Conclusie
Zaak 11/02962
Mr. P. Vlas
Zitting, 22 juni 2012
Conclusie inzake:
1. Mareb Shipping B.V.
(hierna: Mareb)
2. [Eiser 2]
tegen
[Verweerster]
Deze zaak heeft vooral betrekking op de vraag of het hof de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid mocht omkeren (art. 150 Rv Pro).
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Motorschip 'Jehan' C.V. (hierna Jehan C.V.) was tot 21 augustus 1996 eigenares van het motorschip Jehan. Enig commanditair vennoot van Jehan C.V. was [A] Beheer B.V. (hierna: [A] Beheer). Enig beherend vennoot van Jehan C.V. is [verweerster]. Op 28 oktober 1996 heeft [A] Beheer haar deelname in Jehan C.V. verkocht aan [verweerster]. De aandelen [verweerster] zijn in handen van [betrokkene 1]. [Eiser 2] was tot en met 3 december 1996 enig bestuurder van [verweerster].
1.2 Mareb heeft op 21 augustus 1996 de Jehan gekocht voor NLG 3.300.000,-. Sandoval Shipping B.V. (hierna: Sandoval Shipping) is 100% aandeelhouder/bestuurder van Mareb. Sandoval Holding B.V. (hierna: Sandoval Holding) is 75% aandeelhouder/bestuurder van Sandoval Shipping. [Eiser 2] is enig aandeelhouder/bestuurder van Sandoval Holding. De overige 25% van de aandelen Sandoval Shipping zijn in handen van Mare Nostrum Holding B.V. De zoon van [eiser 2] is enig aandeelhouder/bestuurder van laatstgenoemde vennootschap.
1.3 Van de koopsom van de Jehan is een hypotheekschuld van circa NLG 2.100.000,- afgelost, een bedrag van circa NLG 500.000,- overgemaakt naar [verweerster], een gedeelte van NLG 200.000,- betaald aan [A] Beheer, een gedeelte van tenminste NLG 186.500,- aan Sandoval Shipping en een gedeelte van tenminste NLG 200.000,- aan Mareb.
1.4 Op 7 december 1996 heeft Jehan C.V. conservatoir beslag doen leggen op de Jehan.
1.5 In opdracht van (de raadsman van) Jehan C.V. en [verweerster] is op 2 mei 2000 een rapport opgesteld door KPMG Forensic Accounting.
1.6 [Verweerster] heeft, voor zover in cassatie van belang, Mareb, [eiser 2] en Sandoval Shipping (hierna: Mareb c.s.) gedagvaard voor de rechtbank Zutphen en, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:
a) Sandoval Shipping en [eiser 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van NLG 216.000,-, vermeerderd met wettelijke rente;
b) Mareb en [eiser 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van NLG 310.339,-, vermeerderd met wettelijke rente;
c) Mareb c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van NLG 29.881,50 ter zake van het door KPMG Forensic Accounting verrichte onderzoek, vermeerderd met wettelijke rente.(2)
1.7 [Verweerster] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Mareb c.s. zonder toestemming van de aandeelhouder van [verweerster] gelden uit de verkoop van de Jehan aan anderen dan de rechthebbenden hebben uitgekeerd. [Verweerster] stelt [eiser 2] als haar bestuurder en als bestuurder van Mareb en Sandoval Shipping persoonlijk aansprakelijk voor deze onrechtmatige transacties. Mareb c.s. stellen dat de verkoop met toestemming van [betrokkene 1] als enig aandeelhouder van [verweerster] is geschied en op correcte wijze is afgewikkeld. Volgens hen waren voor de betwiste boekingen concrete vorderingen aanwezig.(3)
1.8 De rechtbank heeft bij vonnis van 29 maart 2001 de zaak naar de rol verwezen om Mareb c.s. in de gelegenheid te stellen te reageren op het rapport van KPMG Forensic Accounting.
