Conclusie
11/00671
Mr. E.B. Rank-Berenschot
29 juni 2012
CONCLUSIE inzake:
Game Hevex Automaten Exploitatie B.V.,
eiseres tot cassatie,
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie.
Deze zaak betreft in cassatie onder meer de vraag of het hof op goede gronden een garantstelling als particuliere borgtochtovereenkomst in de zin van art. 7:857 BW Pro heeft gekwalificeerd en deze wegens strijd met art. 7:858 BW Pro terzijde heeft gesteld. Daarnaast worden klachten gericht tegen oordelen van het hof betreffende (tegen)bewijswaardering.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten(1) worden uitgegaan:
(i) Op 16 januari 2006 hebben thans eiseres tot cassatie (hierna: Hevex), thans verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) en diens zuster, [betrokkene 1], een huurovereenkomst(2) ondertekend waarbij Hevex het horecapand staande en gelegen te Arnhem, [a-straat 1] (verder: het horecapand) verhuurt aan [verweerder] en zijn zus.
(ii) Een eveneens op 16 januari 2006 gedateerde en op 25 januari 2006 door de broer van [verweerder], [betrokkene 2], ondertekende huurovereenkomst met Hevex(3) houdt onder meer in dat [betrokkene 2] op 19 januari 2006 een huurovereenkomst heeft gesloten betreffende het horecapand.
(iii) Een door [betrokkene 2] op 25 januari 2006 ondertekende koopovereenkomst met Hevex(4) houdt onder meer in dat Hevex aan [betrokkene 2] verkoopt de inventaris en de goodwill betreffende Café [A], gevestigd in het horecapand. De levering van het verkochte zal plaatsvinden op 19 januari 2006.
(iv) Op 12 april(5) 2006 is aan [betrokkene 2] een Drank- en Horecawetvergunning verleend. In de brief van 12 april 2006 van de gemeente aan [betrokkene 2] staat onder meer:
"de aanvraag betreft een overname het uitoefenen van een horecabedrijf in de inrichting gevestigd op het adres [a-straat 1] (Café [A]) te Arnhem. "
(v) Op 4 januari 2007 zijn [betrokkene 2] en Hevex overeengekomen(6):
"dat alle inkomsten van de speelautomaten geplaatst in Café [A], [a-straat 1], (...) ten goede komen aan Game Hevex te Oosterhout. Het deel van café [A] is ter voldoening van de maandelijkse huur.
Verrekening van een restant huur-inkomsten speelautomaten zal per kwartaal plaatsvinden. "
(vi) Een faxbericht van [verweerder] aan Hevex d.d. 19 januari 2007(7) houdt in:
"Ondergetekende, [verweerder] te [plaats], verklaart hierbij garant te staan voor de huurbetalingen voor Café [A] te Arnhem een en ander conform de huurovereenkomst.
Uiterlijk 1 maart 2007 zal de huurachterstand zijn ingelopen.
Ondergetekende verkrijgt hierdoor alle rechten ten behoeve van Café [A] te Arnhem.
U werkt mee om [betrokkene 2] een aangetekend schrijven te zenden dat het voor [betrokkene 2] per 1 februari 2007 einde verhaal is."
1.2 In eerste aanleg heeft Hevex gevorderd, zakelijk samengevat, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van € 28.479,58 (ter zake van huurachterstand tot en met november 2007) en tot betaling van de huurpenningen ten bedrage van € 1.550,02 excl. BTW per maand vanaf 1 december 2007 tot aan de dag dat de huurovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd.
Hevex heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij bij huurovereenkomst van 16 januari 2006 het horecapand aan [verweerder] en diens zuster [betrokkene 1] heeft verhuurd. [Betrokkene 2], die een identieke huurovereenkomst met Hevex heeft gesloten, is als derde huurder tot het huurcontract toegetreden, zodat het gaat om één huurovereenkomst met drie huurders, die allen hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Hevex. Voor zoveel nodig heeft Hevex haar vorderingen gebaseerd op de garantieverklaring van [verweerder] d.d. 19 januari 2007.
