Conclusie
Nr. 11/05414
Mr. Machielse
Zitting 19 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 18 oktober 2011 wegens "diefstal" aan verdachte de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaar opgelegd.
2. Mr. R.P.G. van der Weide, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het middel klaagt dat het hof de oplegging van de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (hierna: ISD-maatregel) ontoereikend heeft gemotiveerd.
3.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard:
"dat hij op 5 november 2010 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen drie portemonnees, ter waarde van 137,45 euro, toebehorende aan winkelbedrijf Bijenkorf, perceel Dam 1."
3.3. Het hof heeft de oplegging van de maatregel als volgt gemotiveerd:
"De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van 2 jaren opgelegd.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van 2 jaren zal worden opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van drie portemonnees uit de Bijenkorf. Dit is een ergerlijk feit, waarmee de verdachte geen respect heeft getoond voor andermans eigendom. Bovendien zijn winkeliers hierdoor genoodzaakt extra kosten te maken ten behoeve van de beveiliging, wat uiteindelijk afgewenteld zal worden op de maatschappij.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 27 september 2011 is de verdachte eerder meermalen ter zake van diefstal en daarnaast voor andere strafbare feiten veroordeeld.
Het hof heeft kennisgenomen van het rapport van GGZ Inforsa JVz Amsterdam d.d. 26 januari 2011, opgemaakt door H. van der Knaap. Dit rapport houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in:
[Verdachte] is een 60-jarige man die in 1983 voor het eerst werd veroordeeld en sindsdien steeds frequenter is aanraking is gekomen met justitie. Bij [verdachte] is sprake van harddruggebruik, vermoedelijk (gedeeltelijk) in remissie. Verder lijkt er sprake te zijn van problematisch alcohol- en mogelijk cannabisgebruik, wat betrokkene eveneens ontkent.
Betrokkene staat bekend als een zorgmijdende man. Het gebrekkige probleembesef de neiging tot handelen gericht op resultaat op korte termijn en het onvermogen om zich staande te houden in het dagelijks leven, doen vermoeden dat bij hem sprake is van een verstandelijke beperking of persoonlijkheidsproblematiek. Echter, uit onderzoek is naar voren gekomen dat van dat alles geen sprake is.
Het recidiverisico wordt ingeschat als hoog. Ingeschat wordt ook dat er een hoog risico op onttrekken aan voorwaarden is.
De JVz adviseert de onvoorwaardelijke ISD-maatregel op te leggen, indien de verdachte schuldig wordt bevonden.
Voorts heeft het hof acht geslagen op het pro justitia rapport d.d. 20 januari 2011, opgemaakt door prof. Dr. C. Jonker, neuroloog. Dit rapport houdt -zakelijk weergegeven- onder meer het volgende in:
Bij betrokkene is sprake van een premorbide intelligentie van een gemiddeld niveau. Er is geen sprake van duidelijke cognitieve stoornissen . Er zijn hoogstens wat lichte beperkingen van het werkgeheugen, ophalen van informatie en mogelijke mentale flexibiliteit. De eenvoudige aandacht (..) lange termijn geheugen (..) overzicht en plannen zijn niet gestoord. Er is sprake van hersenorganisch lijden in de zin van (geringe) vasculaire afwijkingen in de hersenen. Ten tijde van het ten laste gelegde bestond dit lijden reeds. Het is onwaarschijnlijk dat dit lijden het gedrag van betrokkene ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde (het hof begrijpt: in de onderhavige strafzaak) heeft beïnvloed.
Daarnaast heeft het hof acht geslagen op het pro justitia rapport d.d. 22 januari 2011, opgemaakt door prof. Dr. J. Neeleman, psychiater. Dit rapport houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in:
Betrokkene is lijdende aan cocaïne afhankelijkheid in remissie, mogelijk een milde cognitieve stoornis niet anderszins omschreven en hij heeft afhankelijke persoonlijkheidstrekken.
Geadviseerd wordt om betrokkene toerekeningsvatbaar te achten.
Tevens heeft het hof acht geslagen op de beantwoording van de aanvullende vragen d.d. 5 februari 2011, opgemaakt door prof. Dr. J. Neeleman, psychiater. Dit rapport houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in:
De ingeslepenheid van het delictpatroon hangt samen met de gevorderde leeftijd van betrokkene.
Langer durende gedragstraining als voorbereiding op een begeleid wonen traject kan hiervoor een remedie zijn. Dit dient strak gekaderd te gebeuren want de leerbaarheid van betrokkene kan verwacht worden laag te zijn en dagelijkse sturing lijkt nodig te (zullen) zijn.
Medewerking aan een verplicht reclasseringsadvies kan een alternatief voor het ISD programma zijn, maar bedacht moet wel worden dat er een redelijk lange reclasseringshistorie is met recidives in proeftijden en zich niet houden aan afspraken met de reclassering.
Mede gezien deze adviezen levert een voorwaardelijke straf, met als bijzondere voorwaarde het volgen van een ambulante behandeling, een te groot risico op dat de verdachte in zijn delictpatroon terugvalt.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman nog gesteld dat de officier van justitie in eerste aanleg in strijd met de ter zake toepasselijke richtlijnen niet onder ogen heeft gezien of het gevangeniswezen voldoende capaciteit biedt voor het ondergaan van een isd-maatregel door de verdachte. Hij baseert deze stelling erop dat de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg dit onderwerp niet aan de orde heeft gesteld.
