Conclusie
11/03493
mr. Keus
Zitting 30 maart 2012
Conclusie inzake:
[De vrouw]
(hierna: de moeder)
verzoekster tot cassatie
tegen
[De man]
(hierna: de vader)
verweerder in cassatie
In deze kinderalimentatiezaak gaat het om de vraag of het hof ter bepaling van de draagkracht van de vader die bij de vaststelling van diens bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarige kind van partijen in aanmerking dient te worden genomen, diens totale, voor zijn kinderen beschikbare draagkracht gelijkelijk over dat kind en de twee minderjarige kinderen van de vader en zijn nieuwe partner mocht verdelen, zonder de hoogte van het inkomen van die nieuwe partner daarbij te betrekken. Voorts is aan de orde of het hof niet hoe dan ook tot een zodanig gelijke verdeling was gehouden, nu ook de rechtbank daarvan was uitgegaan en noch de vader, noch de moeder het uitgangspunt van een gelijke verdeling in hoger beroep had bestreden.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Uit de relatie van partijen is op [geboortedatum] 2005 [kind 1] geboren. De vader en de moeder zijn gezamenlijk met het gezag over [kind 1] belast. In 2007 hebben partijen hun relatie beëindigd.
1.2 De moeder, geboren op 14 november 1975, vormt met [kind 1] een gezin. De moeder werkte van l augustus 2007 tot 31 december 2007 bij Refrisk B.V.; daarnaast werkte zij in 2007 voor het Ministerie van Justitie. Het belastbare loon van de moeder bij Refrisk B.V. over 2007 bedraagt volgens de jaaropgave 2007 € 12.487,-. Het belastbare loon van de moeder bij het Ministerie van Justitie bedraagt volgens de jaaropgave 2007 € 14.981,58.
Het huidige inkomen van de moeder uit dienstbetrekking bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie bedraagt blijkens de salarisspecificaties van januari 2011 en februari 2011 € 2.055,28 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. De moeder ontvangt daarnaast een eindejaarsuitkering. De moeder heeft naast de algemene heffingskorting en de arbeidskorting recht op extra heffingskortingen: de alleenstaande ouderkorting en de aanvullende alleenstaande ouderkorting (tot 1 januari 2011) en de inkomensafhankelijke combinatiekorting, maar niet meer dan de ingehouden loonheffing. De moeder heeft recht op het kindgebondenbudget in 2010.
1.3 De vader, geboren op [geboortedatum] 1971, is op 20 mei 2009 gehuwd met [betrokkene 1], die in eigen levensonderhoud voorziet. Uit dat huwelijk zijn op [geboortedatum] 2009 [kind 2] en op [geboortedatum] 2010 [kind 3] geboren. De vader werkte tot december 2010 voor MN Services. Het belastbare loon van de vader over 2007 bij MN Services bedraagt volgens de jaaropgave 2007 € 45.009,-. Het belastbare loon van de vader over 2010 (tot december 2010) bij MN Services bedraagt volgens de jaaropgave 2010 € 54.262,-. Met ingang van 1 december 2010 werkt de vader voor Pensioenfonds Metaal en Techniek. Zijn inkomen bij Pensioenfonds Metaal en Techniek bedraagt € 4.880,- bruto per maand te vermeerderen met een zogeheten "vergoeding voorloopauto" van € 520,83 per maand, vakantietoeslag, een dertiende maand en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW.
De vader en [betrokkene 1] bewonen een woning aan de [a-straat] te Den Haag en zij zijn eigenaar van deze woning. Daarnaast bezaten de vader en [betrokkene 1] een appartement aan de [b-straat] te Zoetermeer. Dit appartement is per 15 april 2011 verkocht.
De vader heeft recht op de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en het kindgebondenbudget.
1.4 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Almelo op 12 november 2009, heeft de moeder verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat er tussen [kind 1] en de vader een in het verzoekschrift nader omschreven zorgregeling zal gelden. Voorts heeft de moeder onder meer verzocht dat de behoefte van [kind 1] wordt vastgesteld op € 696,- per maand en dat wordt bepaald dat de vader € 500,- per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] bijdraagt. De vader heeft verweer gevoerd.
1.5 Bij beschikking van 31 maart 2010 heeft de kinderrechter een zorgregeling getroffen en verder bepaald dat de vader aan de moeder zal voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] € 356,- per maand, welk bedrag vanaf het moment dat de woning aan de [b-straat 1] te Zoetermeer is verkocht tot € 457,- per maand zal worden verhoogd.
