Conclusie
Nr. 10/04415
Mr. Vegter
Zitting: 10 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 23 september 2010 verdachte wegens "ten aanzien van het in zaak A bewezen verklaarde: diefstal; ten aanzien van het in zaak B onder 1 bewezen verklaarde: het opzettelijk schenden van een graf; ten aanzien van het in zaak B onder 2 bewezen verklaarde: bedreiging met zware mishandeling" schuldig verklaard zonder strafoplegging.
2. Namens verdachte heeft mr. L.C.M. Jurgens, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte grafschennis bewezen heeft verklaard, nu uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen geen wettig en overtuigend bewijs gevonden kan worden voor alle elementen en bestanddelen van voornoemde grafschennis.
4. Art. 149 Sr luidt:
"Hij die opzettelijk een graf schendt of enig op een begraafplaats opgericht gedenkteken opzettelijk en wederrechtelijk vernielt of beschadigt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of een geldboete van de derde categorie."
5. Ten laste van de verdachte is - voor zover relevant voor het eerste middel - bewezenverklaard dat:
"hij op 27 augustus 2008 te Amsterdam opzettelijk een graf, aan de Begraafplaats Frederik Roeskestraat, heeft geschonden".
6. Het middel behelst - blijkens de toelichting bij het middel - drie klachten. Allereerst zou het in deze zaak niet gaan om een graf in de zin van art. 149 Sr. Ten tweede zou uit de bewijsmiddelen niet kunnen volgen dat er sprake is van schending in de zin van art. 149 Sr nu er geen sprake zou zijn van wederrechtelijkheid. Tenslotte zou er tevens geen sprake zijn van schending nu niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het verdachte is geweest die het deksel van de kist heeft geopend.
7. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - voor zover van belang - het volgende verweer gevoerd:
"Ten aanzien van zaak B feit 1 het volgende. Artikel 151 van het Wetboek van Strafrecht verhoudt zich tot artikel 350 van het Wetboek van Strafrecht niet als een bijzondere tot een algemene strafbepaling. Artikel 350 van het Wetboek van Strafrecht had om die reden ten laste moeten worden gelegd. Primair verzoek ik u dan ook de dagvaarding geheel nietig dan wel partieel nietig te verklaren.
Subsidiair ben ik van oordeel dat de feitelijk verrichte handelingen niet kunnen worden gekwalificeerd als grafschennis. Het gaat eerder om rituelen. De verdachte heeft de grenzen opgezocht van het betamelijke bij een begrafenisritueel. Ik verzoek u om die reden de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging."
8. Niet onbegrijpelijk heeft het Hof dit verweer van de raadsman opgevat als een kwalificatieverweer. Daarbij merk ik zijdelings nog op dat, vooral in zaken als de onderhavige, de bewijs- en kwalificatievraag van art. 350 Sv elkaar kunnen overlappen. De rechter kan verweren ten aanzien van het bewijs in zulke gevallen dan ook koppelen aan zowel de bewezenverklaring van het feit als aan de kwalificatie.
9. Het Hof heeft omtrent het door de raadsman gevoerde verweer het volgende overwogen:
"Kwalificatieverweer
De raadsman heeft betoogd dat de door de verdachte feitelijk verrichte handelingen niet kunnen worden gekwalificeerd als grafschennis en dat op die grond de verdachte ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
De verdachte is het nog geopende graf van zijn partner ingegaan en heeft het deksel van de kist gehaald. De verdachte heeft vervolgens zijn overleden partner aangeraakt en vastgehouden. De verdachte heeft hiermee de integriteit van het graf geschonden, om welke reden deze door de verdachte verrichte feitelijke handelingen gekwalificeerd kunnen worden als grafschennis zoals strafbaar gesteld in artikel 149 Sr. Dat de gepleegde handelingen wellicht een voor de verdachte gebruikelijke manier van afscheid nemen van zijn partner zouden zijn, welke stelling de raadsman overigens niet nader heeft onderbouwd, doet daaraan niet af."