[Verweerder] heeft erkend dat hij samen met zijn zuster de huurovereenkomst met Hevex heeft gesloten, maar heeft betoogd dat de huurovereenkomst uiteindelijk op naam van zijn broer, [betrokkene 2], is komen te staan met het oog op de vereiste drank- en horecavergunning en omdat het de bedoeling was dat die broer de uitbater zou zijn van de horecagelegenheid.
1.3 Bij eindvonnis van 28 januari 2008 heeft de kantonrechter te Arnhem de gevorderde hoofdsom vermeerderd met de wettelijke rente toegewezen.
De kantonrechter verwerpt het verweer van [verweerder] dat hij, omdat er een separate huurovereenkomst met zijn broer is gesloten, niet langer (mede)huurder is van het horecapand. [Betrokkene 2] is volgens de kantonrechter als derde huurder tot het contract toegetreden. Ook indien [verweerder] niet meer als huurder aangemerkt zou kunnen worden, is hij op basis van zijn garantieverklaring d.d. 19 januari 2007 op goede gronden in rechte betrokken, aldus de kantonrechter (rov. 2.5).
1.4 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem met conclusie dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vordering van Hevex alsnog afwijst. Met grief I wordt opgekomen tegen de verwerping van het verweer dat [verweerder] niet langer medehuurder is van het horecapand. Grief III keert zich tegen het oordeel dat [verweerder] aansprakelijk is op grond van zijn garantieverklaring d.d. 19 januari 2007.
Hevex heeft het beroep bestreden en op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld. Dit incidenteel appel speelt in cassatie geen rol; het blijft verder buiten beschouwing.
1.5 Bij tussenarrest van 23 juni 2009 heeft het hof geoordeeld dat sprake is van een borgtochtovereenkomst en heeft het het beroep van [verweerder] op ongeldigheid van die overeenkomst op de voet van art. 7:858 BW Pro gehonoreerd, zodat grief III slaagt (rov. 5.1). In het kader van grief I heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] de bewijslast draagt van zijn verweer dat een einde is gekomen aan zijn aansprakelijkheid uit de huurovereenkomst doordat - overeenkomstig de bedoeling van partijen - [betrokkene 2] "de zaak" heeft overgenomen (rov. 5.4). In dat verband heeft het hof Hevex toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorlopig oordeel van het hof dat partijen de bedoeling hadden dat [betrokkene 2] "de zaak" en dus ook de huurovereenkomst zou "overnemen" en dat dit ook is gebeurd doordat [betrokkene 2] op 25 januari 2006 een huurovereenkomst met Hevex heeft gesloten (rov. 5.8 en dictum).
Na getuigen te hebben gehoord, heeft het hof bij eindarrest van 6 juli 2010 geoordeeld dat Hevex niet in het haar opgedragen tegenbewijs is geslaagd (rov. 2.9). Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter van 28 januari 2008 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Hevex alsnog afgewezen.
1.6 Hevex is van voornoemde arresten tijdig(8) in cassatie gekomen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Verweerder] heeft vervolgens nog van dupliek gediend.