1.6 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof Arnhem op 29 juni 2010, is de vader van voormelde beschikking in hoger beroep gekomen. De moeder heeft verweer gevoerd.
1.7 Bij beschikking van 3 mei 2011 heeft het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk vernietigd, onder meer voor zover die beschikking de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] betreft. Het hof heeft de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] voor de periode van 31 maart 2010 tot 15 april 2010 op € 258,- per maand bepaald, voor de periode van 15 april 2010 tot 21 oktober 2010 op € 290,- per maand, voor de periode van 21 oktober 2010 tot l december 2010 op € 228,- per maand en met ingang van 1 december 2010 op € 268,- per maand.
1.8 Bij verzoekschrift van 29 juli 2011, op diezelfde dag - en daarmee tijdig - ingekomen ter griffie van de Hoge Raad, heeft de moeder beroep in cassatie tegen de beschikking van 3 mei 2011 ingesteld. De vader heeft verweer gevoerd en heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het verzoekschrift bevat één middel van cassatie, dat zes onderdelen omvat (onderdelen 2.1-2.6) en is gericht tegen rov. 4.12 en de daarop voortbouwende rov. 4.13-6. Rov. 4.12 luidt:
"4.12 Nu het de vaststelling van de draagkracht van de vader voor de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] betreft, houdt het hof evenals de rechtbank rekening met de norm voor een alleenstaande en het door de Werkgroep Alimentatienormen in verband met art. 1:400 lid 1 BW Pro aanbevolen draagkrachtpercentage van 70. Het hof verdeelt de aldus berekende draagkracht in beginsel gelijk over alle kinderen ([kind 1], [kind 2] en met ingang van 21 oktober 2010 [kind 3]) voor wie de vader onderhoudsplichtig is, nu onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat die behoefte verschillend is."
De kernklacht van het middel, zoals weergegeven in het cassatierekest onder 1.4, houdt in dat het hof, door de draagkracht van de vader eenvoudig gelijkelijk over zijn drie kinderen te verdelen, zonder rekening te houden met het feit dat voor twee van die kinderen ook de huidige echtgenote onderhoudsplichtig is, heeft miskend dat wat de nieuwe echtgenote aan de behoefte van (haar) twee kinderen bijdraagt, niet ten laste van de vader komt, zodat zijn draagkracht ten opzichte van [kind 1] stijgt.
2.2 De vader heeft in cassatie doen betogen dat reeds de rechtbank in haar beschikking van 31 maart 2010 van een gelijke verdeling van zijn draagkracht over zijn (toen) twee kinderen is uitgegaan, dat hij daartegen in zijn hoger beroep niet is opgekomen en dat ook de moeder daartegen niet (incidenteel) heeft geappelleerd.
Het is juist dat de rechtbank, alhoewel zij dat niet met zoveel woorden heeft overwogen, van een gelijke verdeling van de draagkracht van de vader over zijn (toen) twee kinderen is uitgegaan (zie p. 4, onder 4, "de huidige gezinssituatie van de man": "De man is ook onderhoudsplichtig voor [kind 2]. De draagkracht van de man wordt dan ook voor twee kinderen aangewend.", en p. 6, onder 6: "In de situatie dat (...) heeft de man een voor kinderalimentatie beschikbare draagkrachtruimte van € 631,= per maand voor [kind 1] en [kind 2]. Rekening wordt gehouden met de fiscale aspecten van alimentatiebetaling, zodat de man in staat is om met een bedrag van € 356,= per maand voor [kind 1] bij te dragen. (...) Vanaf het moment dat (...) heeft de man een voor kinderalimentatie beschikbare draagkrachtruimte van € 833,=. Wederom rekening houdend met de fiscale aspecten van alimentatiebetaling, is de man in staat om in die situatie een bijdrage voor [kind 1] te voldoen van € 457,= per maand."). Ook is juist dat dit (impliciete) uitgangspunt van een gelijke verdeling van de draagkracht van de vader over zijn kinderen noch door de vader, noch door de moeder in hoger beroep is bestreden. Weliswaar heeft de moeder bij memorie van antwoord (onder 15) erop gewezen dat de behoefte van [kind 2] en [kind 3] niet gelijk behoeft te zijn aan die van [kind 1], maar het hof heeft daarin (in cassatie onbestreden) kennelijk géén incidentele grief gezien, nog daargelaten dat de moeder thans in cassatie een