in cassatie niet meer ter zake doet.
2.5 Bij tussenarrest van 23 maart 2010 heeft het hof Sappi toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [eiser] zich op 3 of 4 april 2004 niet aan de eisen van de consignatiedienst heeft gehouden en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij eindarrest van 22 februari 2011 heeft het hof het vonnis in eerste aanleg vernietigd. Het hof verstaat in het principaal beroep dat de verrichte betalingen van Sappi die betrekking hebben op het (pre)pensioen van [eiser] in stand zullen blijven en veroordeelt Sappi tot betaling aan [eiser] van een totaalbedrag van € 2.400, - bruto. Het hof wijst het incidenteel appel af.
2.6 [Eiser] heeft tegen het eindarrest tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. Sappi heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 In cassatie is alleen aan de orde of het beroep van Sappi op matiging van de loonvordering op grond van art. 6:248 BW Pro terecht is gehonoreerd en de wijze waarop de matiging is doorgevoerd. Het hof oordeelt hierover als volgt:
"2.8[...] De consignatiedienst en de daarbij behorende betaling zijn per 15 december 2004 stopgezet. Op 18 december 2004 maakte [eiser] daar schriftelijk bezwaar tegen [...] op 27 december 2004 bericht Sappi aan [eiser] schriftelijk dat zij bij haar beslissing blijft [...]. Op die dag stuurt [eiser] een e-mail aan onder meer [betrokkene 1] van Sappi, die enkele uren later door Sappi wordt beantwoord, waarbij beide partijen hun standpunten herhalen [...]. Bij brief die verzonden is op 21 april 2005, derhalve ruim 41/2 maand later, stuurt FNV Bondgenoten namens [eiser] een brief aan Sappi [...], waarbij het standpunt van [eiser] herhaald wordt. Op deze brief reageert (de advocaat van) Sappi op 10 juni 2005, derhalve binnen 2 maanden, wederom afwijzend [...]. Daarna volgt een stilte tot 17 februari 2006, derhalve ruim acht maanden, op welke datum (de advocaat van) [eiser] zich schriftelijk richt tot (de advocaat van) Sappi [...]. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in hoger beroep blijkt [...] dat Sappi hier eerst op 21 juni 2006 inhoudelijk op heeft gereageerd. Vervolgens is de dagvaarding 2 maanden later, op 21 augustus 2006 uitgebracht. Op 1 januari 2007 gaat [eiser] met (pre-)pensioen. Dit tijdsverloop aan de zijde van [eiser], met name tot 17 februari 2006, is dusdanig lang dat - in samenhang met de overige omstandigheden - een beroep op matiging slaagt. Gedurende die periode heeft Sappi betalingen dienen te verrichten aan andere werknemers voor deze diensten en na verloop van tijd was het, mede gezien de datum voor (pre-)pensioen van [eiser], niet meer opportuun om hem, bijvoorbeeld, alsnog in te roosteren voor de consignatiediensten. [...]
2.9[...] Sappi [heeft] uitvoering gegeven aan de veroordeling als bedoeld onder d) van het bestreden vonnis. Uitgangspunt bij onderstaande veroordeling is dat deze betaling, die betrekking heeft op het pensioen van [eiser], in stand zal worden gehouden. Tegen deze achtergrond ziet het hof aanleiding de loonvordering te matigen tot een totaalbedrag van € 2.400,- bruto. Dit bedrag omvat de wettelijke verhoging."
3.2 Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen. Onderdelen 1-4 komen op tegen het honoreren van het beroep op matiging van de loonvordering op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro. Aan de orde wordt gesteld of bij loonmatiging op grond van art. 6:248 BW Pro op zijn minst dezelfde maatstaven gelden als bij toepassing van art. 7:680a BW.
3.3 Matiging van de vordering tot doorbetaling van loon op basis van art. 7:680a BW is beperkt tot het geval dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, of het daarmee op een lijn te stellen geval van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging.(3),(4) In andere gevallen is matiging mogelijk op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro.(5) Bij toepassing van art. 7:680a BW geldt dat matiging alleen mogelijk is als volledige toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen leidt. De rechter moet bij zijn oordeel in hoeverre hieraan voldaan is een mate van terughoudendheid betrachten die met die maatstaf strookt en hiervan blijk geven in zijn motivering. De rechter moet daarbij alle bijzonderheden van het geval in onderling verband bekijken.(6) In de literatuur heerst de opvatting dat de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW Pro niet inhoudelijk verschilt van die van art. 7:680a BW en beide bepalingen strekken tot vermijding van onaanvaardbare gevolgen.(7) Deze opvatting vindt ook in lagere rechtspraak navolging.(8) M.i. dient een beroep op loonmatiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 7:680a BW; een goede reden voor het maken van onderscheid tussen beide maatstaven is er niet. Van Slooten leidt uit het arrest van 1 juli 1993 af dat uw Raad een dergelijk onderscheid wel maakt, maar ik lees dat in dat arrest niet.(9),(10). Uw Raad overweegt in het betreffende arrest niet meer dan dat, als art. 1639r BW (oud) - de voorloper van art. 7:680a BW - zich niet voor toepassing leent, art. 6:248 lid 2 BW Pro soelaas kan bieden, mits daar een beroep op is gedaan.