1.9 Bij vonnis van 2 augustus 2001 heeft de rechtbank overwogen dat Sandoval Shipping en [eiser 2] stellen dat de grondslag voor de bestuursvergoeding van NLG 150.000,- bestaat uit een overeenkomst tussen Sandoval Shipping/[eiser 2] en [betrokkene 1], en dat Sandoval Shipping en [eiser 2] zich ook voor de verkoopcommissie van NLG 66.000,- beroepen op de toestemming van [betrokkene 1]. Nu Sandoval Shipping en [eiser 2] bewijs hebben aangeboden van hun stellingen, heeft de rechtbank hen tot dit bewijs toegelaten (rov. 2.9). Ten aanzien van de twee betalingen van ieder NLG 50.000,- van Mareb aan Jehan C.V. heeft de rechtbank overwogen dat Mareb en [eiser 2] zich hebben verweerd dat sprake is van leningen of overbruggingskredieten en hiervan getuigenbewijs hebben aangeboden. De rechtbank heeft hen tot dit bewijs toegelaten (rov. 2.11). De rechtbank heeft voorts Mareb en [eiser 2] opgedragen te bewijzen dat door hen met [betrokkene 1] of [verweerster] is overeengekomen dat een bedrag van NLG 100.604,- voor het uitgestelde onderhoud ten laste van Jehan C.V. of [verweerster] zou komen, nu Mareb en [eiser 2] zich ook ten aanzien van deze post op een (mondelinge) overeenkomst met [betrokkene 1] beroepen (rov. 2.13).
1.10 Tegen dit vonnis hebben Mareb c.s. hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem onder aanvoering van grieven tegen de door de rechtbank gegeven bewijsopdrachten. Het hof heeft bij arrest van 7 oktober 2003 het vonnis van 2 augustus 2001 bekrachtigd, de zaak ter verdere afdoening naar deze rechtbank verwezen, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In rov. 2.8 heeft het hof overwogen dat in beginsel [verweerster] dient te bewijzen dat voor de beweerde bestuurs- en commissievergoedingen van NLG 150.000,- en 66.000,- geen rechtsgrond bestond, maar daaraan toegevoegd:
'[eiser 2] was destijds echter zowel de enig bestuurder van [verweerster] - als te zamen met zijn zoon - enig bestuurder/eigenaar, en daarmee financieel belanghebbende, van Sandoval, terwijl de onderhavige betalingen enkel voordeel hebben opgeleverd voor Sandoval. Voorts heeft [verweerster] gemotiveerd onderbouwd dat deze vergoedingen elke rechtsgrond ontberen. Daarmee vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voort en is het hof van oordeel dat de rechtbank Sandoval en [eiser 2] terecht heeft belast met het bewijs van hun betoog dat voor de bestuursvergoeding van f 150.000,- een overeenkomst bestond tussen hen en [betrokkene 1]/[verweerster], en dat voor de verkoopcommissie van f 66.000,- toestemming is gegeven door [betrokkene 1]/[verweerster]'. (4)
Het hof heeft in rov. 2.10 op dezelfde wijze geoordeeld ten aanzien van de gestelde twee overboekingen van NLG 50.000,-. Ten aanzien van de bewijslast voor de kosten van het uitgestelde onderhoud van de Jehan van NLG 100.164,-, heeft het hof het volgende overwogen (rov. 2.12):
'Tussen partijen staat vast dat dit uitgestelde onderhoud heeft plaatsgevonden na de aankoop van het schip door Mareb. Mareb c.s. erkennen dat de notariële leveringsakte van het schip een passage bevat inhoudende dat het verkochte schip door Mareb wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond (...). Mareb c.s. hebben erop gewezen dat deze passage wordt gevolgd door de zinsnede "vrij van huren en/of charters" en dat desondanks op verzoek van [betrokkene 1] een reeds voor de overdracht lopen charter (...) na de overdracht is voortgezet. Anders dan Mareb c.s. hebben betoogd, betekent het enkele feit dat het schip niet vrij van charter is overgedragen niet dat partijen tevens zouden hebben afgezien van de andere in de notariële akte opgenomen afspraak dat het schip door Mareb werd aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van de (ver)koop bevond. Ook indien het ongebruikelijk zou zijn dat een schip wordt verkocht "as is where is", zoals door Mareb c.s. wordt betoogd en door [verweerster] wordt betwist - zeker als de koper zoals in dit geval weet wat hij koopt, waren partijen vrij in de leveringsakte anders overeen te komen. De rechtbank heeft Mareb en [eiser 2] derhalve terecht opgedragen hun verweer te bewijzen dat door hen met [betrokkene 1]/[verweerster] is afgesproken dat de kosten van de uitgestelde survey van het schip 'Jehan' ad f 100.604,- ten laste van Jehan cv/[verweerster] zouden komen'.