correctie van de verdeling van de draagkracht van de vader over de drie kinderen bepleit, óók voor het geval dat de behoefte van [kind 2] en die van [kind 3] wél aan die van [kind 1] gelijk zijn (zie onder meer cassatierekest, p. 4: "(...) zelfs al zou de behoefte van alle drie de kinderen gelijk zijn (...), dan nog is het (...) onjuist, althans zonder toelichting volstrekt onbegrijpelijk dat het hof die draagkracht gewoon gelijkelijk over de drie kinderen verdeelt en aldus met de onderhoudplicht van de nieuwe echtgenote [betrokkene 1] geen rekening houdt."). Hoewel de appelrechter (en de rechter na verwijzing) in alimentatiezaken in die zin niet aan de strenge regels van het grievenstelsel (respectievelijk van het geding na cassatie en verwijzing) is (zijn) gebonden dat hij (zij) dient (dienen) te beslissen op basis van alle op dat moment bestaande en ter zake dienende omstandigheden van het geval(2), meen ik dat het hof bij de gegeven stand van zaken en mede gelet op het verbod van reformatio in peius(3) de rechtbank diende te volgen in het uitgangspunt van een gelijke verdeling van de draagkracht van de vader over zijn kinderen, en zonder daarop gerichte grieven van de moeder het aan [kind 1] toe te rekenen deel van de draagkracht van de vader niet (in de hierna nog te bespreken hypothetische berekening van onderdeel 2.2 nota bene met een factor twee) mocht vergroten. Reeds hierop stuiten de klachten van het middel af. Voor het geval dat dit anders zou zijn, merk ik nog het volgende op.
2.3 Onderdeel 2.1, dat betrekking heeft op het door de vader niet gehonoreerde verzoek van de moeder om stukken over te leggen met betrekking tot het inkomen van zijn huidige partner, bevat geen zelfstandige klacht. Het onderdeel herinnert eraan dat de moeder zich op het standpunt heeft gesteld dat zij deze stukken behoefde om zich in hoger beroep naar behoren te kunnen verweren.
2.4 Onderdeel 2.2 voert aan dat voor de draagkracht van de vader die in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] van belang is, welke de behoefte is van [kind 2] en [kind 3] en met welk bedrag de vader als ouder in die behoefte moet bijdragen. De behoefte van [kind 2] en [kind 3] dient volgens het onderdeel aan de hand van het nettogezinsinkomen van de vader en diens huidige partner te worden bepaald. Vervolgens dient aan de hand van de nettodraagkracht van de vader en zijn huidige partner te worden vastgesteld voor welk deel de vader respectievelijk zijn huidige partner in de behoefte van [kind 2] en [kind 3] dient te voorzien. Eerst dan kan, nog steeds volgens het onderdeel, worden bezien hoe de draagkracht van de vader over de drie kinderen ([kind 1], [kind 2] en [kind 3]) dient te worden verdeeld.
Voor het geval dat de vader en zijn huidige partner evenveel verdienen en de behoefte van de drie kinderen even groot is, werkt het onderdeel bij wijze van hypothetische berekening uit dat de draagkracht van de vader dan niet, zoals in de bestreden beschikking, gelijkelijk (1/3, 1/3 en 1/3) over [kind 1], [kind 2] en [kind 3] moet worden verdeeld, maar in de verhouding 4/6, 1/6 en 1/6 voor [kind 1], [kind 2] en [kind 3], omdat (zo is kennelijk de redenering) de vader niet alleen, maar samen met en in gelijke mate als zijn huidige partner in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en [kind 3] dient te voorzien.
Volgens het onderdeel heeft het hof dit alles miskend door de berekende draagkracht in beginsel gelijk over de drie kinderen te verdelen, nu onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de behoefte van die kinderen verschilt.
2.5 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de mate waarin de vader in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn kinderen kan bijdragen, in twee opzichten van belang is. In de eerste plaats bepaalt die draagkracht, samen met de draagkracht van de andere onderhoudsplichtige ouder, in welke onderlinge verhouding beide ouders die kosten voor hun rekening dienen te nemen (de zogenaamde draagkrachtvergelijking). In de tweede plaats vormt die draagkracht het maximum voor de vast te stellen bijdrage die de vader met inachtneming van die verhouding dient te leveren.
