Conclusie
Rolnr. 11/01728
Mr M.H. Wissink
Zitting: 13 juli 2012
conclusie inzake
de naamloze vennootschap PACKERS PROVISIONS CURAÇAO N.V.,
gevestigd op Curaçao
(hierna PPC)
tegen
1. de naamloze vennootschap AQUALECTRA MULTI UTILITY N.V.,
2. de naamloze vennootschap INTEGRATED UTILITY HOLDING N.V.,
beide gevestigd op Curaçao
(hierna AMU en IUH)
1. Inleiding
1.1 Deze zaak betreft de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen over een samenwerking. Centraal staat de vraag of PPC rekening moest houden met een voorbehoud van goedkeuring door de Raad van Commissarissen van IUH (hierna: de RvC).
1.2.1 De feiten in deze zaak zijn vastgesteld in verschillende overwegingen, die ik hieronder citeer. Rov. 1 van vonnis van 6 augustus 2007 van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: GEA) luidt:
"1. (...) a. PPC is een onderneming die (onder meer) geïmporteerd gebotteld drinkwater op Curaçao op de markt brengt onder de merknaam Kortijn.
b. AMU is distributeur van water op Curaçao.
c. IUH is de aandeelhouder en statutair directeur van AMU. [Betrokkene 1] is statutair directeur en "president managing director" van IUH.
d. PPC en AMU hebben op 18 december 2003 een letter of intent getekend, waarin onder meer staat:
"(...) Aqualectra Multi Utility (AMU) N.V., (...) represented by the Integrated Utility Holding in the person of its President (CEO), [betrokkene 1]; (...) and Packers Provisions Curaçao (PPC) N.V., (...)
The following considered:
* That AMU, based on its findings such as stated in the Aqualectra Utility plan 2020 will start bottling water for consumption purpose.
* That PPC is already active in the local bottled water market and wants to further expand its facilities and market in this branch.
* That parties wish to enter into an agreement to setup and establishment Firstly; a bottling facility plant considering Bottled Water and Other Water Related Products as primary product line, