Conclusie
Nr. 10/03781
Mr. Machielse
Zitting 8 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 10 augustus 2010 wegens 1. "Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd", 2. "Oplichting, meermalen gepleegd" en 3. "Oplichting" veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld. Dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, heeft namens verdachte een schriftuur ingediend houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Ik geef eerst de bewezenverklaring en de bewijsconstructie weer. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"1. hij, in de periode van 31 augustus 2006 tot en met 2 september 2008 te Winterswijk meermalen, (telkens) namens de gemeente Winterswijk beschikkingen, en brieven, gericht aan onder meer:
- [A] BV, gedateerd op 22 augustus 2008, met als onderwerp 'subsidie KSB2', (p 158 in het dossier), en
- Stichting [B], gedateerd op 31 augustus 2006, met als onderwerp 'IHP' (p 430 in het dossier), en
- Stichting [B], gedateerd op 20 oktober 2006, met als onderwerp 'IHP' (p 440 in het dossier), en
- Stichting [B], ongedateerd, met als onderwerp 'onderwijshuisvesting 2006/2007 en bruidschatregeling' (p 448 in het dossier), en
- Stichting [B], gedateerd op 10 april 2007, met als onderwerp 'IHP' (p 458 in het dossier), en
- Stichting [B], gedateerd op 7 augustus 2007, met als onderwerp 'IHP' (p 509 in het dossier), en
- Stichting [C], gedateerd op 14 december 2007, met als onderwerp 'subsidie KSB 1' (p 548 in het dossier), en
- Stichting [C], gedateerd op 14 december 2007, met als onderwerp 'subsidie KSB 1' (p 597 in het dossier), en
- Stichting [B], gedateerd op 31 januari 2008, (p 600), en
- Stichting [C], gedateerd op 20 maart 2008, met als onderwerp 'subsidie KSB 1' (p 610 in het dossier), en
- Stichting [D], gedateerd op 14 mei 2008, met als onderwerp 'overgangsmaatregel per 1 april 2008 WMO' (p 621 in het dossier), en
- Stichting [C], gedateerd op 27 juni 2008, met als onderwerp 'subsidie KSB 2' (p 626 in het dossier), en
- Stichting [D], gedateerd op 26 juni 2008, met als onderwerp 'overgangsmaatregel per 1 april 2008 WMO' (p 639 in het dossier), en
- Stichting [D], gedateerd op 26 juni 2008, met als onderwerp 'overgangsmaatregel per 1 april 2008 WMO' (p 641 in het dossier), en
- Stichting [B], gedateerd op 27 juni 2008, met als onderwerp 'bruidschatregeling' (p 643 in het dossier), en
- Stichting [C], gedateerd op 22 augustus 2008, met als onderwerp 'subsidie KSB 2' (p 646 in het dossier),
elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte (telkens) valselijk
- in meerdere althans een van bovenvermelde beschikkingen/brieven vermeld dat de in de adressering van de beschikkingen/brieven genoemde (rechts)personen, subsidie, althans een geldbedrag zou verkrijgen, en/of
- in meerdere althans een van bovenvermelde beschikkingen/brieven een bankrekeningnummer vermeld die ten name zou staan van [B] en/of Stichting [E] Beheer Derdengelden en/of Stichting [D], en/of
- op meerdere van bovenvermelde beschikkingen/brieven namens een collega een handtekening geplaatst als ware hij, verdachte [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2],
zulks (telkens) met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken;
2. hij, in de periode van 1 augustus 2003 tot en met 2 september 2008 te Winterswijk, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, de gemeente Winterswijk heeft bewogen tot de afgifte van 38 geldbedragen, (te grootte van in totaal ongeveer 2,6 miljoen euro), hebbende verdachte (telkens) met voren omschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en listiglijk en in strijd met de waarheid 15, (fictieve) betalingsopdrachten en 3, (fictieve) facturen en 20 (fictieve) subsidieverleningsbrieven en/of bevoorschottingsbrieven en/of beschikkingen gemaakt ten behoeve van [F] BV en/of Stichting Derdengelden en/of St [E] Beheer Derdengelden en/of (Stichting) [B] en/of Stichting [D] en/of met vermelding van (onjuiste) bijbehorende bankrekeningnummers: [001] en/of [002] en/of [003] en/of [004] en deze schriftelijke stukken ondertekend met zijn, verdachtes, eigen naam of die van collega [betrokkene 1] en/of onder vermelding van diverse (fictieve) onderwerpen, meerdere betalingsopdrachten gegeven en/of geaccordeerd en/of ondertekend, waardoor meerdere, medewerkers van de gemeente Winterswijk (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;