10. De eerste klacht van het middel, namelijk dat er geen sprake is van een graf in de zin van art. 149 Sr, is door de steller van het middel niet nader gemotiveerd. Niet wordt aangevoerd waarom er geen sprake zou zijn van een graf in de zin van art. 149 Sr. Wellicht moet gezegd worden dat van een stellige en duidelijke klacht zoals noodzakelijk om te komen tot een cassatiemiddel in de zin der wet, geen sprake is met als gevolg dat deze klacht geen bespreking behoeft.(1) Ik laat dit nu maar voor wat het is en bespreek de klacht. Volgens de steller van het middel is er kennelijk geen sprake van een graf indien het graf in kwestie nog niet afgesloten is of de kist nog niet met zand is overdekt. Er bestaat geen graf zolang er niet begraven is, aldus Noyon/Langemeijer/Remmelink.(2) Nu uit de bewijsmiddelen blijkt dat de kist in een als graf dienende kuil was geplaatst(3), meen ik dat gezegd kan worden dat er inmiddels begraven was, ook al was dat begraven nog niet in alle opzichten voltooid. Van een graf in de zin van art. 149 Sr was aldus wel degelijk sprake.
11. De tweede klacht van het middel klaagt dat er geen sprake is van wederrechtelijkheid. Deze klacht is vooral een herhaling van zetten van hetgeen reeds ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd door de raadsman. Het Hof heeft het kwalificatieverweer van de raadsman immers gemotiveerd verworpen en over die verwerping klaagt het middel niet, althans niet uitdrukkelijk. Waarom de beslissing van het Hof onjuist zou zijn, lees ik in het middel niet. Grafschennis is steeds wederrechtelijk, aldus Noyon/Langemeijer/Remmelink.(4) De beweegredenen voor een schending lijken niet ter zake te doen en ook toestemming van de eigenaar van een graf rechtvaardigt niet dat een graf bijvoorbeeld wordt opengemaakt. Er laten zich wel uitzonderlijke omstandigheden denken zoals justitieel noodzakelijk onderzoek, maar afscheid nemen van een partner kan er niet toe leiden dat de 'schending' niet wederrechtelijk is. Dat het Hof derhalve buiten beschouwing heeft gelaten dat verdachte op voor hem gebruikelijke wijze afscheid nam, is dus niet onbegrijpelijk.
12. Ook de laatste klacht van het middel stelt dat er geen sprake is van 'schending' in de zin van art. 149 Sr nu uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat het verdachte is geweest die in de grafkuil de kist heeft geopend. Deze klacht faalt reeds nu het openen van de kist niet als zodanig in de bewezenverklaring voorkomt. Voor de bewezenverklaarde schending heeft het Hof in de bewijsmiddelen de volgende gedragingen van verdachte opgenomen:
1) Het betreden van het graf door verdachte, gevolgd door het uit het graf klimmen.(5)
2) Het opnieuw betreden van het graf door verdachte.(6)
3) Het lopen over de rand van de kist.(7)
4) Het aanraken van het lijk in de geopende, in het graf aanwezige, kist.(8)
13. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk dat het Hof de hier bedoelde gedragingen heeft aangemerkt als schending in de zin van art. 149 Sr.
14. De drie klachten uit het eerste middel treffen geen doel. Het eerste middel faalt.
15. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte een uitdrukkelijk voorgedragen verweer heeft verworpen.
16. Het middel ziet op de volgende overwegingen in het bestreden arrest:
"Strafbaarheid van de verdachte
Namens de verdachte is het verweer gevoerd - kort weergegeven - dat de feiten onder B onder 1 en B onder 2 de verdachte niet kunnen worden toegerekend vanwege bij de verdachte bestaande hersenintoxicatie ten gevolge van drankgebruik op het moment van het plegen van deze feiten. Verdachte had toen immers al eerder die dag het eerste glas alcohol genuttigd, waarna hij ontremd is geraakt en aan verder alcoholgebruik voorafgaand aan de betreffende feiten geen weerstand meer heeft kunnen bieden, gelet op eerdergenoemde hersenintoxicatie. Evenmin zou de verdachte het feit via het leerstuk van de culpa in causa kunnen worden toegerekend, daar de verdachte genetisch belast is ten aanzien van alcoholverslaving en dientengevolge hem ook geen verwijt gemaakt kan worden van de door hemzelf veroorzaakte toestand van dronkenschap waarin hij ten tijde van het plegen van de strafbare feiten als ten laste gelegd onder B onder 1 en B onder 2 het strafbare feit verkeerde.