1.11 Mareb c.s. hebben tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 9 juli 2004 (LJN: AP0428) heeft de Hoge Raad Mareb c.s. niet-ontvankelijk verklaard, omdat het bestreden arrest een tussenarrest betrof waartegen geen tussentijds cassatieberoep was opengesteld.
1.12 Bij tussenvonnis van 12 april 2006 heeft de rechtbank Zutphen Mareb c.s. in de gelegenheid gesteld een partij-deskundige onderzoek te laten doen en [verweerster] bevolen inzage te geven in de benodigde documenten.
1.13 De rechtbank Zutphen heeft bij vonnis van 9 april 2008 geconcludeerd dat Mareb c.s. (nog) niet is geslaagd in de bewijslevering. De rechtbank heeft overwogen dat bij tussenvonnis van 2 augustus 2001 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud omtrent de bewijslastverdeling is beslist en dat aldus een eindbeslissing is gegeven die ook in hoger beroep is gehandhaafd. Volgens de rechtbank is er geen aanleiding om tot een andere verdeling van de bewijslast te komen, zodat deze op Mareb c.s. blijft rusten (rov. 2.8). Evenmin ziet de rechtbank aanleiding tot de door Mareb c.s. bepleite omkering van de bewijslast doordat niet alle relevante documenten meer voorhanden zijn (rov. 2.9-2.11). De rechtbank concludeert dat niet is komen vast te staan dat aan de vier betalingen overeenkomsten met [betrokkene 1] of [verweerster] ten grondslag liggen en dat de vordering van [verweerster] gericht tegen Mareb c.s. tot terugbetaling van deze bedragen dan ook toewijsbaar is. De vordering tot betaling van de kosten van het door KPMG Forensic Accounting verrichte onderzoek acht de rechtbank eveneens toewijsbaar (rov. 2.16). Voor zover de vorderingen zijn gericht tegen [eiser 2] in privé, wijst de rechtbank deze af (rov. 2.18-2.19).
1.14 Nadat [verweerster] hoger beroep heeft ingesteld tegen [eiser 2] en Mareb, hebben daarna Mareb c.s. op 7 juli 2008 afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen [verweerster]. De op 6 april 2010 door Mareb c.s. gedane vordering tot voeging van deze zaken is door het hof afgewezen in verband met de eisen van een goede procesorde.(5)
1.15 In hoger beroep heeft [verweerster] haar eis gewijzigd. Zij vordert thans (rov. 2.2):
1. hoofdelijke veroordeling van [eiser 2] tot betaling van € 240.344,69 (betreffende de bestuursvergoeding van NLG 150.000,-, de verkoopcommissie van NLG 66.000,-, de aan Sandoval Shipping terugbetaalde lening van NLG 100.000,-, de aan Mareb terugbetaalde lening van NLG 100.000,-, de surveykosten van NLG 100.604,-, de verlofvergoeding van NLG 9.735,- en een erkend bedrag van NLG 3.311,-) vermeerderd met wettelijke rente;
2. hoofdelijke veroordeling van [eiser 2] tot betaling van € 13.559,63 (betreffende NLG 29.881,50 ter zake van het door KPMG Forensic Accounting verrichte onderzoek) met wettelijke rente;
3. hoofdelijke veroordeling van Mareb tot betaling van € 51.298,04 (betreffende de aan Mareb ten onrechte betaalde lening van NLG 100.000,-, de verlofvergoeding van NLG 9.735,- en een erkend bedrag van NLG 3.311,-) vermeerderd met wettelijke rente;
4. hoofdelijke veroordeling van Mareb tot betaling van wettelijke rente over € 45.652,10 (betreffende de surveykosten van NLG 100.604,-) en
5. hoofdelijke veroordeling van [eiser 2] en Mareb in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