3. hij, in de periode van 22 augustus 2008 tot en met 2 september 2008 in Nederland, met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, Rabobank Liemersepoort heeft bewogen tot de afgifte van meerdere geldbedragen (in de vorm van meerdere, girale overboekingen) en tot het aangaan van een schuld (in de vorm van een hogere krediet), hebbende verdachte met voren omschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en listiglijk en in strijd met de waarheid een vals bescheid overgelegd aan Rabobank Liemersepoort waarop stond vermeld dat er (in de nabije toekomst) geld van derden zou worden ontvangen op een bankrekening waarover verdachte kon beschikken, te weten een brief aan [A] BV, gedateerd op 22 augustus 2008 met als onderwerp "subsidie KSB2 met een toezegging van een voorschot ten bedrage van 142.500 euro te storten op rekening [003] en met als ondergetekende vermeld [betrokkene 2] (pag. 158/159) en de (telefonische) mededeling van verdachte aan [betrokkene 3], van de Rabobank dat hij binnenkort een bedrag van de gemeente Winterswijk zal krijgen en daarbij verzoekt om een hoger krediet, waardoor Rabobank Liemersepoort werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."(1)
3.2. De Aanvulling als bedoeld in art. 365a jo 415 Sv op het verkort arrest houdt het volgende in:
"Door het hof gebezigde bewijsmiddelen
De inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- wordt slechts gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft.
Verdachte heeft de tenlastegelegde feiten bekend zodat op grond van artikel 359 lid 3 wordt Pro volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen.
1. De ter terechtzitting in hoger beroep van 27 juli 2010 afgelegde verklaring van verdachte,voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
lk erken de tenlastegelegde feiten. Het klopt dat ik van 31augustus 2006 tot en met 2 september 2008 in Winterswijk namens de gemeente Winterswijk beschikkingen en brieven heb gericht aan onder meer:
- [A] BV, gedateerd op 22 augustus 2008, met als onderwerp 'subsidie KSB2' en
- Stichting [B], gedateerd op 31 augustus 2006, met als onderwerp ÍHP' en
- Stichting [B], gedateerd op 20 oktober 2006, met als onderwerp 'IHP' en
- Stichting [B], ongedateerd, met als onderwerp 'onderwijshuisvesting 2006/2007 en bruidschatregeling' en
- Stichting [B], gedateerd op 10 april 2007, met als onderwerp 'IHP' en
- Stichting [B], gedateerd op 7 augustus 2007, met als onderwerp 'IHP' en
- Stichting [C], gedateerd op 14 december 2007, met als onderwerp 'subsidie KSB 1' en
- Stichting [C], gedateerd op 14 december 2007, met als onderwerp 'subsidie KSB 1' en
- Stichting [B], gedateerd op 31 januari 2008, en
- Stichting [C], gedateerd op 20 maart 2008, met als onderwerp 'subsidie KSB 1' en
- Stichting [D], gedateerd op 14 mei 2008, met als onderwerp 'overgangsmaatregel per 1 april 2008 WMO' en
- Stichting [C], gedateerd op 27 juni 2008, met als onderwerp 'subsidie KSB 2' en
- Stichting [D], gedateerd op 26 juni 2008, met als onderwerp 'overgangsmaatregel per 1 april 2008 WMO' en
- Stichting [D], gedateerd op 26 juni 2008, met als onderwerp 'overgangsmaatregel per 1 april 2008 WMO' en
- Stichting [B], gedateerd op 27 juni 2008, met als onderwerp 'bruidschatregeling' en
- Stichting [C], gedateerd op 22 augustus 2008, met als onderwerp 'subsidie KSB 2'.
In deze geschriften heb ik ten onrechte vermeld dat de genoemde (rechts)persoon subsidie, althans een geldbedrag zou verkrijgen en/of heb ik ten onrechte een bankrekeningnummer vermeld die ten name zou staan van [B] en/of Stichting [E] Beheer Derdengelden en/of Stichting [D] en/of heb ik namens een collega, [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], een handtekening geplaatst.