Dit verweer gaat niet op. Dat de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg niet heeft "aangegeven of capaciteit beschikbaar is", zoals de richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige veelplegers van 14 juli 2009 voorschrijft, betekent niet dat bij de vordering met die capaciteit geen rekening is gehouden. Ter terechtzitting in hoger beroep hebben zowel de raadsman als de advocaat-generaal desgevraagd verklaard dat hun geen capaciteitsproblemen bij inrichtingen voor stelselmatige daders bekend zijn. Het hof heeft ook ambtshalve geen aanwijzing voor dergelijke capaciteitsproblemen.
Het hof gaat ervan uit dat het openbaar ministerie een door het hof op te leggen ISD-maatregel naar behoren ten uitvoer zal leggen.
Het hof acht, alles afwegende, een plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders van na te melden duur passend en geboden.
Om de door de deskundige Neeleman bedoelde strak gekaderde, langer durende gedragstraining als voorbereiding op een begeleid wonen traject, de beëindiging van de recidive van verdachte en het leveren van een bijdrage aan de oplossing van zijn problematiek alle kansen te geven en voorts ter optimale bescherming van de maatschappij, is het van belang dat voldoende tijd wordt genomen om de ISD-maatregel ten uitvoer te leggen. Daarom zal de rechtbank de maatregel voor de maximale termijn van twee jaren opleggen en de tijd die door verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht niet in mindering brengen op de duur van de maatregel.
Het hof acht voorts geen termen aanwezig om te beslissen dat er een tussentijdse evaluatie plaats zal vinden, waarbij wordt opgemerkt dat artikel 38s lid 2 Sr de mogelijkheid biedt om een verzoek daartoe in een later stadium te doen."
3.4. Volgens de steller van het middel is in onvoldoende mate gebleken dat het hof zich bij het opleggen van de ISD-maatregel ervan heeft vergewist dat de voorwaarden genoemd in art. 38m lid 1, onder 2 en 3, Sr zijn vervuld. Het hof heeft niet overwogen dat aan alle in art. 38m Sr gestelde voorwaarden is voldaan, uit de overwegingen van het hof volgt niet dat verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het in casu bewezenverklaarde feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf en dat deze straffen ten tijde van het bewezenverklaarde geheel ten uitvoer waren gelegd en het hof heeft ook niet met zoveel woorden geoordeeld dat de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel vereist.
3.5. Art. 38m lid 1 Sr luidt:
"Een rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien:
1º het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;
2º de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld dan wel bij onherroepelijke strafbeschikking een taakstraf is opgelegd, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en
3º de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel vereist."
3.6. Ik stel voorop dat de rechter die een ISD-maatregel oplegt in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dient te geven dat hij zich ervan heeft vergewist dat aan alle voorwaarden ex art. 38m Sr is voldaan. In het bijzonder dient hij met zoveel woorden tot uitdrukking te brengen dat de in art. 38m lid 1 onder 2 en 3 Sr gestelde voorwaarden zijn vervuld. Ten aanzien van het vereiste als bedoeld in art. 38m lid 1 onder 2 geldt dat de verdachte in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het feit waarvoor de maatregel wordt opgelegd ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf en dat het feit is begaan nadat in ieder geval drie van dergelijke veroordelingen volledig ten uitvoer zijn gelegd.(1)
3.7. Aangaande de justitiële documentatie van verdachte heeft het hof slechts overwogen dat daaruit blijkt dat verdachte eerder meermalen ter zake van diefstal en andere strafbare feiten is veroordeeld. Gelet op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zoals onder 3.6 weergegeven, is de klacht dat de motivering van de oplegging van de ISD-maatregel tekortschiet terecht voorgesteld. Dat een blik in het Uittreksel Justitiële Documentatie van verdachte leert dat kan worden vastgesteld dat de voorwaarde ex art. 38m lid 1 onder 2 Sr is vervuld maakt dit niet anders.
Ook het kennelijke oordeel van het hof dat is voldaan aan de in art. 38m lid 1 onder 3 gestelde eis, dat de veiligheid van personen en goederen het opleggen van de maatregel vereist, blijft impliciet en is ontoereikend gemotiveerd. De overweging dat winkeldiefstal, het feit waarvoor verdachte in casu is veroordeeld, winkeliers en de maatschappij noopt tot extra kosten voor beveiliging is - ook wanneer zij in samenhang met de overgenomen passages uit de door het hof aangehaalde rapporten wordt bezien - hiertoe onvoldoende.
Het middel slaagt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die aanleiding behoort te geven tot vernietiging van het bestreden arrest.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de oplegging van de maatregel, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 31 mei 2005, NJ 2005, 567 m.nt. Mevis, m.b.t. de strafrechtelijk opvang verslaafden (SOV-maatregel); HR 14 november 2006, NJ 2007, 221 m.nt. Mevis; HR 29 mei 2007, LJN BA2549; HR 18 december 2007, LJN BB9837; HR 9 februari 2010, LJN BK7082.