Conclusie
Nr. 10/03935
Mr. Machielse
Zitting 19 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft op 19 augustus 2010 verdachte bij verstek tot een geldboete van duizend euro, subsidiair twintig dagen hechtenis veroordeeld voor - kort gezegd - medeplichtigheid aan hennepteelt (feit 1 subsidiair) en medeplichtigheid aan het aanwezig hebben van hennep (feit 2 subsidiair). Van het onder 1 en 2 telkens primair tenlastegelegde is verdachte door het Hof vrijgesproken.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat de onder 1 en 2 bewezenverklaarde medeplichtigheid van verdachte niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.
3.2. Ten laste van verdachte is onder 1 en 2 van het subsidiair tenlastegelegde bewezen verklaard dat:
1. "[Betrokkene 1] in de periode van 1 november 2008 tot en met 27 januari 2009, in de gemeente Hengelo (O), opzettelijk heeft geteeld in een pand aan [de] [a-straat] een hoeveelheid hennep-planten, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, bij het plegen van welk misdrijf verdachte in de periode van 1 november 2008 tot en met 27 januari 2009, in de gemeente Hengelo (O), opzettelijk gelegenheid heeft verschaft door aan [betrokkene 1] voornoemd pand voor de teelt van hennepplanten ter beschikking te stellen";
2. "[Betrokkene 1] op 28 januari 2009, in de gemeente Hengelo (O), opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [a-straat] een hoeveelheid van 65 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, bij het plegen van welk misdrijf verdachte op 28 januari 2009, in de gemeente Hengelo (O), opzettelijk gelegenheid heeft verschaft door aan [betrokkene 1] voornoemd pand voor de teelt van hennepplanten ter beschikking te stellen".
3.3. Deze bewezenverklaring steunt op vier bewijsmiddelen. Het eerste bewijsmiddel houdt in dat op 28 januari 2009 door de politie een hennepkwekerij is aangetroffen, in een woning aan de [a-straat 1] te Hengelo. Het ging om een kweektent met 65 hennepplanten in een slaapkamer op de eerste verdieping, gelegen aan de voorzijde van de woning. Het proces-verbaal dat als tweede bewijsmiddel is gebezigd, houdt in dat uit een ODV-test van genomen monsters volgt dat het inderdaad om hennepplanten ging.
- De voorts tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 1] tegenover de politie luidt als volgt (bm 3):
"Ik ben eigenaar van de hennepkwekerij die u in de woning aan de [a-straat 1] in Hengelo heeft aangetroffen.
Ik ben half november 2008 komen wonen in Hengelo aan de [a-straat 1]. Deze woning is van een vriend van mij. Deze vriend is genaamd [verdachte]. [Verdachte] huurt deze woning.
Ik ben half november 2008 gelijk begonnen met de bouw van de hennepkwekerij. Ik heb de hennepkwekerij in de slaapkamer aan de voorzijde van de woning gemaakt.
Ik heb de materialen voor de inrichting van de hennepkwekerij gekocht via Marktplaats.nl. De spullen zijn bij mij toen in Doetinchem bij mijn woning aan de [b-straat 1] afgeleverd.
Alle spullen voor de hennepkwekerij die ik toen gekocht heb stonden in de kwekerij die u heeft aangetroffen.
Ik heb de hennepstekjes gekocht via vrienden. Ik heb volgens mij zo rond de 65 stekjes van hennepplanten gekocht. Ik heb de hennepkwekerij zelf opgebouwd. Ik heb de tent waarin ik de kwekerij had staan kort geleden gekocht. In de tent op de vloer stonden zwart plastic plantenpotten.
Zoals jullie het hebben aangetroffen zo heb ik het ook gemaakt en gedaan.
Wanneer werd de hennepkwekerij in werking gezet?
Tussen half en eind november 2008.
Wie onderhield en verzorgde de hennepplantjes?
Dat deed ik zelf.
Hoe vond dit onderhoud plaats?
Ik goot er water op en van dat andere spul.
Wie hadden er nog meer een sleutel van de woning en van de ruimte waarin de hennepkwekerij stond?
[Verdachte] had een sleutel van de woning en ik."