2.6 Indien een ouder jegens meer kinderen onderhoudsplichtig is, acht ik het juist ervan uit te gaan dat de draagkracht van die ouder in beginsel in gelijke delen over die kinderen wordt "verdeeld"(4). Dat geldt, onverschillig de onderhoudsplicht en de draagkracht van de andere ouder van elk van die kinderen. Weliswaar bepalen de onderhoudsplicht en de draagkracht van die andere ouder mede de verhouding waarin eerstgenoemde ouder in de kosten van verzorging en opvoeding van elk van zijn kinderen moet bijdragen (en daarmee de hoogte van zijn bijdrage), maar zij beïnvloeden de draagkracht van die eerstgenoemde ouder als zodanig niet(5).
2.7 Het onderdeel bepleit een systeem, waarin de draagkracht van de vader in relatie met de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] eerst wordt vastgesteld na berekening van zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en [kind 3]. Daarmee ziet het onderdeel echter eraan voorbij dat, onder meer met het oog op de ook in de verhouding tussen de vader en zijn huidige partner te maken draagkrachtvergelijking, de bijdrage van de vader in de kosten van verzorging van opvoeding van [kind 2] en [kind 3] zich niet laat berekenen zonder inzicht in zijn draagkracht in relatie tot die twee kinderen, en dat die draagkracht zich niet los van zijn draagkracht jegens [kind 1] laat vaststellen. Vóórdat zich überhaupt een door de vader ten behoeve van [kind 2] en [kind 3] verschuldigde bijdrage laat berekenen, zal moeten vaststaan hoe zijn draagkracht over elk van de drie kinderen (met inbegrip van [kind 1]) dient te worden verdeeld. Om die reden al is het onmogelijk de draagkracht van de vader in relatie tot de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] van zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en [kind 3] afhankelijk te stellen.
2.8 In de hypothetische berekening van het onderdeel, waarin het uitgangspunt overigens een gelijke verdeling (1/3, 1/3 en 1/3) van de draagkracht van de vader over zijn drie kinderen is, wordt de draagkracht in relatie tot [kind 2] en [kind 3] van 1/3 tot 1/6 gehalveerd in de gekozen vooronderstelling dat ook de huidige partner van de vader, die jegens die beide kinderen onderhoudsplichtig is, een gelijk inkomen als de vader geniet en daarom in gelijke mate als de vader draagkrachtig zou zijn. Ook als zijn huidige partner daadwerkelijk in gelijke mate als de vader onderhoudsplichtig en draagkrachtig is, kan dat echter geen argument zijn om van een lagere draagkracht van de vader jegens de tot zijn huidige gezin behorende kinderen uit te gaan.
2.9 Mogelijk is de in de hypothetische berekening toegepaste halvering van de draagkracht van de vader jegens [kind 2] en [kind 3] ingegeven door de gedachte dat het voor de vader een "besparing" van 50% van zijn draagkracht oplevert indien in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en [kind 3] gelijkelijk kan (en ook dient te) worden bijgedragen door zijn huidige partner. Het is echter een misvatting dat de omstandigheid dat de huidige partner in gelijke mate als de vader jegens [kind 2] en [kind 3] onderhoudsplichtig en draagkrachtig is, de vader "dus" een besparing van de helft van de door hem bij te dragen kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en [kind 3] zou opleveren. Dat de andere onderhoudsplichtige ouder in gelijke mate als de vader draagkrachtig is, betekent op zichzelf immers niet dat de draagkracht van de vader niet ten volle behoeft te worden ingezet, laat staan dat daarop voor de helft kan worden "bespaard". Of de draagkracht van de vader ten volle dient te worden ingezet dan wel daarop kan worden "bespaard" (en zo ja, voor welk deel), hangt uiteindelijk af van de behoefte van de kinderen(6). De mogelijkheid dat de onderhoudsplichtige zijn draagkracht niet volledig behoeft in te zetten, is anderzijds niet louter afhankelijk van de vraag of de onderhoudsplicht al dan niet met een ander wordt gedeeld; ook als er slechts één onderhoudsplichtige is, is immers denkbaar dat diens draagkracht de behoefte van de onderhoudsgerechtigde te boven gaat en dus niet volledig voor de betrokken onderhoudsgerechtigde behoeft te worden ingezet.
