Conclusie
Nr. 11/05399 E
Mr. Machielse
Zitting 22 mei 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem, economische kamer, heeft verdachte op 29 juni 2010 wegens 1 "Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 26 van Pro de Wet op de economische delicten" en 2 subsidiair "Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, 21 maal gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van € 500,-, te vervangen door 10 dagen hechtenis, ten aanzien van feit 1 en tot 21 geldboetes, elk van € 900,-, telkens te vervangen door 18 dagen hechtenis, ten aanzien van feit 2 subsidiair.
2. Mr. D.R. Corbeek, advocaat te Arnhem, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingediend houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt over de overschrijding van de inzendtermijn.
Het middel is terecht voorgesteld. Het cassatieberoep is ingesteld op 1 juli 2010. De Hoge Raad heeft de stukken van het geding eerst op 18 november 2011 ontvangen.(1) Dit brengt mee dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met ruim acht en een halve maand is overschreden. Deze overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot een vermindering van de opgelegde straf.(2)
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring van feit 2 subsidiair(3) mede heeft gebaseerd op de verklaring die verdachte op 24 november 2004 tegen de arbeidsinspectie heeft afgelegd, terwijl - zoals de raadsman bij het hof als verweer strekkende tot bewijsuitsluiting heeft aangevoerd - voorafgaand aan dat verhoor aan verdachte niet de cautie is gegeven noch de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen.
4.2. Ten laste van verdachte is onder twee subsidiair bewezenverklaard dat
"[A] S.r.I. op 15 november 2004 te Dodewaard, gemeente Neder-Betuwe, als werkgever vreemdelingen, te weten
[betrokkene 1 t/m 21], arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, zulks terwijl verdachte aan die verboden gedraging feitelijke leiding heeft gegeven."
4.3. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op bewijsmiddel
"3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor genummerd 220400203/14, voor zover inhoudende, zakelijke weergegeven als verklaring van [verdachte] op 24 november 2004 als getuige:
Ongeveer sinds juli/augustus 2004 ben ik aangesteld als gevolmachtigde door de eigenaar van het bedrijf [A] s.r.l., [betrokkene 22]. Deze volmacht is reeds bij u in bezit en u kunt daar gebruik van maken. Ik mag het werk aannemen, berekenen en alle noodzakelijke handelingen doen om de werkzaamheden door te laten lopen. Ik teken de contracten in volmacht van [A] voor de werkzaamheden aan de schepen met de Poolse firma's (het hof leest "Poolse firma's" als "Polen"). De coördinator krijgt van mij een lijst met de werkzaamheden die er gedaan moeten worden en hij zet het werk uit onder de Polen."
4.4. De raadsman heeft ter zitting van het hof op 15 juni 2010 onder meer het volgende verweer gevoerd:
"2.8 De verklaring van [verdachte] zoals kennelijk op 24 november 2004 dient voor het bewijs te worden uitgesloten, mede op grond van hetgeen de Politierechter daaromtrent heeft opgemerkt.(4) Niet alleen had aan [verdachte] de cautie moeten worden gegeven, hetgeen niet is geschied en gezien hetgeen was geconstateerd en hetgeen de Arbeidsinspectie wist, had moeten geschieden, maar ook is er sprake van schending van artikel 6 EVRM Pro, aangezien [verdachte] niet in de gelegenheid is gesteld, gezien juist het feit dat men hem als verdachte had moeten beschouwen, om ter zake van de door hem in te nemen processtrategie, een advocaat te raadplegen. In het licht van de jurisprudentie inzake Salduz, Pishchalnikov en Dayan, gezien ook de visie van de Hoge Raad daaromtrent dient die verklaring te worden uitgesloten van het bewijs."