De cassatieprocedure is geschorst geweest wegens het verlies van hoedanigheid van de aanvankelijk namens Hevex gestelde advocaat.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Middel I komt op tegen rov. 5.1 van het tussenarrest, in samenhang met rov. 2.10 (slotsom) en het dictum van het eindarrest. Het hof heeft in rov. 5.1 als volgt overwogen:
"5.1 De onder 3.9 genoemde garantstelling is door Hevex aanvaard zodat er sprake is van een borgtochtovereenkomst. [Verweerder] stelt zich daarbij borg voor de huurbetalingen van zijn broer, [betrokkene 2]. [Verweerder] handelde daarbij niet in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Aldus voldoet de borgtochtovereenkomst aan art. 7:857 van Pro het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) en is artikel 7:858 BW Pro van toepassing. Nu in deze procedure onder meer de betaling van de huurachterstand tot en met november 2007 wordt gevorderd, heeft de borgstelling op 19 januari 2007 mede betrekking op toekomstige schulden zonder dat een maximumbedrag is overeengekomen waarvoor [verweerder] borg staat. De borgtochtovereenkomst voldoet daarmee niet aan artikel 7:858 BW Pro, zodat het beroep van [verweerder] op de ongeldigheid van deze overeenkomst - hetgeen het hof verstaat als een beroep op de vernietigbaarheid van deze overeenkomst, artikel 3:40 lid 2 BW Pro - slaagt. Het hof merkt hierbij op dat gesteld noch gebleken is dat de garantstelling alleen betrekking had op de huurachterstand per 19 januari 2007. Dit brengt mee dat grief III slaagt."
2.2 Onderdeel 1.4 (de onderdelen 1.2 en 1.3 bevatten geen klachten) richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen, zo begrijp ik, 's hofs uitleg van de (door Hevex aanvaarde) garantstelling door [verweerder] als een borgstelling ten behoeve van zijn broer (rov. 5.1, tweede volzin). Daartoe verwijst het onderdeel naar de verklaring van [verweerder] ter comparitie van partijen in eerste aanleg(9) dat hij - kort gezegd - tijdens de afgifte van de garantstelling nog dacht dat zaak op naam van de B.V. i.o.(10) stond en niet wist dat die inmiddels op naam van zijn broer stond. Volgens het onderdeel behelst die verklaring een 'gave partij-erkenning' dat de garantstelling is afgegeven in het kader van - zo begrijp ik - de eigen huurovereenkomst van [verweerder] (en [betrokkene 1]) met Hevex uit hoofde waarvan hij als medehuurder zelfstandig hoofdelijk aansprakelijk was.
2.3 De klachten falen. Voor zover het onderdeel het oog heeft op art. 154 Rv Pro, blijkt niet uit de gedingstukken - en het onderdeel geeft ook geen vindplaatsen ter zake - dat Hevex zich eerder in eerste aanleg op het standpunt had gesteld dat de garantstelling d.d. 19 januari 2007 de eigen verplichtingen van [verweerder] uit zijn huurovereenkomst met Hevex betrof, en wel op zodanige wijze dat het hof in de opmerking van [verweerder] ter zitting in eerste aanleg een uitdrukkelijke erkenning van de waarheid van die stelling had moeten lezen. In appel heeft [verweerder] vervolgens gesteld dat de garantstelling voortvloeide uit zijn 'veronderstelling dat hij als zijnde niet contractspartij zijn broer toch wenste te ondersteunen.' (MvG, p. 3) en heeft hij de garantstelling gekwalificeerd als een borgtocht (MvG, Grief III, Toelichting). Uit de gedingstukken blijkt niet - en het onderdeel geeft daarvan ook geen vindplaatsen - dat Hevex daarop heeft aangevoerd dat [verweerder] daarmee terugkomt op een uitdrukkelijke erkenning van een stelling harerzijds, noch dat zij de stelling van [verweerder] anderszins heeft betwist. Zij heeft, integendeel, gesteld dat [verweerder] zijn garantieverklaring vrijwillig heeft afgegeven 'in de trant van:"maak je niet ongerust, als hij niet betaalt doe ik het".' (MvA, p. 3, onder 'Ten aanzien van grief III'). Ten slotte is van belang dat, zoals het hof in rov. 5.7 (in cassatie onbestreden) heeft overwogen, niet aannemelijk is dat [verweerder] zich garant stelt voor een betaling waarvoor hij reeds hoofdelijk was verbonden.(11)
Het oordeel van het hof is derhalve noch onjuist, noch onbegrijpelijk (gemotiveerd).