2.10 Aan de hypothetische berekening ligt overigens de veronderstelling ten grondslag, dat de nieuwe partner van de vader, als zij een gelijk inkomen als de vader zou hebben, de kosten van verzorging en opvoeding van hun beider kinderen ook in gelijke mate als de vader zou moeten dragen. Die veronderstelling zou juist zijn als de vader slechts onderhoudsplichtig jegens die kinderen en niet ook jegens zijn kind uit zijn vorige relatie zou zijn. Uitgaande van een gelijke verdeling van de draagkracht van de vader over zijn drie kinderen, zouden de vader en zijn huidige partner niet in de verhouding 1:1, maar in de verhouding 2:3 in de kosten van hun beider kinderen moeten bijdragen(7). De huidige partner van de vader ondervindt daarom hoe dan ook (en ook zonder een "verschuiving" van draagkracht van de vader ten gunste van [kind 1]) reeds nadelige financiële consequenties van het feit dat de vader mede jegens [kind 1] onderhoudsplichtig is. Als ervan wordt uitgegaan dat, zoals in de hypothetische berekening van het middel wordt aangenomen, voor [kind 2] en [kind 3] telkens slechts 1/6 van de totale draagkracht van de vader beschikbaar is, bedraagt de bedoelde verhouding zelfs 1:3 ten nadele van de huidige partner van de vader(8).
2.11 Ten slotte is van belang dat in de hypothetische berekening zoals het middel die uitvoert weliswaar ervan wordt uitgegaan dat naast de vader ook diens huidige partner in de kosten van verzorging en opvoeding van hun beider kinderen dient bij te dragen, maar wordt genegeerd dat ook de moeder jegens [kind 1] onderhoudsplichtig en draagkrachtig is. Daarbij verdient opmerking dat het hof voor de moeder jegens [kind 1] een draagkracht heeft berekend van € 631,- per maand (rov. 4.19), derhalve (aanmerkelijk) méér dan het door het hof over de periode vanaf 1 december 2010 voor de vader berekende bedrag van € 469,- per maand en per kind. Bij die stand van zaken valt niet zonder meer in te zien waarom, als al met draagkracht kan worden "geschoven" zoals het middel bepleit, niet ook de huidige partner van de vader erop aanspraak zou kunnen maken dat de bijdrage van de moeder bij een correctie van de gelijke verdeling van de draagkracht van de vader over zijn drie kinderen wordt betrokken.
2.12 Mede gelet op de rekenkundige problemen die zich bij een afwijkende benadering voordoen en mede gelet op de praktische bezwaren die zijn verbonden aan de noodzaak ook financiële gegevens van derden (die bij het geding geen partij zijn) bij de beoordeling te betrekken, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en zijn oordeel evenmin onvoldoende gemotiveerd door zich niet van een gelijke verdeling van de draagkracht van de vader over zijn drie kinderen te laten weerhouden door (mogelijke) verschillen in draagkracht tussen de moeder en de huidige partner van de vader en met die verschillen samenhangende, uiteenlopende bedragen waarmee de vader, naar rato van zijn aldus verdeelde draagkracht, in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] respectievelijk van [kind 2] en [kind 3] dient bij te dragen.
Afgezien van het door het hof (in rov. 4.12) reeds genoemde maar zich hier niet voordoende geval van een gebleken verschil in behoefte tussen de betrokken kinderen, zou een correctie van de verdeling van de draagkracht van de vader over zijn drie kinderen naar mijn mening wél kunnen zijn aangewezen, als een gelijke verdeling ertoe zou leiden dat zonder uitputting van de voor één of twee van de betrokken kinderen beschikbare draagkracht (samen met de bijdrage van de andere onderhoudsplichtige ouder(s)) volledig in de behoefte van dat kind of die kinderen kan worden voorzien, terwijl de voor het andere kind of de andere kinderen beschikbare draagkracht onvoldoende zou zijn om (samen met de bijdrage van de andere onderhoudsplichtige ouder(s)) de behoefte van dat kind of die kinderen volledig te dekken(9). Dat geval doet zich hier niet, althans niet ten nadele van [kind 1], voor, nu haar door het hof (in rov. 4.8) op € 629,- berekende behoefte ruimschoots door de som van de (in rov. 4.15) over de periode vanaf 1 december 2010 op € 469,- berekende draagkracht van de vader en de (in rov. 4.19) op € 631,- berekende draagkracht van de moeder wordt gedekt.