4.5. Ter terechtzitting van 15 juni 2010 heeft [verbalisant 1], inspecteur van de arbeidsinspectie, als getuige onder meer het volgende verklaard:
"[Verdachte] is op het bureau gehoord. Hij werd in eerste instantie als getuige opgeroepen, later is hij als verdachte aangemerkt. [verdachte] wilde niet als verdachte gehoord worden, dus is alleen een getuigenverklaring van hem opgenomen. U vraagt mij of dat op 24 november 2004 heeft plaatsgevonden. Dat zou kunnen. (...) Ik kan mij vaag herinneren hoe de controle op de scheepswerf op 15 november 2004 verliep. Ik kom vaker op die scheepswerf. Ik geloof dat het om een Roemeens bedrijf genaamd [A] ging. De gevolmachtigde was [verdachte], zijn rechterhand was ene [betrokkene 23]. Wij hebben ons voorbereid op het bezoek. (...) De controle op 15 november 2004 was niet de eerste, ik wist dat ik er eerder geweest was. In beginsel lees je het dossier van tevoren. Of ik dat in dit geval ook heb gedaan durf ik niet met zekerheid te zeggen. Ik kan mij bijna niet voorstellen dat ik niet heb gekeken naar voorgaande zaken. [Verbalisant 2] heeft nog een keer een apart proces-verbaal opgemaakt in dit onderzoek. (...) We zijn eerst naar de kajuit gelopen, die van een schip was afgehaald. Daar zat [verdachte], degene die de leiding had. Er was een magazijn met een kantine er boven. Wij zijn naar de kantine gegaan. Op dat moment zat er niemand in de kajuit. Boven zat [verdachte] in een hokje dat uitzicht had op de werf met [betrokkene 23]. Ik heb aan [verdachte] kenbaar gemaakt wat ik kwam doen, namelijk een controle in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen. Ik heb gevraagd hoe ik de controle zou gaan indelen. Er werd besloten om steeds groepjes van het personeel naar de kantine te laten komen om te identificeren en een korte verklaring op te nemen. [Betrokkene 24] haalde de groepjes steeds op. [Betrokkene 24] is de voorman, hij spreekt Engels. Ik geloof dat we met z'n vieren bezig waren de verklaringen op te nemen. (...) U vraagt mij waarom niet door iedereen een verklaring is afgelegd die dag. Dat is voortschrijdend inzicht. Nu horen we standaard iedereen maar toen verklaarden [verdachte] en de anderen dat ze allemaal onder dezelfde voorwaarden aan het werk waren. Het waren allemaal ZZP-ers met een eigen bedrijf. Ik dacht dat ik voldoende wist en dat ik de anderen niet hoefde te horen. (...) U vraagt mij of ik heb kunnen zien hoe het werk werd uitgevoerd. Links van de dijk stond een gebouw, een oude loods. Voor dat gebouw stond een kraan en achter de kraan bevond zich de helling waar ze de boten op trekken. Er lag toen minstens één schip. Ik heb de werkzaamheden gezien: slijpen, lassen, branden. Er was een kraanmachinist bezig. Ik heb daar zo'n vijftien personen zien werken. Ik ben niet helemaal de loods in geweest. Aan de achterkant werden nieuwe boten gebouwd. Ik ben ook niet op de boten zelf geweest. U vraagt mij naar de werkverhouding op de scheepswerf. Ik ben daar verschillende keren geweest en wat mij opviel is dat [verdachte] zich steeds opwierp als woordvoerder of leidinggevende. Hij stond mij te woord, hij zorgde voor de administratie en wierp zich op als de grote man van de werf. Als ik iemand vroeg of er een leidinggevende aanwezig was, werd ik naar hem gestuurd. Het probleem was de taal. [Verdachte] zelf sprak geen Pools, [betrokkene 23] wel. Via [betrokkene 23] kon hij met de Polen communiceren. [Betrokkene 24], de voorman van de Polen sprak Engels. Daar kon hij dus ook mee communiceren. Ik zag dat [verdachte] steeds aanwijzingen gaf. Daarom wilde ik hem ook als feitelijk leidinggever aanmerken. Hij kwam op mij over als leidinggevende. (...) [Verdachte] stelde vast hoeveel de Polen konden declareren. [Verdachte] stelde de prijs vast aan de hand van wat ze hadden gedaan. Dat is niet de manier waarop een ZZP-er normaal werkt. Een ZZP-er weet van tevoren wat hij verdient en is niet afhankelijk van mensen die hem later vertellen wat hij verdiend heeft. Ik heb een deel van de administratie gezien. Gaande het onderzoek wilde ik meer inzien, onder meer contracten. Ik heb dat aan [verdachte] gevraagd maar niet gekregen. Ik heb het toen gevorderd maar hij zei dat ik niets meer kreeg. (...) U houdt mij voor dat in het proces-verbaal een aantal factoren zijn genoemd op grond waarvan ik het vermoeden had dat het niet om ZZP-ers ging. (...) U houdt mij voor dat ik verklaarde dat ik [verdachte] eerst als getuige en toen als verdachte ben gaan aanmerken. Ik heb [verdachte] inderdaad eerst als getuige gehoord. Toen ik later alles aan het doorlezen was bedacht ik mij dat [verdachte] eigenlijk de feitelijk leidinggever was. Er waren meer dingen op grond waarvan ik dacht dat ik hem als verdachte zou moeten horen. Daarom is [verdachte] de cautie gegeven en opnieuw gehoord. Hij wilde toen niet meer verklaren, daarom is de getuigenverklaring in het dossier opgenomen."
4.6. Het hof heeft het hierboven onder 4.4 opgenomen verweer als volgt weergegeven en verworpen:
"Door de raadsman is aangevoerd dat de verklaring van verdachte afgelegd op 24 november 2004 van het bewijs dient te worden uitgesloten. Aan verdachte had de cautie moeten worden gegeven en hij had, gezien het feit dat men hem als verdachte had moeten beschouwen, in de gelegenheid moeten worden gesteld een advocaat te raadplegen.