Het klopt ook dat ik van 1 augustus 2003 tot en met 2 september 2008 in Winterswijk (telkens) met het oogmerk om mijzelf en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, de gemeente Winterswijk heb bewogen tot de afgifte van 38 geldbedragen, ter grootte van in totaal ongeveer 2,6 miljoen euro. Ik heb 15, (fictieve) betalingsopdrachten en 3, (fictieve) facturen en 20 (fictieve) subsidieverleningsbrieven en/of bevoorschottingsbrieven en/of beschikkingen gemaakt ten behoeve van [F] BV en/of Stichting Derdengelden en/of St [E] Beheer Derdengelden en/of (Stichting) [B] en/of Stichting [D] en/of met vermelding van (onjuiste) bijbehorende bankrekeningnummers: [001] en/of [002] en/of [003] en/of [004] en deze schriftelijke stukken ondertekend met mijn handtekening of die van mijn collega [betrokkene 1] en/of onder vermelding van diverse (fictieve) onderwerpen, meer betalingsopdrachten gegeven en/of geaccordeerd en/of ondertekend,waardoor meer, medewerkers van de gemeente Winterswijk (telkens) werden bewogen tot bovenomschreven afgifte.
Tot slot beken ik dat ik van 22 augustus 2008 tot en met 2 september 2008 in Nederland, met het oogmerk om mijzelf en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, Rabobank Liemersepoort heb bewogen tot de afgifte van meer geldbedragen, (in de vorm van meer, girale overboekingen) en tot het aangaan van een schuld (in de vorm van een hoger krediet). Ik heb een vals bescheid overgelegd aan Rabobank Liemersepoort waarop stond vermeld dat er (in de nabije toekomst) geld van derden zou worden ontvangen op een bankrekening waarover ik kon beschikken, te weten een brief aan [A] BV, gedateerd op 22 augustus 2008 met als onderwerp "subsidie KSB2 met een toezegging van een voorschot ten bedrage van EUR 142.500,-- te storten op rekening [003] en met als ondergetekende vermeld [betrokkene 2] en de (telefonische) mededeling van mij aan [betrokkene 3], van de Rabobank dat ik binnenkort een bedrag van de gemeente Winterswijk zou krijgen en daarbij verzocht om een hoger krediet, waardoor Rabobank Liemersepoort werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.
2. Een proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 4] met mutatienummer PL0640/08-348259 van 4 september 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politieteam Recherche, District Achterhoek (doorgenummerde pagina's 32 t/m 34).
3. Een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 4] met mutatienummer PL0640/08-348259 van 30 januari 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie Team Recherche, District Achterhoek (doorgenummerde pagina's 35 t/m 37).
4. Een proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 3] met mutatienummer PL0640/08-377649 van 7 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie Team Recherche, District Achterhoek (doorgenummerde pagina's 38 t/m 40)."
4.1. Het eerste middel luidt dat de bewezenverklaring van feit 1, in strijd met art. 341 lid 4 Sv Pro, in overwegende mate steunt op uitsluitend door verdachte ter terechtzitting gedane opgaven.
4.2. Volgens de steller van het middel kan noch de valsheid van de 16 in de bewezenverklaring genoemde beschikkingen en brieven noch de bewezenverklaarde valsheid van de tenaamstellingen van bankrekeningnummers die verdachte in meerdere, althans één, van die geschriften heeft vermeld volgen uit de bewijsmiddelen 2, 3 en 4. In zoverre heeft het hof de bewezenverklaring dus slechts doen steunen op de verklaring van verdachte, hetgeen in strijd is met art. 341 lid 4 Sv Pro, aldus de toelichting op het middel.
4.3. Ik stel voorop dat de in art. 341 lid 4 Sv Pro vervatte bewijsminimumregel, dat een bewezenverklaring niet louter mag berusten op opgaven van de verdachte, geldt ten aanzien van de tenlastelegging als geheel en niet voor elk afzonderlijk onderdeel daarvan.(2) Dit wordt door het middel miskend.
4.4. De stelling dat de bewezenverklaring van feit 1 uitsluitend steunt op de bekennende verklaring van verdachte mist feitelijke grondslag. Het hof heeft voor het bewijs niet alleen die verklaring gebruikt, maar ook een proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 4], een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 4] en een proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 3]. Die bevinden zich bij de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden.