2.13 Onderdeel 2.2 kan derhalve niet tot cassatie leiden.
2.14 Onderdeel 2.3 klaagt over de in rov. 4.12 gehanteerde motivering dat "onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat die behoefte (van de drie kinderen; LK) verschillend is." Volgens het onderdeel laat de behoefte van [kind 2] en [kind 3] zich niet vaststellen zonder financiële stukken met betrekking tot het inkomen van de huidige partner van de vader, en kon en mocht het hof daarom niet, zonder over die stukken te beschikken, oordelen dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de behoefte van de kinderen verschilt. Te meer waar het hof partijen ter comparitie heeft voorgehouden dat het zou beslissen of stukken dienen te worden overgelegd, had het hof minst genomen een gemotiveerde beslissing ter zake moeten nemen. Althans had het hof, nog steeds volgens het onderdeel, uit de (expliciete) weigering van de vader die stukken over te leggen, de conclusie moeten trekken die het geraden achtte en daarvan voldoende kenbaar inzicht moeten geven. Nu het hof een en ander heeft nagelaten, heeft het hof het ontbreken van die stukken kennelijk voor risico van de moeder gelaten, in welk verband het onderdeel verwijst naar de in subonderdeel 2.2 berekende verdeling van 4/6, 1/6 en 1/6.
Onderdeel 2.4 voegt aan het voorgaande toe dat het hof (in rov. 4.12) heeft miskend dat de benodigde informatie tot het exclusieve domein van de vader behoort en de vader aldus in zijn appel wordt beloond voor zijn weigering die stukken in het geding te brengen, alsmede dat er op dit punt (het gezinsinkomen van de vader met zijn nieuwe partner, het inkomen van de nieuwe partner, de aldus te berekenen behoefte van [kind 2] en [kind 3]) een stelplicht op de vader rust (zelfs een verzwaarde stelplicht), nu het hier gaat om stukken die exclusief tot het domein van de vader behoren en de moeder haar stellingen slechts op die gegevens kan funderen.
Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof (in rov. 4.12) heeft miskend dat feiten als het gezinsinkomen van de vader met zijn nieuwe partner, het inkomen van de nieuwe partner en de aldus te berekenen behoefte van [kind 2] en [kind 3], feiten en omstandigheden zijn die de vader op grond van art. 21 Rv Pro eigener beweging in het geding had moeten brengen. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.
De onderdelen 2.3-2.5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.15 Voor zover de onderdelen 2.3-2.5 voortbouwen op de opvatting van onderdeel 2.2 volgens welke de draagkracht van de vader niet in beginsel gelijkelijk over de drie kinderen mag worden verdeeld, maar de draagkracht van de vader jegens [kind 1] eerst mag worden vastgesteld met inachtneming van de verhouding waarin en de bedragen waarmee de vader in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en [kind 3] dient bij te dragen, kunnen zij, evenmin als onderdeel 2.2, tot cassatie leiden.
2.16 Voor zover de subonderdelen 2.3-2.5 uitgaan van de opvatting dat de draagkracht van de vader weliswaar in beginsel gelijkelijk over zijn drie kinderen mag worden verdeeld, maar dat dit anders is als de behoefte per kind verschillend is, strekken zij ten betoge dat op de vader een (verzwaarde) stelplicht rustte ten aanzien van de voor de berekening van de behoefte van [kind 2] en [kind 3] noodzakelijke gegevens met betrekking tot het inkomen van zijn huidige partner, dat de vader deze gegevens op grond van art. 21 Rv Pro in het geding had moeten brengen, dat het hof gemotiveerd over de overlegging van de desbetreffende stukken had moeten beslissen en dat het hof aan de weigering van de vader althans de gevolgtrekking had moeten verbinden die het geraden achtte.
2.17 Waar het hof ruimte heeft gelaten voor een correctie op de in beginsel gelijke verdeling van de draagkracht van de vader over zijn drie kinderen, heeft het kennelijk niet het oog gehad op louter uit het gezinsinkomen en uit de mate van welstand waarin de drie kinderen gewend zijn te leven, af te leiden verschillen in behoefte(10). Kennelijk heeft het hof daarbij het oog gehad op duidelijke en aan de kinderen inherente verschillen in behoefte, zoals hulpbehoevendheid van één van hen, die een doorbreking van een gelijke verdeling van de draagkracht van de vader over zijn drie kinderen zouden kunnen rechtvaardigen. Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk is het hof van oordeel geweest dat het op de weg van de moeder lag de eventuele noodzaak van een dergelijke doorbreking van de gelijke verdeling van de draagkracht van de vader over zijn drie kinderen te stellen en zonodig aannemelijk te maken.