2.4 Voorts mist het onderdeel feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat [verweerder] kon worden aangemerkt als mede-huurder. Uit rov. 5.8 van het tussenarrest blijkt immers van 's hofs voorshandse oordeel dat partijen de bedoeling hebben gehad dat de broer van [verweerder] "de zaak" en dus ook de huurovereenkomst zou "overnemen" en dat dit ook is gebeurd doordat die broer een huurovereenkomst met Hevex heeft gesloten. Dit voorshandse oordeel heeft het hof gebaseerd op het uit de garantstelling en de aanvaarding daarvan voortvloeiende vermoeden dat beide partijen op dat moment ervan uitgingen dat [verweerder] - zonder de garantstelling - niet (meer) aansprakelijk was voor de huurbetalingen (rov. 5.7). Hevex is vervolgens niet geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs tegen voornoemd voorlopig oordeel (rov. 2.9 eindarrest). Tegen deze oordelen zijn in cassatie weliswaar klachten gericht maar, zoals hierna zal blijken, naar mijn mening zonder succes.
2.5 Onderdeel 1.5 klaagt dat het, anders dan het hof oordeelt, niet gaat om een particuliere borgstelling en verbindt hieraan de gevolgtrekking dat art. 7:857 en Pro 7:858 BW toepassing missen.
2.6 Voor zover deze klacht, gelet op de laatste volzin van het voorafgaande onderdeel 1.4, ervan uitgaat dat [verweerder] nog medehuurder was, faalt het op de bij de bespreking van onderdeel 1.4 aangegeven gronden.
Voor zover wordt aangevoerd dat [verweerder] in het kader van zijn garantstelling had bedongen dat Hevex zou meewerken om zijn broer er per 1 februari 2007 "uit te kunnen gooien", treft de klacht evenmin doel. Zij komt op tegen het feitelijke oordeel van het hof dat [verweerder] bij zijn borgstelling handelde als natuurlijk persoon en dat hij daarbij niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf (rov. 5.1, derde volzin). Dat oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de passage uit die garantstelling waarop onderdeel 1.5 doelt:
"U werkt mee om [betrokkene 2] een aangetekend schrijven te zenden dat het voor [betrokkene 2] per 1 februari 2007 einde verhaal is."
De aangehaalde bewoordingen leiden geenszins tot de conclusie dat [verweerder] - zelf consultant(12) - handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Ook de overige inhoud van de garantstelling dwingt niet tot die conclusie. Het voorgaande brengt mee dat ook de conclusie in onderdeel 1.5 dat art. 7:857 en Pro 7:858 BW toepassing missen, niet houdbaar is.
2.7 Onderdeel 1.6 komt op tegen het oordeel van het hof dat het beroep van [verweerder] op de ongeldigheid van de borgtochtovereenkomst moet worden verstaan als een beroep op de vernietigbaarheid van deze overeenkomst. Geklaagd wordt dat dit oordeel een deugdelijke rechtsgrondslag ontbeert, waartoe wordt aangevoerd dat een vordering tot vernietiging in het petitum van de memorie van grieven ontbreekt.
2.8 Het onderdeel faalt, nu het berust op de onjuiste rechtsopvatting dat de rechter een (bij wijze van verweer gedaan) beroep op vernietigbaarheid alleen kan honoreren indien dit vergezeld gaat van een daartoe strekkend petitum.
Wel merk ik op dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de verwijzing van het hof naar art. 3:40 lid 2 BW Pro, nu in het algemeen wordt aangenomen dat deze bepaling slechts betrekking heeft op het sluiten van de overeenkomst als zodanig en, zo dit al anders zou zijn en ook de inhoud van de overeenkomst onder het bereik van de bepaling valt(13), de sanctie in kwestie - ongeldigheid - reeds door art. 7:858 BW Pro wordt bepaald.(14) Hierop gerichte cassatieklachten ontbreken echter. Al ware zulks anders, dan faalt de klacht bij gebrek aan belang nu na verwijzing slechts tot nietigheid van de overeenkomst kan worden geconcludeerd.