De aangifte van [betrokkene 4] (bewijsmiddel 2) houdt onder meer in dat uit een intern fraude-onderzoek door de gemeente Winterswijk het volgende is gebleken. Vanaf 15 februari 2006 was de bankrekening [003] in gebruik bij Stichting [B] en werd namens de gemeente in totaal € 1.453.097, 31 op die rekening overgemaakt. Op een gewijzigde bankrekening ten name van St. [E] Beheer Derdengelden, nr. [002], is vanaf 28 januari 2005 namens de gemeente in totaal € 923.391,65 overgemaakt. Beide gewijzigde bankrekeningen zijn te linken aan verdachte. Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 4] (bewijsmiddel 3) houdt, kort gezegd, in dat verdachte sinds eind 2003 of begin 2004 namens de gemeente ten laste van de budgetten welzijn, zorg en educatie betalingsopdrachten kon autoriseren en dat hij in de periode 2004 tot en met 3 september 2008 middels 39 transacties valselijk geld heeft overgemaakt naar vijf bankrekeningen, waaronder rekeningen ten name van Stichting [B] en Stichting [D]. Verdachte deed dit door betalingsopdrachten zonder onderliggende documentatie, betalingsopdrachten op basis van fictieve facturen en betalingsopdrachten op basis van fictieve besluiten op te stellen en aan te leveren aan de afdeling Financieel Beheer van de gemeente, die feitelijk uitbetaalde. De gemeente heeft de originele documenten van deze betalingsopdrachten, de onderliggende documtentatie en relevante bankafschriften aan de politie ter beschikking gesteld. De bekennende verklaring die verdachte ter zitting heeft afgelegd wordt in voldoende mate ondersteund door de bewijsmiddelen 2 en 3. Derhalve voldoet de bewijsconstructie ten aanzien van feit 1 aan de minimumregel ex art. 341 lid 4 Sv Pro.(3) Dat het hof heeft volstaan met het opgeven van de bewijsmiddelen 2, 3 en 4 doet hier niet aan af, nu dat het hof vrij stond ex art. 359 lid 3 Sv Pro.(4)
Het middel faalt.
5.1. Het tweede middel behelst dezelfde klacht als het eerste middel, maar richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 2. De bewezenverklaring van het valselijk en listiglijk in strijd met de waarheid opmaken van 15 betalingsopdrachten, 3 facturen en 20 subsidieverleningsbrieven en/of bevoorschottingsbrieven en/of beschikkingen alsook het vermelden van de (onjuiste) bankrekeningnummers [001] en/of [002] en/of [003] en/of [004] zou onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal dan de opgaven van verdachte.
5.2. Ik wijs nogmaals hierop, dat art. 341 lid 4 Sv Pro slechts een verbod inhoudt om het bewijs van het gehele tenlastegelegde feit uitsluitend te doen steunen op de opgave(n) van verdachte. Oftewel, voor zover de steller van het middel ervan uitgaat dat alle in het middel genoemde onderdelen van de bewezenverklaring moeten worden gedekt door ten minste één ander bewijsmiddel dan de verklaring van verdachte, stelt hij een eis die geen steun vindt in het recht.
Voorts verwijs ik naar de inhoud van de opgegeven bewijsmiddelen 2 en 3, zoals hierboven onder 4.4 weergegeven, waaronder [betrokkene 4]s beschrijving van de valse betalingsopdrachten die verdachte opstelde. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat bewijsmiddel 3 een overzicht bevat van 39 transacties uit de periode 2004 tot en met 2008, waarbij verdachte namens de gemeente Winterswijk de opdracht heeft gegeven om in totaal € 2.683.976,49 over te boeken naar rekeningen ten name van [G] B.V. ([005]), Stichting [B] ([003]), Stichting [D] ([004]), Stichting [E] Beheer ([002]) en [F] B.V. ([001]). Ook ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 2 vindt de door verdachte afgelegde verklaring derhalve voldoende steun in de overige bewijsmiddelen. Daarvoor is niet vereist dat de frauduleuze documenten zelf (de 15 betalingsopdrachten, 3 facturen en 20 brieven/beschikkingen en de onderliggende documentatie) voor het bewijs worden gebezigd.(5)
Derhalve faalt het middel.
6.1. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 326 Sr Pro, doordat het hof een uitbreiding van een bestaande kredietfaciliteit heeft begrepen als het aangaan van een schuld in de zin van dat artikel.