- En de tot het bewijs gebezigde verklaring van verdachte, afgelegd tegenover de politie, houdt het volgende in (bm 4):
"Ik huur een woning aan de [a-straat 1] te Hengelo. Ik huur deze woning sinds eind oktober 2008. Ik ben van plan hier ook zelf te gaan wonen, maar nu woont/verblijft een vriend van mij hier. Deze vriend, genaamd [betrokkene 1], woont/verblijft hier sinds november 2008. [Betrokkene 1] is een goede vriend, en omdat hij problemen heeft met drugs en schulden heb ik hem aangeboden dat hij in de woning aan de [a-straat 1] mag verblijven. Te zijner tijd zou [betrokkene 1] mij betalen voor het verblijf in de woning. Nu kon hij dat nog niet, daar hij geen geld heeft. Ik betaal de huur van de woning, € 376 per maand. Ik betaal ook gas en elektra.
In de tijd dat [betrokkene 1] op de [a-straat 1] verbleef, ben ik regelmatig op bezoek geweest."
3.4. Het Hof heeft in de aanvulling met bewijsmiddelen nog het volgende overwogen:
"Op grond van uit de voormelde bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden concludeert het hof dat de bewering van verdachte dat hij niets geweten heeft van de hennepkwekerij in de door hem gehuurde woning ongeloofwaardig is."
3.5. Het Hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte opzettelijk gelegenheid heeft verschaft tot het plegen van de onder 1 en 2 bewezenverklaarde misdrijven. Daartoe is vereist dat niet alleen wordt bewezen dat verdachtes opzet telkens was gericht op het verschaffen van gelegenheid als bedoeld in art. 48, aanhef en onder 2º, Sr, doch tevens dat verdachtes opzet al dan niet in voorwaardelijke vorm telkens was gericht op het door [betrokkene 1] gepleegde misdrijf.
3.6. Dat de verdachte, zoals onder 1 en 2 is bewezen verklaard, opzettelijk gelegenheid heeft verschaft tot de in die bewezenverklaringen genoemde misdrijven kan niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Het Hof heeft immers enkel het volgende vastgesteld:
- de hennepteelt vond plaats op de eerste verdieping in een slaapkamer van de woning die door verdachte in die periode werd onderverhuurd aan [betrokkene 1];
- [betrokkene 1] was een goede vriend van verdachte en omdat [betrokkene 1] problemen had met drugs en schulden heeft verdachte hem aangeboden in de woning te verblijven;
- zowel [betrokkene 1] als verdachte hadden een sleutel van de woning; en
- verdachte is in de periode van onderverhuur nog regelmatig op bezoek geweest bij [betrokkene 1].
Gezien het feit dat de kweektent op een slaapkamer op de eerste verdieping van de woning stond en verder niets aan wetenschap of vermoedens is komen vast te staan, vormen deze door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden - en dus ook verdachtes regelmatige bezoek - onvoldoende grond voor het aannemen van het voor medeplichtigheid vereiste opzet.(1) Het oordeel van het Hof dat het verdachtes bewering dat hij niets geweten heeft van de hennepteelt ongeloofwaardig acht, kan dit bewijsgat niet dichten en acht ik, nu het Hof dit geloofwaardigheidsoordeel stoelt op de gebezigde bewijsmiddelen, onbegrijpelijk. Voor zover het Hof door het opnemen in bewijsmiddel 4 als verklaring van verdachte, dat hij voor de woning ook gas en elektra betaalt, heeft bedoeld aan te sluiten bij het betoog van de AG ter terechtzitting van 5 augustus 2010, welk betoog onder meer inhield dat de verdachte de gas- en de elektriciteitsrekening betaalde en dat het voor hem duidelijk moet zijn geweest dat die rekening hoger was dan normaal, geldt ook dat zo'n redenering het hiaat niet kan dichten. Over de hoogte van de elektriciteitsrekeningen is immers niets vastgesteld.
3.7. Het middel slaagt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte meerdaadse samenloop als bedoeld in art. 57 Sr heeft aangenomen in plaats van eendaadse samenloop als bedoeld in art. 55 Sr of voortgezette handeling als bedoeld in art. 56 Sr.