Anders dan de raadsman en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat [verdachte] op 24 november 2004 nog niet als verdachte behoefde te worden aangemerkt. Het hof leidt dit af uit de verklaring afgelegd door verbalisant [verbalisant 1] ter zitting van het hof, inhoudende dat hij na het eerste verhoor van [verdachte] als getuige bij het lezen van de stukken [verdachte] als feitelijk leidinggever ging beschouwen. [Verbalisant 1] wilde hem vervolgens opnieuw horen, maar dan als verdachte (waarbij hij hem de cautie gaf), maar [verdachte] wilde aan dit verhoor niet meewerken.
Hieruit leidt het hof af dat ten aanzien van [verdachte] op 24 november 2004 nog geen redelijk vermoeden van schuld was gerezen. De verbalisant had op grond van de hem toen bekende informatie ook niet tot het oordeel moeten komen dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van overtreding van artikel 2 Wet Pro arbeid vreemdelingen. Uit andere gedragingen van opsporingsambtenaren blijkt evenmin dat [verdachte] toen reeds als verdachte werd aangemerkt. De verklaring die hij als getuige heeft afgelegd zal daarom niet worden uitgesloten van het bewijs."
4.7. Het hof heeft op basis van de ter zitting afgelegd verklaring van verbalisant [verbalisant 1] geoordeeld dat verdachte op 24 november 2004 nog niet als zodanig hoefde te worden aangemerkt. Het hof heeft namelijk uit de verklaring van de verbalisant afgeleid dat ten tijde van het verhoor op 24 november 2004 tegen verdachte nog geen redelijk vermoeden van schuld was gerezen en de verbalisant op grond van de hem toen bekende informatie evenmin toen al dat vermoeden had moeten hebben. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, aangezien verbalisant [verbalisant 1] onder meer heeft verklaard dat hij eerst na afloop van de inspectie op 24 november 2004 bij bestudering van de stukken tot de conclusie kwam dat verdachte mogelijk is aan te merken als feitelijk leidinggevende als bedoeld in art. 51, lid 2 onder 2, Sr van de illegale tewerkstelling door [A] S.r.l. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat de onderlinge verhouding tussen de Polen op de werf, [A] S.r.l. en verdachte eerst na afloop van de inspectie en na bestudering van de stukken voldoende helder is geworden. Niet alleen de verhouding tussen de Polen en verdachte, maar ook die tussen de Polen en [A] en die tussen [A] en verdachte moest eerst in kaart worden gebracht alvorens er een redelijk vermoeden van schuld kon ontstaan van feitelijke leidinggeven aan de verboden gedragingen van [A] met betrekking tot de tewerkstelling van de Polen. Derhalve faalt de klacht die is gericht tegen de verwerping van het standpunt dat verdachte vóór zijn verhoor als getuige tijdens de inspectie op 24 november 2004 de cautie had moeten krijgen.
4.8. De bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, die is ontwikkeld na de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaken Salduz v. Turkije en Panovits v. Cyprus,(5) houdt in dat indien een aangehouden verdachte niet of niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dat in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - moet leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.(6)
4.9. In het onderhavige geval is bij de controle door de arbeidsinspectie op 24 november 2004 geen aangehouden verdachte verhoord. De regel aangaande het consultatierecht voorafgaand aan het eerste verhoor, zoals die onder 4.7 is weergegeven, is derhalve niet van toepassing op de verklaring die verdachte tijdens de controle op de werf tegenover inspecteurs van de arbeidsinspectie heeft afgelegd.(7) Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof vanwege het gevoerde Salduz-verweer de verklaring niet voor het bewijs had mogen bezigen, faalt het.
Het middel faalt derhalve in zijn beide onderdelen.
5. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die aanleiding behoort te geven tot vernietiging van het bestreden arrest.
6. Deze conclusie strekt tot strafvermindering en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De stukken zijn niet, zoals de steller van het middel meent, pas op 20 december 2011 binnengekomen.
2 Vgl. HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358 m.nt. Mevis.
3 De schrifuur rept van de bewezenverklaring van feit 2 primair. Dit zal een vergissing zijn.
4 AM: Volgens het vonnis in eerste aanleg had de cautie moeten worden gegeven nadat verdachte de verbalisanten had gezegd door de eigenaar van [A] te zijn aangesteld als gevolmachtigde, omdat hij op dat moment in beeld kwam als potentiële leidinggevende aan een verboden gedraging. De economische politierechter, die daarbij heeft betrokken hetgeen de verbalisanten bij [A] al hadden gehoord en gezien sinds het begin van het onderzoek op 15 november 2004, heeft de verklaring van het bewijs uitgesloten.
5 Resp. EHRM 27 november 2008, 36391/02, NJ 2009, 214 en EHRM 11 december 2008, 4268/04, NJ 2009, 215 m.nt. Reijntjes.
6 Vgl. HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349 m.nt. Schalken; HR 9 november 2010, LJN BN7727; HR 17 april 2012, LJN BV9184.
7 Vgl. HR 7 februari 2012, LJN BU6908.