1.16 Het hof ziet geen aanleiding om van de eerdere beslissing inzake de bewijslastverdeling terug te komen (rov. 4.7). Voor dat oordeel acht het hof van belang dat niet aannemelijk is geworden dat [eiser 2] en Mareb in hun bewijspositie zijn geschaad doordat enkele stukken uit de administratie van [verweerster] thans niet meer beschikbaar zijn. In het kader van de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2] acht het hof het bewijs niet geleverd dat er een rechtsgrond voor de betalingen was. In dat kader merkt het hof [eiser 2] als partijgetuige aan. De stelling van [verweerster] dat [eiser 2] zich in zijn hoedanigheid van bestuurder van [verweerster] schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk onttrekken van omvangrijke bedragen aan die vennootschap ten behoeve van door hem en zijn zoon beheerste vennootschappen, houdt het hof als onvoldoende gemotiveerd weersproken voor juist. Het hof oordeelt dat [eiser 2] onmiskenbaar is tekortgeschoten in de vervulling van de hem als bestuurder van [verweerster] opgedragen taak en dat hem van deze handelwijze een zeer ernstig verwijt moet worden gemaakt. Het hof acht [eiser 2] hoofdelijk aansprakelijk en wijst de vorderingen jegens hem (op € 1.000,- na) toe (rov. 4.4-4.12).
1.17 De vordering tot veroordeling van Mareb tot terugbetaling van NLG 100.000,- voor de vermeende lening wijst het hof eveneens toe. Het bewijs van een rechtsgrond voor de betaling acht het hof niet geleverd. Ook in dit kader wordt [eiser 2] aangemerkt als partijgetuige (rov. 4.13-4.15). De vorderingen tot betaling van NLG 3.311,- (erkend bedrag), NLG 9.735,- (verlofvergoedingen) en € 1.521,84 (beslagkosten) wijst het hof ten slotte ook toe (rov. 4.18, 4.19 en 4.21).
1.18 Mareb en [eiser 2] hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof Arnhem van 22 maart 2011, alsmede tegen de tussenarresten van 18 februari 2002 en 7 oktober 2003. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. De schriftelijke toelichting van Mareb c.s. gaat niet inhoudelijk op de zaak in.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Mareb en [eiser 2] zijn in cassatie gekomen onder aanvoering van één cassatiemiddel, opgebouwd uit diverse onderdelen, waarbij ieder onderdeel is opgenomen in een afzonderlijk genummerde alinea. In het navolgende wordt naar deze nummers verwezen. Het middel bevat onder nr. 1-19 een inleiding en geen klacht. In nr. 20-37 worden diverse klachten aangevoerd, terwijl een toelichting is opgenomen in nr. 38-52.
2.2 Voor zover het middel (onder nr. 20) klaagt dat het hof heeft miskend dat alleen die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mogen liggen die in het geding te zijner kennis zijn gekomen en die overeenkomstig art. 149 Rv Pro e.v. zijn komen vast te staan, moet het falen. Het onderdeel geeft niet met bepaaldheid en precisie aan welke overweging(en) in de bestreden uitspraken onjuist zou(den) zijn en om welke reden, zodat het niet voldoet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.(6) Voor zover het middel (onder nr. 21) betoogt dat het hof heeft miskend dat de bewijslast rust op de partij die een beroep doet op het rechtsgevolg van de door hem gestelde rechten of feiten, mist het feitelijke grondslag, omdat uit rov. 4.7 van het bestreden arrest van 22 maart 2011 blijkt dat het hof een en ander niet heeft miskend.