Waar het in de benadering van het hof voor een dergelijke doorbreking kennelijk aankomt op omstandigheden die tot een duidelijke en inherent grotere behoefte van [kind 1] leiden (en niet op verschillen in gezinsinkomen en in de mate waarin de moeder respectievelijk de nieuwe partner van de vader, naar rato van haar draagkracht, in de kosten van haar kinderen dienen bij te dragen), heeft het hof de exacte inkomensgegevens van de nieuwe partner van de vader (die in elk geval zelf in haar levensonderhoud kan voorzien) kennelijk niet van zodanig belang geacht dat de vader was gehouden die gegevens, al dan niet in het kader van een verzwaarde stelplicht en/of op grond van art. 21 Rv Pro, in het geding te brengen of dat gevolgtrekkingen ten nadele van de vader aan het ontbreken van die gegevens hadden moeten worden verbonden. Aldus beschouwd geeft het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het evenmin onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het verhandelde ter comparitie. Een en ander geldt temeer, nu de (vaststaande) behoefte van [kind 1] ruimschoots door de draagkracht van partijen, zoals vastgesteld door het hof, wordt gedekt, en het betoog van de moeder louter en alleen van belang is voor de onderlinge verdeling van de kosten van [kind 1] over partijen. Bij dat laatste ware ten slotte te bedenken dat, naarmate het inkomen van de nieuwe partner van de vader hoger is, de vader weliswaar, naar rato van zijn draagkracht, relatief minder in de kosten van [kind 2] en [kind 3] behoeft bij te dragen, maar als gevolg van dat hogere inkomen de behoefte van [kind 2] en [kind 3] tezelfdertijd toeneemt. Anderzijds kan een lager inkomen van de nieuwe partner tot een lagere behoefte van [kind 2] en [kind 3] leiden, maar in dat geval zal het relatieve aandeel van de vader in de kosten van die kinderen juist toenemen.
Ook de onderdelen 2.3-2.5 kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
2.18 Onderdeel 2.6 voert ten slotte aan dat het welslagen van één of meer van de eerdere klachten ook de rov. 4.13-4.20, 5.1 en 5.2, alsmede het dictum onder 6 vitieert.
2.19 Het onderdeel mist zelfstandig belang naast de voorgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3.1-3.9 van de bestreden beschikking.
2 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nrs. 114 en 257-258. Vgl. voor de reikwijdte van die rechtspraak in het geding na cassatie en verwijzing mijn conclusie onder 2.5 voor HR 25 januari 2008, LJN: BB9246, NJ 2008, 65.
3 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nr. 123.
4 Vgl. HR 13 december 1991, LJN: ZC0451, NJ 1992, 178: "3.3 (...) Op zichzelf is juist de overweging van het hof dat de wet geen regeling geeft voor een situatie als de onderhavige waarin iemand onderhoudsverplichtingen heeft jegens kinderen uit zijn eerste en uit zijn tweede huwelijk, terwijl zijn draagkracht niet voldoende is om aan die verplichtingen volledig te voldoen. Een redelijke wetstoepassing brengt evenwel mede dat in zulk een geval het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen die kinderen wordt verdeeld, in beginsel gelijkelijk tenzij bijzondere omstandigheden tot een andere verdeling aanleiding geven, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een duidelijk verschil in behoefte (...)." Zie ook HR 22 april 2005, LJN: AS3643, NJ 2005, 379, m.nt. SW: "3.3.2. (...) Is een ouder ook onderhoudsplichtig jegens kinderen uit een andere relatie, en is zijn draagkracht onvoldoende om aan zijn verplichtingen jegens alle kinderen volledig te voldoen, dan brengt een redelijke wetstoepassing mee dat het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen die kinderen wordt verdeeld, in beginsel gelijkelijk, tenzij bijzondere omstandigheden, zoals een duidelijk verschil in behoefte, tot een andere verdeling aanleiding geven (vgl. HR 13 december 1991, nr. 7939, NJ 1992, 178)."
Het Rapport alimentatienormen, versie 2010, bepaalt in lijn met deze jurisprudentie onder 4.5 ("Draagkrachtberekening ten behoeve van kinderalimentatie") onder "Draagkracht" onder meer: "De draagkracht wordt in beginsel gelijk verdeeld over alle kinderen waarvoor de betrokkene onderhoudsplichtig is, tenzij er een aantoonbaar verschil in behoefte bestaat."