2.9 Onderdeel 1.7 bouwt voort op de voorgaande klachten en faalt derhalve evenzeer.
2.10 Middel II komt op tegen de rechtsoverwegingen 5.7, 5.8, 5.10 en het dictum van het tussenarrest (waarin het hof een vermoeden van 'overname' van het huurcontract door [betrokkene 2] uitspreekt en tegenbewijslevering door Hevex toelaat), alsmede tegen de rechtsoverwegingen 2.7 tot en met 2.10 van het eindarrest (waarin het hof bedoeld tegenbewijs niet geleverd oordeelt) en het dictum (tot afwijzing van de vordering van Hevex).
2.11 Onderdeel 2.2 is gericht tegen het in rov. 5.7 van het tussenarrest geuite vermoeden van het hof dat ten tijde van de garantstelling door [verweerder] en de aanvaarding daarvan door Hevex beide partijen er vanuit gingen dat [verweerder] - zonder de garantstelling - niet (meer) aansprakelijk was voor de huurbetalingen. Geklaagd wordt dat dit oordeel zowel feitelijke als juridische grondslag ontbeert. Daartoe wijst het onderdeel op (i) de op 16 januari 2006 tussen Hevex en [verweerder] en zijn zuster gesloten huurovereenkomst en (ii) de onvoorwaardelijke garantstelling d.d. 19 januari 2007, op grond waarvan [verweerder] volgens het onderdeel onverminderd aansprakelijk bleef.
2.12 Het door het onderdeel bestreden vermoeden is feitelijk van aard en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het vermoeden van het hof is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van het door het onderdeel aangehaalde vaststaande feit dat Hevex, [verweerder] en zijn zus op 16 januari 2006 een huurovereenkomst hebben ondertekend. Het hof heeft immers uit een omstandigheid die zich nadien heeft voorgedaan, te weten de garantstelling door [verweerder] op 19 januari 2007 en de aanvaarding daarvan door Hevex, afgeleid dat beide partijen [verweerder] op dat moment niet langer gebonden achtten aan de eerder gesloten huurovereenkomst.
Voor zover het onderdeel betoogt dat [verweerder] aansprakelijk bleef op grond van de door hem afgegeven garantie, miskent het daarmee het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel van het hof (in rov. 5.1 van het tussenarrest) dat die garantstelling moet worden begrepen als een ongeldige borgtochtovereenkomst.
2.13 Onderdeel 2.3 komt op tegen het oordeel van het hof (in rov. 5.8 van het tussenarrest) dat voorshands aannemelijk is dat partijen de bedoeling hebben gehad dat [betrokkene 2] de zaak en dus ook de huurovereenkomst zou "overnemen" en dat dit ook is gebeurd doordat [betrokkene 2] een huurovereenkomst met Hevex heeft gesloten, zodat Hevex zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. De klacht luidt dat voor genoemd vermoeden geen feitelijke of juridische basis bestaat, waartoe wordt aangevoerd dat de huurovereenkomst met [verweerder] in stand is gebleven en dat Hevex [verweerder] nimmer uit die overeenkomst heeft ontslagen. Bijgevolg is Hevex ten onrechte met het tegenbewijs belast, aldus het onderdeel.
2.14 Het onderdeel faalt, mutatis mutandis, op de bij het vorige onderdeel aangegeven gronden. Voor bestrijding van de juistheid van 's hofs voorlopige bewijswaardering is in cassatie geen plaats, terwijl die bewijswaardering - waarbij de rechter een grote vrijheid heeft - voorts niet onbegrijpelijk is.
2.15 Het onderdeel klaagt voorts nog dat, "anders dan het hof in rov. 5.8 oordeelt", een "drie-partijenovereenkomst op de wijze als hier vorm is gegeven" "heel goed mogelijk en bestaanbaar" is. Ik veronderstel dat de klacht betrekking heeft op de overweging van het hof dat gesteld noch gebleken is dat bij het ondertekenen door [betrokkene 2] van de huurovereenkomst op 25 januari 2006 sprake is geweest van een contractsovername in de zin van art. 6:159 BW Pro.