2.3 Voor zover het middel, kort gezegd, betoogt dat het hof ten onrechte de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid heeft omgekeerd, kan daarover het volgende worden opgemerkt.
2.4 Volgens art. 150 Rv Pro draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. De rechter dient terughoudend gebruik te maken van de mogelijkheid het bewijsrisico op grond van de redelijkheid en billijkheid om te keren.(7) Indien de rechter de bewijslast omkeert, moet hij de omstandigheden vaststellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en dient hij inzicht te geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd.(8) Van een verzwaarde motiveringsplicht van de rechter is geen sprake.(9) In beginsel is de rechter niet verplicht te motiveren waarom hij de bewijslast niet omkeert.(10)
2.5 Dat een partij in bewijsnood verkeert, is op zich onvoldoende reden voor omkering van de bewijslast.(11) Dat de bewijsnood is ontstaan door toedoen van de wederpartij kan wel een reden zijn voor omkering van de bewijslast.(12) Dat omkering van de bewijslast zou leiden tot het bewijzen van een negatief feit, vormt voor die omkering geen beletsel.(13) De enkele omstandigheid dat de wederpartij van de partij die de bewijslast heeft, het bewijs gemakkelijker kan leveren, is over het algemeen geen grond voor omkering van de bewijslast.(14) In die gevallen wordt soms gewerkt met een verzwaarde stelplicht voor de wederpartij (bijvoorbeeld bij medische aansprakelijkheidszaken), waarbij het bewijsrisico niet verschuift. Ook kan de rechter de constructie van het feitelijk vermoeden toepassen: de partij die eigenlijk bewijs zou moeten leveren wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn.(15)
2.6 Slechts onder bijzondere omstandigheden kan de rechter overgaan tot omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dat is slechts mogelijk indien toepassing van de hoofdregel leidt tot onbillijke resultaten en geen bijzondere - geschreven of ongeschreven - regel uitkomst biedt. Duidelijk is dat het om uitzonderlijke gevallen moet gaan.(16)
2.7 De vraag of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, betreft een rechtsvraag. Gelet op de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard is de toetsing in cassatie echter beperkt.(17)
2.8 In de onderhavige procedure vordert [verweerster] bedragen terug van Mareb en Sandoval Shipping, omdat deze zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd zouden zijn overgemaakt. Tevens houdt [verweerster] [eiser 2] persoonlijk aansprakelijk wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:9 BW Pro. Ook in dat kader stelt [verweerster] dat een aantal betalingen onverschuldigd zijn verricht. [verweerster] beroept zich derhalve op rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten dat de betalingen zonder rechtsgrond zijn verricht. Op grond van de in art. 150 Rv Pro opgenomen hoofdregel zal [verweerster] deze feiten moeten bewijzen.
2.9 Door in rov. 2.8 en 2.10 van het tussenarrest van 7 oktober 2003 te overwegen dat [verweerster] in beginsel het bewijs dient bij te brengen dat de betalingen onverschuldigd zijn gedaan, heeft het hof art. 150 Rv Pro niet miskend. Vervolgens heeft het hof overwogen dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit en het bewijs opgedragen aan Mareb c.s. Daartoe heeft het hof de omstandigheid in aanmerking genomen dat [eiser 2] destijds zowel enig bestuurder van [verweerster] was als - te zamen met zijn zoon - indirect bestuurder/eigenaar, en daarmee financieel belanghebbende, van Mareb en Sandoval Shipping, terwijl de onderhavige betalingen enkel voordeel hebben opgeleverd voor Mareb en Sandoval Shipping. Bovendien heeft het hof in aanmerking genomen dat [verweerster] gemotiveerd heeft onderbouwd dat deze vergoedingen elke rechtsgrond ontberen. Op basis van deze (financiële en bestuurlijke) belangenverstrengeling en de omstandigheid dat Mareb en Sandoval Shipping materieel voordeel bij de bestreden vergoedingen hebben, lag het voor de hand de bewijslast op Mareb c.s. te leggen. Op grond van deze bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval kon tot een andere verdeling van de bewijslast worden besloten en is de waardering van deze omstandigheden een kwestie van feitelijke aard die in cassatie niet kan worden getoetst. Het middel faalt mitsdien.