5 Iets voorzichtiger is het Rapport alimentatienormen, versie 2010. De in voetnoot 4 geciteerde passage vervolgt aldus: "Ook kan van belang zijn of, en zo ja hoeveel, een bijdrage van derden ten behoeve van een kind wordt of kan worden verkregen." Zie ook de in voetnoot 4 reeds genoemde beschikking van 22 april 2005, waarin ten vervolge op de in die voetnoot reeds geciteerde passage als volgt wordt overwogen: "Het hof (...) heeft zijn beslissing klaarblijkelijk op deze regel gebaseerd. Door te overwegen dat daarbij niet van belang is wat door de andere ouders van deze kinderen wordt betaald, heeft het hof evenwel miskend dat de bijdrage die de vader van J. in de kosten van haar verzorging en opvoeding levert, althans behoort te leveren, mede bepalend is voor de omvang van het voor rekening van de vrouw blijvende gedeelte van de behoefte van J. Eerst indien de hoogte van de door de vader van J. verschuldigde bijdrage in aanmerking wordt genomen, dan wel is bepaald, kan daarom worden beoordeeld of de draagkracht van de vrouw inderdaad onvoldoende is om aan haar verplichtingen jegens beide kinderen volledig te voldoen en, zo ja, hoe, gelet op de bij J. aldus resterende behoefte, het bij de vrouw voor onderhoud beschikbare bedrag tussen de kinderen moet worden verdeeld." Hierbij moet wel worden bedacht dat de Hoge Raad zich in de in voetnoot 4 genoemde beschikkingen slechts heeft uitgelaten over de vraag hoe de draagkracht over de onderhoudsgerechtigden moet worden verdeeld indien zij ontoereikend is om aan alle onderhoudsverplichtingen van de betrokken onderhoudsplichtige te voldoen, en niet ook over de vraag hoe een op zichzelf toereikende draagkracht moet worden verdeeld, louter en alleen om een draagkrachtvergelijking met andere onderhoudsplichtigen mogelijk te maken. In de beschikking van 22 april 2005 heeft de Hoge Raad kennelijk het geval willen uitsluiten dat de te verdelen draagkracht, tezamen met die van de andere onderhoudsplichtigen, voor de voldoening van elk van de betrokken onderhoudsverplichtingen toereikend is, maar als gevolg van een bij voorbaat gelijke verdeling daarvan niettemin jegens (een) bepaalde onderhoudsgerechtigde(n) tekortschiet. Overigens heeft annotator Wortmann in haar NJ-noot de door de Hoge Raad in die beschikking gekozen oplossing als in de praktijk niet werkend bekritiseerd. Zie ook Asser/De Boer I* (2010), nr. 1034: "Uiteraard is ook denkbaar dat zowel de niet-verzorgende ouder als de verzorgende ouder kinderen uit verschillende relaties hebben en beiden onvoldoende draagkracht. Vaststelling van de kinderbijdragen wordt dan extreem ingewikkeld. Het stelsel roept ook procedures (tot eerste vaststelling of wijziging ten aanzien van andere kinderen) op."
6 Het hof heeft de draagkracht van de vader jegens [kind 1] (over de periode vanaf 1 december 2010) op € 469,- per maand vastgesteld (rov. 4.15). De behoefte van [kind 1] is vastgesteld op € 629,- per maand (rov. 4.8). Uitgaande van een gelijke behoefte van [kind 2] en [kind 1], en voorts ervan uitgaande dat de vader en zijn huidige echtgenote in gelijke mate draagkrachtig zijn, zou de vader in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en [kind 3] telkens € 314,50 per maand moeten bijdragen. Dat is méér dan 50% (en wel ruim 67%) van zijn in de benadering van het hof voor die kinderen beschikbare draagkracht.
7 Voor de verdeling naar rato van draagkracht zou dan immers moeten worden uitgegaan van (2 x 1/3 =) 2/3 van het totale, voor hem berekende draagkrachtbedrag, terwijl de draagkracht van de huidige partner dan aan het geheel (3/3) van dat bedrag gelijk zou zijn.
8 Voor de verdeling naar rato van draagkracht zou dan immers moeten worden uitgegaan van (2 x 1/6 =) 1/3 van het totale, voor hem berekende draagkrachtbedrag, terwijl de draagkracht van de huidige partner dan aan het geheel (3/3) van dat bedrag gelijk zou zijn.
9 Mijns inziens ligt de wens een dergelijke uitkomst te voorkomen mede ten grondslag aan de in de voetnoten 4 en 5 reeds geciteerde jurisprudentie, volgens welke een (gelijke) verdeling van de draagkracht eerst aan de orde komt indien vaststaat dat de beschikbare draagkracht (tezamen met die van de andere onderhoudsplichtigen) niet toelaat in de behoefte van elk van de betrokken onderhoudsgerechtigden te voorzien.
10 Opmerking verdient dat de Hoge Raad in de in voetnoot 4 genoemde jurisprudentie van "bijzondere omstandigheden", zoals "een duidelijk verschil in behoefte" heeft gesproken.