De klacht mist feitelijke grondslag voor zover tot uitgangspunt wordt genomen dat het hof heeft geoordeeld dat een contractsoverneming in een geval als het onderhavige niet goed mogelijk of onbestaanbaar zou zijn; het hof heeft immers slechts geoordeeld dat een dergelijke contractsoverneming niet is gesteld of gebleken.
2.16 Onderdeel 2.4 is gericht tegen verschillende onderdelen van rov. 2.7 van het eindarrest, waarin het hof het door Hevex geleverde tegenbewijs waardeert.
2.16.1 Volgens de eerste klacht is sprake van "onvolledig bewijs" (ik begrijp: ten gunste van [verweerder]), nu naar 's hofs oordeel in rov. 2.7 uit de getuigenverklaringen is gebleken dat [verweerder] en [betrokkene 1] niet met Hevex hebben besproken dat besloten was dat [betrokkene 2] de zaak alleen ging doen.
Deze klacht faalt. Het oordeel of (volledig) bewijs is geleverd is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Zijn uiteindelijke oordeel dat Hevex niet in het haar opgedragen tegenbewijs is geslaagd, heeft het hof, gelet op zijn verwijzing in rov. 2.9 naar 'het voorgaande', mede gebaseerd op hetgeen overigens in rov. 2.7 en 2.8 is overwogen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.16.2 Het onderdeel klaagt ten tweede dat, anders dan het hof in rov. 2.7 oordeelt, [verweerder] en zijn zus wel degelijk een eigen belang hadden, nu zij met Hevex een huurcontract zijn aangegaan en [verweerder] op 19 januari 2007 een garantie heeft afgegegeven. Volgens het onderdeel kwalificeert het hof in dit kader ten onrechte als onbestreden de verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 1], waaruit naar het oordeel van het hof volgt dat zij hun broer alleen maar hebben willen helpen. Daartoe voert het onderdeel aan dat [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen hebben verklaard dat het (uitdrukkelijk) niet de bedoeling was dat [betrokkene 2] het huurcontract van zijn broer en zus zou overnemen respectievelijk dat dit huurcontract met [verweerder] en zijn zus daarmee zou worden ontbonden (verwezen wordt naar rov. 2.8 van het eindarrest).
De klacht gericht tegen het oordeel van het hof dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] en zijn zus een eigen belang hadden bij de opening van Café [A] stuit, voor zover die klacht de juistheid van dat oordeel aan de orde stelt, reeds af op de feitelijke aard ervan. De door het onderdeel genoemde omstandigheden maken het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof heeft immers kennelijk het oog op het belang bij opening van het café zoals dat gelegen is in de feitelijke exploitatie ervan. Het aangaan van het huurcontract door [verweerder] (die als gezegd consultant was) en zijn zus met Hevex dwingt niet tot de conclusie dat zij bij de opening van het café een dergelijk belang hadden, terwijl de garantstelling reeds in rov. 5.1 van het tussenarrest door het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - als niet geldig buiten beschouwing is gelaten.
2.17 Onderdeel 2.5 komt op tegen het oordeel (aan het slot van rov. 2.8 van het eindarrest) dat getuige [getuige 1] niet heeft verklaard dat het ook voor [betrokkene 2] duidelijk moet zijn geweest of met hem besproken is dat de op 25 januari 2006 ondertekende huurovereenkomst slechts een schijnhandeling betrof. Het onderdeel klaagt dat het hof dit ten onrechte heeft geoordeeld en verwijst daartoe naar delen uit de getuigenverklaring van [betrokkene 2](15) waaruit volgens het onderdeel blijkt dat [betrokkene 2] volledige wetenschap had van hetgeen aan feitelijke handelingen heeft plaatsgehad.