3.4 De voornaamste klacht van onderdelen 1-4 staat in onderdeel 1. Daarin wordt verdedigd dat het hof bij het oordeel of de loonvordering kan worden gematigd niet de vereiste terughoudendheid heeft betracht, althans dat daarvan uit de motivering niet blijkt. Het hof heeft niet onderzocht of bij toewijzing van de gevorderde consignatietoeslagen een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat zou optreden, maar in ieder geval in de motivering niet tot uitdrukking gebracht dat daarvan sprake is, aldus het onderdeel. Voor zover het hof deze maatstaf niet uit het oog heeft verloren, wordt geklaagd dat 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof niet aangeeft waarom integrale toewijzing van de gevorderde consignatietoeslagen tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat leidt.
3.5 Verschillende omstandigheden kunnen tot matiging van de loonvordering leiden.(11) De rechter zal in zijn motivering dienen aan te geven op welke grond wordt gematigd en waarom deze grond matiging rechtvaardigt. In dit geval is het tijdsverloop voorafgaand aan de procedure dat [eiser] heeft laten verlopen een belangrijke - zo niet de voor het hof doorslaggevende - reden voor matiging. De duur van de procedure is in beginsel geen reden tot matiging. Gegeven enerzijds de voor de werknemer op het spel staande belangen en anderzijds de mate waarin de wederzijdse raadslieden en de rechter invloed kunnen uitoefenen op de duur van het geding, zijn noch de duur noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer in beginsel omstandigheden die matiging kunnen rechtvaardigen. In uitzonderlijke gevallen kan het tijdsverloop van de procedure reden zijn voor matiging, maar alleen ingeval de feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de werknemer de procedure doelbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad.(12) M.i. geldt hetzelfde voor tijdsverloop voorafgaand aan de procedure, aangezien de loonvordering ook gedurende die periode oploopt. Het spreekt voor zich dat indien de rechter de loonvordering op een dergelijke uitzonderlijke grond matigt zijn oordeel een uitgebreide motivering behoeft. Zo zal de rechter moeten aangeven waarin het tijdsverloop bestaat, welke gedragingen van de werknemer ertoe hebben geleid dat het tijdsverloop gerekt is en dat de werknemer zich op die wijze heeft gedragen met slechts het doel om de loonvordering op te laten lopen.
3.6 In dit geval heeft hof het beroep matiging gehonoreerd op de grond dat er aan de zijde van [eiser] van een lang tijdsverloop sprake is geweest voorafgaand aan de procedure, in samenhang met de overige omstandigheden van het geval. Die overige omstandigheden bestaan er kennelijk - mede - in dat gedurende het tijdsverloop Sappi andere werknemers die consignatiediensten in plaats van [eiser] draaide diende te betalen voor hun werkzaamheden en het door het tijdsverloop op een bepaald moment niet meer opportuun was [eiser] voor de consignatiediensten in te roosteren. Met dat oordeel heeft het hof niet de terughoudendheid betracht die bij een beoordeling van een beroep op loonmatiging mag worden verwacht, dan wel is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De enkele constatering dat er aan de zijde van [eiser] van een lang tijdsverloop sprake is, is ter onderbouwing van dat oordeel onvoldoende. Daaruit volgt niet dat [eiser] doelbewust heeft getracht het tijdsverloop te rekken. Het hof had behoren aan te geven door welke opstelling van [eiser] het tijdsverloop is gerekt en waarom dit hem valt aan te rekenen. Dit heeft het hof niet, althans niet kenbaar, gedaan. In ieder geval is de enkele verwijzing naar de overige omstandigheden onvoldoende, nu daaruit niet valt af te leiden op welke omstandigheden het hof doelt. Dat Sappi gedurende een lange periode andere werknemers diende te betalen voor het verrichten van consignatiediensten acht ik overigens niet een omstandigheid waar het hof zwaar aan mocht tillen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het gezien de naderende datum van het prepensioen van [eiser] niet meer opportuun was hem alsnog in te roosteren voor consignatiediensten. Uit die omstandigheden volgt niet dat volledige toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen leidt.
3.7 Onderdeel 1 is hiermee terecht voorgesteld. Dit geldt ook voor de motiveringsklachten in onderdeel 2 en 4. De rechtsklacht van onderdeel 2, inhoudende dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake rechtsverwerking, behoeft geen bespreking nu het hof die grond niet aan zijn beoordeling ten grondslag heeft gelegd. Onderdeel 3, waarin wordt verdedigd dat het hof zich heeft schuldig gemaakt aan een verboden onderscheid naar leeftijd waar het oordeelt dat het niet meer opportuun was [eiser] in te roosteren voor consignatiediensten, kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft niet de leeftijd van [eiser] aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, maar de naderende datum van zijn prepensioen als gevolg waarvan zijn arbeidsovereenkomst zou eindigen.