Het hof heeft acht geslagen op de in een andere strafzaak met betrekking tot de verdachte opgemaakte Pro Justitia rapportage van 18 april 2010 met een aanvulling daarop gedateerd 13 mei 2010, opgemaakt door J. Neeleman, psychiater, welke rapportage deel uitmaakt van het dossier in deze strafzaak. In dit rapport staat - kort en zakelijk samengevat - dat bij verdachte sprake is van genetische (in ieder geval familiaire) belasting ten aanzien van alcoholverslaving en passief-afhankelijke trekken en uitgesproken controleverlies. Ten tijde van de in de betreffende strafzaak ten laste gelegde feiten welke zouden zijn gepleegd op 27 augustus 2009, was bij de verdachte sprake van een reeds langjarige alcoholafhankelijkheid alsmede van een alcoholintoxicatie waardoor de agressie- en impulscontrole fors beperkt werden. Verder was er sprake van forse oordeels- en kritiekstoornissen. Na de eerste alcoholconsumptie ten tijde van het tenlastegelegde was hiervan in zeer sterke mate sprake en vóór de eerste alcoholconsumptie in enige mate. Verdachte kan geacht worden vóór het nuttigen van de alcohol zich niet in een toestand van zogenoemde 'hersenintoxicatie' te hebben bevonden en, hoewel minder dan de gemiddelde persoon, in staat te zijn geweest weerstand te bieden aan het beginnen met drinken. Gegeven zijn lange ervaring met terugvallen, had hij ruimschoots kennis van het effect dat alcohol op hem heeft. Wel kan zijn mate van weerstand geacht worden extra laag te zijn geweest door blootstelling aan stress leidend tot een negatieve emotionele toestand. Rekeninghoudend met het culpa in causa principe wordt door de deskundige geadviseerd verdachte verminderd toerekeningsvatbaar te verklaren.
Gelet op het feit dat de bewezenverklaarde feiten in de onderhavige strafzaak zijn gepleegd slechts een jaar voor de feiten in de strafzaak in welke Neeleman heeft gerapporteerd gaat het hof ervan uit dat - gezien in het licht van de reeds jarenlang bestaande ernstige alcoholverslaving van de verdachte - de conclusies van de deskundige met betrekking tot de aard en ernst van de verslaving en de toerekenbaarheid van de verdachte ook van toepassing zijn in deze strafzaak. Het hof neemt die conclusies over en maakt die tot de zijne. Het hof is derhalve met de deskundige van oordeel dat, anders dan de raadsman heeft betoogd, er in casu wel degelijk ruimte is voor het culpa in causa beginsel, in die mate zoals door de deskundige verwoord en dat verdachte verminderd toerekenbaar moet worden beschouwd voor de in zaak B onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten. Overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is."
17. Het middel komt er in de kern allereerst op neer dat het Hof het verweer niet had moeten verwerpen, doch had dienen te honoreren en verdachte had moeten ontslaan van alle rechtsvervolging. In zoverre behoeft het middel geen bespreking nu het immers niet voldoet aan de aan een middel van cassatie te stellen eisen. Het is slechts een herhaling van een in feitelijke aanleg gevoerd verweer. Voorts valt in de schriftuur, als ik het goed zie, een motiveringsklacht te lezen. Het Hof zou er ten onrechte vanuit zijn gegaan dat de eerste alcoholconsumptie op de dag van het delict en de latere forse alcoholconsumptie kort voor het in de kuil springen in een zodanig ver verwijderd verband staan dat gelet op die lange periode verdachte niet meer verantwoordelijk kan worden gehouden voor de forse consumptie van alcohol kort voorafgaand aan het delict. Nu het Hof bij de verwerping van het verweer niets heeft vastgesteld over een tweetal momenten waarop verdachte heeft gedronken, mist het middel feitelijke grondslag. Het Hof is vooral op de alcoholconsumptie ingegaan in reactie op de stelling van de verdediging dat verdachte ten tijde van het plegen van het strafbare feiten verkeerde in een door hemzelf veroorzaakte toestand van dronkenschap. Het Hof heeft dat kennelijk niet onaannemelijk geacht en heeft daarom aandacht besteed aan de vraag of die toestand verdachte te verwijten was en bij de beantwoording van die vraag heeft het Hof gevaren op het kompas van de deskundige. De verwerping van het verweer door het Hof is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.
18. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2009 (6de druk), p. 172 - 173.
2 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 3 bij art. 149 Sr.
3 Vgl. bewijsmiddelen 5, 6 en 8.
4 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 2 bij art. 149 Sr.
5 Bewijsmiddelen 5, 6 en 8.
6 Bewijsmiddelen 6, 8 en 9.
7 Bewijsmiddel 8.
8 Bewijsmiddelen 5, 6, 8 en 9.