6.2. De steller van het middel betoogt het volgende. Het - met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelden door een of meer listige kunstgrepen en een samenweefsel van verdichtsels - een bank bewegen tot het sluiten van een overeenkomst strekkende tot uitbreiding van een bestaande kredietfaciliteit levert geen oplichting op, indien en voor zover onder die kredietfaciliteit geen trekking plaatsvindt. Door de nadere kredietovereenkomst die tussen verdachte en de Rabobank Liemersepoort tot stand is gekomen onstond nog geen schuld als bedoeld in art. 326 Sr Pro, doch slechts een toekomstige vordering. Een schuld in de zin van genoemd artikel ziet op een verbintenis in vermogensrechtelijke zin en daarvan is eerst sprake, als en voor zover verdachte gebruikt maakt van het overeengekomen, verruimde krediet.
6.3. Uit bewijsmiddel 4, het proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 3], volgt dat [A] B.V. bij de Rabobank Liemersepoort een zogenaamd Rabo FlexKrediet had, met rekeningnummer [003]. Een dergelijk krediet bedraagt altijd € 25.000,00. Tijdelijk kan echter een hoger krediet worden afgegeven, wanneer de rekeninghouder daarom verzoekt en hij kan aantonen dat op korte termijn een bedrag op de rekening zal worden gestort. Op de FlexKredietrekening van [A] B.V. stond op 20 augustus 2008 een negatief saldo van € 37.182,98. Deze overstand van € 12.182,98 was reden voor de bank om het krediet te beëindigen. Op 22 augustus 2008 heeft verdachte gebeld met [betrokkene 3] en gevraagd het hogere krediet toe te staan. Hij zei daarbij dat de gemeente Winterswijk spoedig een bedrag aan [A] B.V. zou overmaken. [Betrokkene 3] heeft op 26 augustus 2008 per fax van [A] B.V. het bericht ontvangen dat de gemeente Winterswijk in opdracht van de Stichting [C] een subsidie van € 142.500,00 zou overmaken op rekeningnummer [003] en dat [verdachte] met deze subsidie al zijn uitstaande kredieten zou aflossen. Naar aanleiding van deze fax is het extra krediet verstrekt en zijn de betalingen die via internet bankieren waren klaargezet uitgevoerd.
6.4 De steller van het middel gaat eraan voorbij dat op het moment dat verdachte de Rabobank Liemersepoort valse inlichtingen heeft verschaft, op de rekening van [A] B.V. reeds een hoger negatief saldo stond dan de toegestane € 25.000,00 in de min. De schuld was dus groter dan het aanvankelijk verleende krediet. Door listige kunstgrepen en een samenweefsel van verdichtsels heeft verdachte de bank ertoe bewogen deze situatie tijdelijk toe te staan. Door zijn bedrieglijk handelen heeft verdachte de Rabobank immers zover gekregen dat deze zich heeft verplicht tijdelijk aan verdachte een ruimere kredietfaciliteit toe te staan en heeft afgezien van de rechtens bestaande bevoegdheid de schuld onmiddellijk op te eisen. De stelling dat door de verruiming van de kredietverlening slechts een vordering is ontstaan, die afhankelijk was van de op dat moment onzekere omstandigheid dat daadwerkelijk onder de kredietfaciliteit zou worden getrokken, mist dan ook feitelijke grondslag. Daarbij komt dat het bewegen tot het aangaan van een schuld in de zin van art. 326 Sr Pro niet noodzakelijkerwijs hoeft samen te vallen met het ontstaan van die schuld.(6) Ook dit heeft de steller van het middel miskend. Het oordeel van het hof, dat de bank is bewogen tot het aangaan van een schuld, geeft geen blijk van een onjuiste uitleg van art. 326 Sr Pro.
Mitsdien faalt ook het derde middel.
7. Alle middelen falen en kunnen naar mijn oordeel worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde valt op dat het bestanddeel "tot het aangaan van een schuld" niet terugkeert aan het eind van de bewezenverklaring.
2 HR 15 juni 1976, NJ 1976, 551 m.nt. Th.W.v.V; HR 1 november 1988, NJ 1989, 574 m.nt. Melai; de conclusie vóór HR 16 februari 2010, LJN BK6356 (HR: 81 RO).
3 Vgl. HR 7 februari 2012, LJN BU6846.
4 Vgl. HR 26 september 2006, LJN AY0113.
5 Vgl. HR 1 november 1988, NJ 1989, 574 m.nt. ALM.
6 HR 19 april 1988, NJ 1988, 947, LJN AD0270.