2.10 Het middel richt zich in nr. 28 tegen rov. 2.8 en 2.10 van het arrest van 7 oktober 2003 en acht onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat KPMG enkel is uitgegaan van de gegevens van de klant en (bedoeld zal zijn: geen) onderzoek heeft ingesteld naar de getrouwheid van de overgelegde gegevens, mede 'in het licht van eisen van het beroep van accountant, die verschillende gradaties van onderzoek naar getrouwheid kent, resulterend in verschillende verklaringen (...), aan welke verklaringen ook werkzaamheden ten aanzien van getrouwheid ten grondslag liggen'. Nu het middel onvoldoende duidelijk maakt welke 'eisen van het beroep van accountant' zouden zijn miskend, voldoet het niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen (art. 407 lid 2 Rv Pro). Gezien het partijdebat en de getuigenverklaring van [betrokkene 2] van KPMG van 21 maart 2005 is het oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk.
2.11 Het middel (onder nr. 29) betoogt dat het hof de feiten in strijd met art. 149 Rv Pro heeft aangevuld door te oordelen dat KPMG Veendam geen onderzoek heeft ingesteld naar de getrouwheid van de gegevens. Deze klacht is ongegrond, aangezien [verweerster] meermalen heeft gesteld dat KPMG Veendam geen onderzoek heeft ingesteld naar de getrouwheid van de gegevens, nu KPMG Veendam de jaarrekeningen slechts heeft samengesteld en daarbij heeft vermeld dat geen accountantscontrole is toegepast.(18) Zie in dit kader ook de genoemde getuigenverklaring van [betrokkene 2] van KPMG Veendam van 21 maart 2005. Bovendien heeft het hof in rov. 2.10 van zijn tussenarrest van 7 oktober 2003 overwogen dat volgens de onbestreden opmerking van KPMG in het rapport van 2 mei 2000 KPMG Veendam aan KPMG heeft laten weten dat zij ter zake geen leningsovereenkomst heeft gezien.
2.12 Het middel (onder nr. 30) klaagt erover dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in de genoemde rov. 2.10 dat bij het ontbreken van een overeenkomst van geldlening 'er geen documenten of rechtsverhouding voor KPMG te onderzoeken zijn respectievelijk KPMG "niets zinnigs verklaren" kan' over de vraag of aan de overboekingen leningen of overbruggingskredieten ten grondslag lagen en het hof daarom geen deskundigenbericht heeft gelast. Deze klacht faalt, aangezien Mareb en [eiser 2] niet duidelijk maken waarom deze overweging onbegrijpelijk zou zijn.(19)
2.13 Volgens het middel (onder nr. 31) heeft het hof door het bewijs betreffende de surveykosten aan Mareb en [eiser 2] op te dragen in rov. 2.12 van het arrest van 7 oktober 2003 miskend dat op een partij die niet de bewijslast heeft, niet het bewijs rust van zijn stellingen, die hij naar voren brengt ter gemotiveerde betwisting. Dit onderdeel mist feitelijke grondslag aangezien het hof kennelijk voorshands een oordeel heeft aangenomen en Mareb en [eiser 2] heeft toegelaten tegenbewijs te leveren.
2.14 Het middel (onder nr. 36) bestrijdt ten slotte rov. 4.20 van het eindarrest waarin het hof een oordeel heeft gegeven over de kwade trouw van [eiser 2] en de daaruit volgende ingangsdatum van de wettelijke rente. Het middel acht dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat het hof uit het niet slagen van de bewijslast door [eiser 2] heeft afgeleid dat [eiser 2] te kwader trouw was.(20)
2.15 Een ontvanger is te kwader trouw indien hij weet of vermoedt dat zonder rechtsgrond is betaald.(21) Naar het oordeel van het hof volgt de kwade trouw van [eiser 2] uit hetgeen in het arrest is overwogen over de rol van [eiser 2] alsmede de bij hem, bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel, aanwezig te achten wetenschap dat de betalingen zonder rechtsgrond waren. Het bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en leent zich voor het overige, als verweven met overwegingen van feitelijke aard, niet voor toetsing in cassatie. Daarop strandt de klacht.
