Conclusie
Nr. 11/01521
Mr. Silvis
Zitting 12 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 18 november 2010 door het Gerechtshof te Leeuwarden wegens "diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken met aftrek.
2. Namens verdachte heeft mr. O.G. Schuur, advocaat te Groningen, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, een met het oog op de strafoplegging door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwd standpunt strekkende tot het opleggen van een andere sanctie dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, heeft verworpen.
4. Het verweer hield blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van 4 november 2004 gehechte pleitnota het volgende in:
"Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zoals deze door de rechtbank is opgelegd is een straf die in de gegeven context onevenredig hard is. Immers, aansluitend aan de in dat geval door uw Hof op te leggen twee weken gevangenisstraf zal cliënt opnieuw in vreemdelingendetentie belanden.
Hij zal daarbij voor langere tijd van zijn gezin worden gescheiden en mogelijk worden uitgezet naar een ander land of, zo mogelijk nog erger, tot ongewenst vreemdeling worden verklaard met als gevolg dat hij nergens heen kan maar ook niet in Nederland mag blijven.
Een werkstraf, voor feiten als de onderhavige de meest voor de hand liggende sanctie, is niet aan de orde omdat hij op dit moment geen legaal verblijf in Nederland heeft en derhalve niet tegen ziektekosten is verzekerd. Om die reden zal de Reclassering een taakstraf direct retour zenden waarna cliënt alsnog de vervangende hechtenis kan uitzitten. De verdediging zal dan ook niet pleiten voor een taakstraf.
Wat dan wel? Ik meen dat het feit, indien bewezen, en de persoonlijke omstandigheden van cliënt en zijn gezin maken dat de zaak kan worden afgedaan met enerzijds* een geldboete passend bij zijn draagkracht, zeg € 150,00 en anderzijds* een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken. Ik meen dat daarmee recht wordt gedaan aan de bijzondere situatie van cliënt, maar ook tegemoet wordt gekomen aan de wensen van het Openbaar ministerie om een duidelijk signaal of te geven. (...)
* Noot griffier: ter zitting om een geldboete of een voorwaardelijke gevangenisstraf verzocht"
5. Het Hof heeft de straf als volgt gemotiveerd:
"Het hof heeft de opgelegde straf bepaald op grond van de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich op 30 juli 2008 schuldig gemaakt aan diefstal van een telefoon, welke aan de Mediamarkt toebehoorde. Hiermee heeft verdachte inbreuk gemaakt op de eigendomsrechten van dit winkelbedrijf.
Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 16 juli 2010, waaruit blijkt dat verdachte in het verleden eerder is veroordeeld ter zaken van een vermogensdelict. De onvoorwaardelijke gevangenisstraf die hem toentertijd (2007) is opgelegd, heeft hem er kennelijk niet van weerhouden opnieuw een soortgelijk feit te begaan.
Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof - overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Een mildere strafmodaliteit komt, gezien het hiervoor overwogene, niet in aanmerking."
6. De keuze van de factoren die de rechter in het concrete geval van belang acht voor de strafoplegging is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Die keuze behoeft in het algemeen geen motivering.(1) Een opgelegde vrijheidsstraf moet op grond van art. 359 lid 6 Sv wel met redenen worden omkleed. Een standaardoverweging waarin wordt acht geslagen op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dat feit is gepleegd en de persoon van de dader in samenhang bezien met (een omvangrijke) justitiële documentatie houden op zichzelf geen opgave in van de redenen die in het bijzonder hebben geleid tot de keuze van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf (HR 3 januari 2012, LJN BU2898). Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, betreffende vreemdelingrechtelijke consequenties van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, kan daarnaast een zelfstandige motiveringsplicht met zich brengen (HR 26 april 2011, LJN BP6467, NJ 2011/360 m.nt T.M. Schalken).
7. De vraag of het Hof in het bijzonder redenen heeft opgegeven waarom een onvoorwaardelijke gevangenisstraf moet worden opgelegd kan wel bevestigend worden beantwoord. Het verschil met de zaak in HR 3 januari 2012, LJN BU2898 is, dat het Hof thans de summiere overwegingen in de strafmotivering in de sleutel plaatst van de afweging van andere strafmodaliteiten door te oordelen dat een mildere strafmodaliteit niet in aanmerking komt.
8. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof aan de kern van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt voorbij is gegaan, waarbij de steller van het middel de kern ziet in het betoog dat geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou moeten worden opgelegd omdat die voor verdachte en diens gezin onevenredig zware gevolgen zou hebben. Het gaat om mogelijke gevolgen zoals het opnieuw belanden in vreemdelingendetentie en om de uitzetting dan wel ongewenst vreemdelingverklaring.
9. Al ruim voor de invoering van de verplichte beantwoording van uitgebreid onderbouwde standpunten (art. 359 lid 2 Sv), oordeelde de Hoge Raad dat de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen was omkleed, waar het Hof, gelet op de inhoud van het verweer, daartoe strekkende dat de verdachte bij oplegging van een gevangenisstraf van meer dan 18 maanden na ommekomst van de straf als ongewenst vreemdeling uit Nederland verwijderd zou worden, er in zijn strafmotivering blijk van had moeten geven dat verweer in zijn beschouwingen te hebben betrokken (HR 8 oktober 1996, LJN ZD0542, NJ 1997/45).
10. Het Hof heeft in een algemene bewoording wel acht geslagen op de persoon van de verdachte, maar niet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Nu juist op persoonlijke omstandigheden van de verdachte een beroep is gedaan was het Hof gehouden er blijk van te geven die aangevoerde omstandigheden in zijn overwegingen aangaande de strafmodaliteit te hebben betrokken.
11. Het middel slaagt.
12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande rechtsmiddel van hoger beroep opnieuw recht te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 23 maart 2010, LJN BK9252, NJ2010/393 m.nt P.A.M. Mevis.