Conclusie
Nr. 11/00155
Mr. Machielse
Zitting 19 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Op 11 mei 2010 heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 10 november 2008 voor wat betreft de strafoplegging vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof. Op 23 december 2010 heeft het Gerechtshof 's-Gravenhage aan verdachte een gevangenisstraf van drie jaren en zes maanden en een geldboete van € 25.000 opgelegd. Tevens heeft het hof de teruggave aan verdachte gelast van een bedrag van € 25.441,90.
2. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel wijst erop dat het hof aan het arrest een aanvulling heeft gehecht waarin een "nadere bewijsoverweging" is opgenomen. Hierin heeft het hof gewezen op een aantal aspecten van het handelen van verdachte en verdachte gekwalificeerd als een zeer frequent opererende verkoper die om omzet en winst te vergroten op ruime schaal harddrugs versnijdt. Deze overwegingen van het hof kunnen bezwaarlijk anders worden verstaan dan als betrekking hebbend op de strafoplegging. Ten onrechte heeft het hof deze overwegingen neergelegd in een aanvulling op het verkorte arrest en niet in het verkorte arrest zelf.
3.2. In het arrest heeft het hof de strafoplegging aldus gemotiveerd:
"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek van voorarrest en met teruggave van het in beslag genomen geldbedrag van EUR 25.441,90 aan de verdachte.
Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft een hoeveelheid verdovende middelen, zijnde heroïne en cocaïne, aanwezig gehad waarvan aangenomen kan worden dat verdachte deze hoeveelheid voor handelsdoeleinden onder zich had.
Daarnaast heeft de verdachte eveneens in zeer grote hoeveelheden versnijdingsmiddelen voorhanden gehad, alsmede instrumenten als een pers, een schaal, een hoeveelheid gripzakjes, een apothekersschep, een weegschaal, een mixer, teneinde harddrugs te bewerken/verwerken, te verkopen/verstrekken of te vervoeren.
De bij de verdachte aangetroffen heroïne en cocaïne, alsmede door de verdachte verrichte voorbereidingshandelingen vormen delicten die bijdragen aan de handel in en het gebruik van heroïne en cocaïne, waardoor de volksgezondheid ernstig wordt bedreigd.
Bovendien vindt een groot deel van de criminaliteit direct of indirect zijn oorsprong in het gebruik van deze middelen. De verspreiding van deze middelen dient derhalve tegengegaan te worden.
Het hof is alles afwegende van oordeel dat gelet op de generale en speciale preventie een onvoorwaardelijke vrijheidbenemende straf en dan van na te melden duur passend en geboden is. Daarnaast acht het hof - anders dan gevorderd- een onvoorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte passend, gelet op de bedrijfsmatige aanpak van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde.
Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte."
3.3. Aan het verkorte arrest is een "Nadere bewijsoverweging bij arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 december 2010" gehecht, waarin het volgende is opgenomen:
"Het bedrijfsmatig karakter in het handelen van verdachte leidt het hof af uit de omstandigheid dat de verdachte naast de hoeveelheden heroïne en cocaïne een grote hoeveelheid versnijdingsmiddelen aanwezig had.
Dit gegeven, gecombineerd met de wetenschap van verdachte dat de versnijdingsmiddelen worden gebruikt om te mengen met harddrugs (bewijsmiddel 2 van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 november 2008) en de verklaring van [betrokkene 1] dat hij sinds anderhalf jaar regelmatig verdovende middelen bij de verdachte koopt en deze bij gelegenheid een hoeveelheid van 50 gram cocaïne tegelijk tevoorschijn haalde (bewijsmiddel 7 van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 november 2008) wettigt de stelling dat verdachte niet als een gelegenheidsdealer moet worden gezien maar als een zeer frequent opererende verkoper, die, ten einde de omzet en de winst te vergroten op ruime schaal versnijding van de harddrugs toepast."
3.4. De terugwijzingsopdracht van de Hoge Raad hield slechts in dat het hof de straf opnieuw zou hebben te bepalen, niet dat het hof nogmaals zou moeten oordelen over de bewijsvraag. Reeds daarom dient deze bijlage buiten beschouwing te blijven. Ook als de bedoeling van het hof zou zijn geweest om in de bijlage de strafoplegging nogmaals van een accent te voorzien, dient de bijlage buiten bespreking te blijven, omdat immers de straftoemeting in het arrest zelf gemotiveerd moet worden.(1)
Maar naar mijn mening kan de bijlage buiten beschouwing worden gelaten zonder dat dit afdoet aan de draagkracht van de in het verkorte arrest gegeven strafmotivering.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat niet blijkt of het hof heeft onderzocht of er sprake is van toepassing van artikel 55, 56 of 57 Sr. Ten onrechte vermeldt het arrest evenmin de artikelen 2,10 en 10a Opiumwet als wettelijke bepalingen waarop de strafoplegging mede ziet.
4.2. Het arrest van het hof van 10 november 2008 hield onder het hoofd "Toepasselijke wettelijke voorschriften" in:
"Het hof heeft gelet op de artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet en de artikelen 24 (oud), 33, 33a en 57 (oud) van het Wetboek van Strafrecht."
4.3. Of er sprake is van eendaadse samenloop, meerdaadse samenloop of een voortgezette handeling staat niet meer ter beoordeling van het hof waarnaar de Hoge Raad de zaak ter strafoplegging heeft verwezen. Dat hof moet zich baseren op de bewezenverklaring en de kwalificaties in het vorige arrest. Als het vorige hof tot uitdrukking heeft gebracht dat er sprake is geweest van een meerdaadse samenloop, is het niet aan het verwijzingshof om daaraan te tornen, tenzij de Hoge Raad in cassatie een schending van de samenloopregels heeft geconstateerd. Dat die kwalificatie van invloed kan zijn op de straftoemetingsruimte is inderdaad waar. Maar de kwalificatie als eendaadse, meerdaadse of voortgezette handeling vergt een waardering van het bewezenverklaarde handelen in onderling verband en samenhang beschouwd. Hetzelfde geldt voor de vaststelling onder welke wetsartikelen het bewezenverklaarde handelen is rubriceren. Alleen als de Hoge Raad zou constateren dat het bewezenverklaarde verkeerdelijk is gekwalificeerd, zou het anders liggen.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte geen beslissing heeft genomen ten aanzien van in beslag genomen en nog niet teruggegeven agenda en Samsung telefoon.
5.2. In het arrest van 10 november 2008 had het hof beslist tot teruggave van de agenda en de telefoon aan verdachte. Doordat de Hoge Raad de bestreden uitspraak heeft vernietigd wat betreft de strafoplegging moest ook weer opnieuw beslist worden over in beslag genomen voorwerpen. Mijns inziens wijst de steller van het middel terecht op deze onvolkomenheid, maar dat behoeft niet tot cassatie te leiden omdat de Hoge Raad zelf de teruggave van de agenda en de telefoon aan verdachte kan gelasten.
6. De voorgestelde middelen falen, mits de Hoge Raad bereid is zelfstandig te beslissen over enige in beslag genomen voorwerpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 18 december 2001, NJ 2002, 350.