2.16 De overige onderdelen van het middel behoeven geen afzonderlijke behandeling, omdat zij voortbouwen op eerdere klachten.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest van het hof Arnhem van 22 maart 2011, waarin wordt verwezen naar rov. 2.13 t/m 2.17 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 29 maart 2001.
2 Ontleend aan rov. 1 van het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004, LJN: AP0428.
3 Zie rov. 6.2 en 7.2 van het vonnis van 29 maart 2001 van de rechtbank Zutphen.
4 Met Sandoval wordt aangeduid Sandoval Shipping.
5 Zie rov. 4.2 van het bestreden arrest van 22 maart 2011.
6 Zie laatstelijk HR 5 november 2010, LJN: BN6196, RvdW 2010/1328.
7 HR 17 april 2009, LJN: BH2955, NJ 2009/196 (in deze zaak had het hof de bewijslast ten onrechte omgekeerd); HR 9 september 2005, LJN: AT8238, NJ 2006/99 (in deze zaak mocht het hof de bewijslast omkeren).
8 Onder meer HR 20 januari 2006, LJN: AU4529, NJ 2006/78; HR 12 januari 2001, LJN: AA9428, NJ 2001/419, m.nt. MMM; HR 15 januari 1993, NJ 1993/179.
9 Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, p. 90-91; HR 31 oktober 1997, NJ 1998/85; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 150 Rv Pro, aant. 11 (G.R. Rutgers); W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, serie Burgerlijk proces & praktijk, deel 3, 2004, nr. 28.
10 HR 8 december 2000, LJN: AA8895, NJ 2001/197. Anders: HR 10 juni 1994, NJ 1994/766, m.nt. Ma betreffende bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW Pro waarbij de bestuurder volledige zeggenschap had. Indien het zozeer voor de hand ligt dat de bestuurder met volledige zeggenschap over de vennootschap wordt belast met het bewijs (dat hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet wist noch behoorde te weten dat de vennootschap de overeenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden), moet de rechter motiveren waarom hij de bewijslast niet omkeert (rov. 3.6.2 en 3.6.3).
11 HR 12 januari 2001, LJN: AA9428, NJ 2001/419, m.nt. MMM; HR 31 oktober 1997, NJ 1998/85.
12 HR 20 januari 2006, LJN: AU4529, NJ 2006/78; HR 7 mei 2004, LJN: AO2988, NJ 2004/422, m.nt. DA.
13 HR 20 januari 2006, LJN: AU4529, NJ 2006/78.
14 W.D.H. Asser, Rechtspraakoverzicht Bewijslastverdeling, 1998, p. 47.
15 Zie onder meer H.L.G. Wieten, Bewijs, 2012, p. 31.
16 Zie W.D.H. Asser, a.w., 2004, nr. 31 en H.L.G. Wieten, a.w., p. 13.
17 W.D.H. Asser, a.w., 2004, nr. 28.
18 Zie onderdeel 15-16 van de conclusie van repliek in conventie, onderdeel 3-5 van de memorie van antwoord van 11 juni 2002 en onderdeel 75 van de memorie van grieven van 20 oktober 2009.
19 Overigens missen Mareb en [eiser 2] belang bij deze klacht aangezien de rechtbank Zutphen hen reeds bij vonnis van 12 april 2006 heeft toegestaan een partijdeskundige voor te brengen. Deze partijdeskundige kon vervolgens niet tot rapportage overgaan wegens onvolledige stukken (rov. 2.6 en 2.8-2.12 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 9 april 2008).
20 Zie onderdeel 17 onder 11 met verwijzing naar punt 114 van de memorie van antwoord van 15 december 2009 en onderdeel 51.