2.18 De klacht faalt omdat 's hofs vaststelling van hetgeen de ene getuige ([getuige 1]) al of niet heeft verklaard niet zonder meer onbegrijpelijk wordt door de verklaring van een andere getuige ([betrokkene 2]). Voor zover het onderdeel beoogt te klagen over 's hofs impliciete oordeel dat niet vast is komen te staan dat [betrokkene 2] wist dat het naar de bedoeling van Hevex om een schijnhandeling ging, faalt het eveneens. Dit feitelijk oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, terwijl de in het onderdeel aangehaalde passages uit de getuigenverklaring van [betrokkene 2] dat oordeel niet onbegrijpelijk doen zijn.
2.19 Onderdeel 2.6 klaagt, onder verwijzing naar de verklaring van [getuige 2] als getuige(16), dat het hof in rov. 2.9 heeft miskend dat het formeel zo was dat [betrokkene 2] de zaak moest runnen en moest zorgen voor de geldstromen en dat [verweerder] zou zorgen voor de huurbetalingen. Tegen deze achtergrond was de afgegeven garantstelling, anders dan het hof heeft geoordeeld, wel functioneel, aldus de klacht.
2.20 Ook dit onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld voor zover het de feitelijke juistheid van het betrokken oordeel aan de orde wil stellen. Voor zover het klaagt over onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel in het licht van de aangehaalde verklaring, faalt het eveneens. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat in de optiek van Hevex [verweerder] als huurder reeds aansprakelijk was voor de huurbetalingen. Vanuit deze optiek valt naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof de garantstelling niet goed te verklaren. De in het onderdeel bedoelde passage uit de getuigenverklaring van [getuige 2] komt neer op een herhaling van de stelling dat [verweerder] reeds als huurder aansprakelijk was; zij doet aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel derhalve niet af.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 4.2 t/m 4.9 van het bestreden arrest van het hof Arnhem van 23 juni 2009.
2 Prod. 1 bij inleidende dagvaarding. Bij deze overeenkomst treden [verweerder] en [betrokkene 1] op als vertegenwoordigers van Cafe [B] B.V. i.o.
3 Prod. 2 bij conclusie van antwoord.
4 Prod. 2 bij conclusie van antwoord.
5 Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: januari.
6 Prod. 5 bij conclusie van antwoord.
7 Dit faxbericht zou volgens het vonnis van de kantonrechter d.d. 28 januari 2008, rov. 1.3, aan het proces-verbaal van comparitie d.d. 3 december 2007 zijn gehecht. Het ontbreekt echter in beide procesdossiers.
8 De dagvaarding is 6 oktober 2010 uitgebracht.
9 Verwezen wordt naar het p-v van comparitie d.d. 3 december 2007, p. 2.
10 Zie voetnoot 2 van deze conclusie: namens deze B.V. i.o heeft [verweerder] de huurovereenkomst d.d. 16 januari getekend.
11 Terzijde merk ik nog op dat [verweerder], ingevolge het bestreden tussenarrest als getuige gehoord, heeft verklaard dat het voor hem na 25 januari 2006 klip en klaar was dat de huurovereenkomst van hem en zijn zus was beëindigd. Zie het eindarrest, rov. 2.5, p. 8, voorlaatste volzin. (Het hof spreekt op p. 6 abusievelijk van de verklaring van [betrokkene 2])
12 P-v van getuigenverhoor d.d. 23 februari 2010, p. 2. Zie ook memorie van antwoord, p. 2 onderaan.
13 Zie over de reikwijdte van art. 3:40 lid Pro 2 o.m. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 325 en losbl. Vermogensrecht, art. 40 (H.J. van Kooten), aant. 6.2.
14 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 319; losbl. Vermogensrecht, art. 40 (H.J. van Kooten), aant. 6.5.
15 P-v van het getuigenverhoor van 30 september 2009, p. 5.
16 P-v van het getuigenverhoor van 30 september 2009, p. 2.