Conclusie
Nr. 10/05314
Mr. Machielse
Zitting 19 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 28 oktober 2010 verdachte voor "opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst" veroordeeld tot een maand gevangenisstraf.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. S. Hopman, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging met betrekking tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
3.2. De aan het Hof overgelegde pleitnota houdt als ter terechtzitting in hoger beroep namens verdachte gevoerd pleidooi voor zover hier van belang onder "Strafmaat" het volgende in:
"13. Mocht u toch van oordeel zijn dat [verdachte] had moeten vermoeden dat er iets niet in de haak was met zijn document, dan wil ik u vragen om rekening te houden met de omstandigheden zoals ik deze zojuist heb beschreven.(1)
14. [Verdachte] is een hardwerkende man die in een voor hem grotendeels onbegrijpelijke wereld terecht is gekomen. Hij spreekt de taal die om hem heen gesproken wordt niet en kent de weg binnen de instituties om hem heen niet. [Verdachte] heeft daarbij weinig keus gehad dan de mensen om hem heen vertrouwen. Dat hem daarbij een vals identiteitsbewijs is verkocht is een gevolg van deze omstandigheden.
15. Daarbij hecht ik er ook aan dat [verdachte] sinds dit incident niet meer met justitie in aanraking is gekomen.
16. De vriendin van [verdachte] is inmiddels ongeveer zes maanden zwanger. Van het AMC heb ik een verslag van het echo-onderzoek op 13 september jongs[t]leden ontvangen (bijlage 1). De baby is uitgerekend om begin februari te worden geboren.
17. [Verdachte] en zijn vriendin zijn bezig een toekomst op te bouwen en willen in dat kader legaal verblijf voor [verdachte] in Nederland regelen. Zij hebben gisteren een afspraak gehad met mijn kantoorgenote mr. Ullersma waarbij de verschillende opties voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning zijn besproken (bijlage 2).
18. Voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning is echter iedere onvoorwaardelijke veroordeling funest. Ik citeer uit de toelichting bij de Vreemdelingencirculaire:
"De aanvraag wordt afgewezen, indien de vreemdeling terzake van een misdrijf een transactieaanbod heeft aanvaard, indien ter zake van een misdrijf jegens hem een strafbeschikking is uitgevaardigd, dan wel indien terzake van een misdrijf sprake is van een veroordeling of oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsontnemende maatregel, een taakstraf of een onvoorwaardelijke geldboete."
19. Concreet betekent dit dat de in eerste aanleg opgelegde [met pen is hierbij geschreven: 'en hier opnieuw'] straf van één maand onvoorwaardelijke gevangenisstraf en één maand voorwaardelijke straf het voor [verdachte] onmogelijk maakt om legaal met zijn vriendin en zoontje of dochtertje in Nederland te gaan wonen. Daarentegen zou een straf van bijvoorbeeld drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf in ieder geval de mogelijkheid van een verblijfsvergunning nog open laten.
20. Ik verzoek u dan ook, mocht u tot een veroordeling overgaan, een volledig voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen."
3.3. Het Hof heeft verdachte als gezegd veroordeeld tot één maand gevangenisstraf, geheel onvoorwaardelijk. In het kader van de strafmotivering heeft het Hof het volgende overwogen:
"De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, waarvan 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft opzettelijk een vals identiteitsbewijs voorhanden gehad. Voor zijn handelen heeft de verdachte een inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat derden in het maatschappelijk verkeer in de juistheid van dergelijke geschriften moeten kunnen stellen. Anders dan de advocaat-generaal ziet het hof geen aanleiding naast een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ook een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 5 oktober 2010 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden."
3.4. Bij arrest van 9 december 2008(2) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen.
"Het tweede en het zesde lid van art. 359 Sv hebben naast elkaar zelfstandige betekenis. Het tweede lid ziet, voor zover nu aan de orde, alleen op de situatie dat enig verweer met betrekking tot de strafoplegging is gevoerd dat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden aangemerkt en waarvan wordt afgeweken. Het zesde lid ziet, voor zover nu aan de orde, alleen op het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf, ongeacht of op dat vlak enig verweer is gevoerd. Doet zich het geval voor dat aan beide artikelleden toepassing moet worden gegeven, dan zal in het algemeen aan het vereiste van het zesde lid zijn voldaan indien de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, voor zover betrekking hebbend op een op te leggen vrijheidsstraf, overeenkomstig het tweede lid is gemotiveerd. Het omgekeerde gaat niet zonder meer op: indien aan het vereiste van het zesde lid is voldaan, zal niet in het algemeen daarmee ook de bedoelde eis van het tweede lid zijn vervuld. Die eis is specifieker en hangt ten nauwste samen met het ingenomen standpunt."
3.5. In de onderhavige zaak is art. 359, zesde lid, Sv van toepassing, omdat het Hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd. De strafmotivering van het Hof voldoet aan dit motiveringsvoorschrift.
Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd kan evenwel bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv bedoeld. Het Hof is in zijn arrest van dit standpunt afgeweken door een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand op te leggen, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot de afwijking van het door de verdediging ingenomen standpunt dat - kort gezegd - oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf aan een geldige verblijfstatus in de weg zal staan en dat dit gelet op verdachtes persoonlijke omstandigheden zeer bezwaarlijk is. Het Hof had mijns inziens nader moeten motiveren waarom het in dit standpunt niet meeging en dit verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.(3)
3.6. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, teneinde de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Gedoeld zal hier worden op het pleidooi dat verdachte slachtoffer is geworden van een geslaagde oplichting en dat hij geen idee had niet met een authentiek document te maken te hebben door allerlei omstandigheden, zoals hierna ook onder 14 in de pleitnota samengevat.
2 HR 9 december 2008, LJN BD4870, NJ 2009, 226 m.nt. Y. Buruma.
3 Vgl. HR 26 april 2011, LJN BP6467, NJ 2011, 360 m.nt. Schalken.