4.2. Het hof heeft het bewezenverklaarde als volgt gekwalificeerd:
1: Medeplichtigheid aan: Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod;
2: Medeplichtigheid aan: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
4.3. Het hof heeft in zijn arrest onder meer artikel 57 Sr aangehaald.
4.4. De steller van het middel heeft aangevoerd dat het Hof, nu blijkens de bewezenverklaring en de gebezigde bewijsmiddelen (de medeplichtigheid aan) het telen en het aanwezig hebben dezelfde hennepplanten betreft en ook op dezelfde plaats is geschied, terwijl de verboden van art. 3 onder B respectievelijk art. 3 onder C van de Opiumwet dezelfde strekking hebben, ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 55 Sr. In ieder geval gaat het om twee feiten dit voortspruiten uit één ongeoorloofd wilsbesluit ten aanzien van dezelfde planten. Derhalve heeft het Hof, aldus de steller van het middel, het bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als opleverende twee verschillende misdrijven en heeft het Hof de strafoplegging onvoldoende met redenen omkleed.
4.5. Om te kunnen spreken van eendaadse samenloop dienen de betrokken strafbepalingen een vergelijkbare strekking te hebben.(2) Daarnaast dient sprake te zijn van eenheid van tijd en plaats alsmede volgens De Hullu van een wezenlijke samenhang in de overtreding van de verschillende strafbepalingen.(3)
Reeds omdat er blijkens het bewezenverklaarde, zoals hiervoor onder 3.2 weergegeven, geen sprake is van eenheid van tijd - het Hof heeft bewezen verklaard dat de hennepteelt plaats vond in de periode van 1 november 2008 tot en met 27 januari 2009 en dat het aanwezig hebben van de planten op 28 januari 2009 plaats had - kan in het onderhavige geval van eendaadse samenloop niet worden gesproken.(4) In zoverre faalt het middel.
4.6. Voor zover wordt geklaagd dat het Hof de feiten in ieder geval als medeplichtigheid aan één voortgezette handeling had moeten aanmerken, geldt het volgende. De bewezenverklaarde feiten leveren mijns inziens in de onderhavige zaak inderdaad een voortgezette handeling als bedoeld in art. 56 Sr op, omdat het opzettelijk gelegenheid verschaffen tot het telen van hennepplanten en tot het vervolgens aanwezig hebben van diezelfde hennepplanten voortspruit uit één ongeoorloofd wilsbesluit ten aanzien van in elkaar overvloeiende en onlosmakelijk met elkaar verbonden handelingen met betrekking tot dezelfde planten.(5) Het Hof had de feiten dan ook onder aanhaling van art. 56 Sr dienen te kwalificeren als een voortgezette handeling. In zoverre leent de zaak zich mijns inziens voor verbeterde lezing van de kwalificatie in cassatie, terwijl het toepasselijke lagere strafmaximum gelet op de opgelegde geldboete mijns inziens niet tot verder ingrijpen doet nopen.
4.7. Het tweede middel kan evenwel onbesproken blijven indien uw Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest vanwege het slagen van het eerste middel niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen.
5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 28 juni 2011, LJN BQ1961; HR 16 november 2010, LJN BN8363, NJ 2010, 639; HR 2 juni 2009, LJN BI1014, NJ 2009, 280 en HR 17 december 2002, LJN AF0456, zaaknr. 01875/01 (niet gepubliceerd). Zie voorts HR 3 november 2009, LJN BJ6931, NJ 2010, 335 en HR 3 november 2009, LJN BJ6944, NJ 2010, 336, met annotatie van Borgers in NJ 2010, 337.
2 Zie bijv. HR 14 april 1998, NJ 1998, 609; HR 12 november 2002, LJN AE9045; HR 17 mei 2011, LJN BP0183.
3 Vgl. HR 1 juli 1981, NJ 1981, 616 m.nt. Th.W.v.V; HR 18 mei 1999, NJ 1999, 540. Zie voorts J. de Hullu, Materieel strafrecht, vierde druk, p. 503.
4 Vgl. mijn conclusie voor HR 12 juli 2011, LJN BQ6703 (HR 81 RO) met in zoverre eenzelfde middel van mr. Baumgardt. Anders dan het middel wil, staat het de rechter overigens vrij bij eendaadse samenloop de feiten afzonderlijk dan wel enkelvoudig te kwalificeren (vgl. HR 16 november 2004, LJN AR2437).
5 Vgl. HR 3 maart 1987, NJ 1988, 8; HR 5 januari 1988, NJ 1989, 89; HR 29 maart 1988, NJ 1989, 163; HR 17 april 2001, LJN AB1273. Zie voorts Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 2 bij art. 56 (bij t/m 1 juni 2005) en J. de Hullu, Materieel strafrecht, vierde druk, p. 511.