3.8 In onderdelen 5 en 6 wordt opgekomen tegen rov. 2.9. De onderdelen bevatten - kort samengevat - de klacht dat uit 's hofs oordeel dat de loonvordering wordt gematigd tot € 2.400, -, inclusief wettelijke verhoging, niet kan worden afgeleid welk deel van het totaalbedrag ziet op de gematigde loonvordering en welk deel op de wettelijke verhoging daarover, laat staan dat het hof inzicht heeft gegeven in de omvang van de matiging van het toegekende loon en de wettelijke verhoging.
3.9 Voor zover de onderdelen voortbouwen op onderdelen 1-4 zijn zij terecht voorgesteld. Voor het overige geldt dat matiging van de loonvordering het resultaat is van een rechterlijke overweging waarbij de rechter een grote mate van vrijheid heeft. Dit oordeel is in cassatie beperkt toetsbaar is.(13) De redenering van de rechter moet voor partijen en de hogere rechter(s) navolgbaar zijn en in zoverre staat het oordeel bloot aan toetsing in cassatie.(14)
3.10 In rov. 2.9 legt het hof aan de matiging ten grondslag dat Sappi, overeenkomstig het vonnis in eerste aanleg, de (pre)pensioenpremies over het door [eiser] gevorderde bedrag heeft voldaan aan het desbetreffende pensioenfonds. Kennelijk is deze omstandigheid redengevend geweest om de loonvordering extra te matigen. Waarom deze omstandigheid zou moeten leiden tot een verdergaande matiging van het loon is, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk. Voor de matiging van de wettelijke verhoging geldt dat art. 7:625 lid 1 BW Pro hiervoor een aparte matigingsbevoegdheid voor de rechter geeft. Bij de matiging van de wettelijke verhoging dient de rechter de mate waarin de loonvordering is gematigd in zijn beschouwing te betrekken.(15) Hieruit volgt m.i. dat het hof in dit geval inzichtelijk had moeten maken welk deel van het toegewezen totaalbedrag betrekking heeft op de loonvordering en welk deel op de wettelijke verhoging. Tevens diende het hof inzicht te geven in hoeverre de matiging van de loonvordering de matiging van de wettelijke verhoging heeft beïnvloedt. Dit alles leidt ertoe dat onderdelen 5 en 6 voor het overige ook terecht zijn voorgesteld.
3.11 Onderdeel 7 klaagt dat het hof niet heeft beslist over de vordering van [eiser] wettelijke rente toe te kennen over de consignatietoeslag en wettelijke verhoging, althans dat de afwijzing van die vordering onvoldoende is gemotiveerd.
3.12 Het onderdeel slaagt. Het hof heeft in het arrest niet kenbaar de betreffende vordering van [eiser] besproken. De enkele afwijzing van het meer of anders gevorderde in het dictum is in ieder geval onvoldoende.
3.13 Onderdeel 8, dat voortbouwt op de vorige onderdelen, is eveneens terecht voorgesteld.
4. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 4 en 5.1 van 's hofs tussenarrest van 20 januari 2009, waarin onder meer wordt verwezen naar de feitenvaststelling in rov. 1.1-1.6 van het vonnis in eerste aanleg.
2 De cassatiedagvaarding is op 23 mei 2010 uitgebracht.
3 HR 14 juli 2006, LJN AY3782, NJ 2007, 101. Vgl. HR 23 september 2005, LJN AU1807, NJ 2006, 471
4 Partijen zijn het er overigens over eens dat art. 7:680a BW zich voor toepassing op onderhavig geval niet leent.
5 HR 11 juli 2008, LJN BD2408, NJ 2008, 114.
6 Bijv. HR 1 juni 2012, LJNBV7347, HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010, 228, HR 26 maart 2004, LJN AO1943, NJ 2004, 322 en HR 13 september 2002, LJN AE4291, NJ 2002, 496.
7 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2010, p. 184, Zondag in zijn noot onder HR 23 september 2005, LJN AU14807, JIN 2005, 367, J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. UvA), 1999, p. 257. Verhulp verdedigt in zijn noot onder HR 14 juli 2006, LJN AY3782, NJ 2007, 201 dat art. 6:248 lid 2 BW Pro een strengere toets dan art. 7:680a BW impliceert. Vgl. punt 2.9 van de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 11 juni 2008, LJN BD2408, NJ 2008, 418.
8 Hof Leeuwarden 30 augustus 2006, LJN AY8003, Prg. 2006, 176.
9 J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. UvA), 1999, p. 257.
10 HR 1 juli 1993, LJN ZC1026, NJ 1993, 666 m.nt. PAS.
11 Zie voor een overzicht T&C BW (Luttmer-Kat/Verhulp), 2011, art. 7:680a BW, aant. 3, C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2010, p. 182-184.
12 HR 13 september 2002, LJN AE4291, NJ 2002, 496, HR 30 oktober 1998, LJN ZC2761, NJ 1999, 268 m.nt. PAS.
13 Vgl. punt 2.13 van de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010, 228.
14 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 117, 119-121.
15 HR 3 mei 2002, LJN AE2181, NJ 2003, 642 m.nt. Asser.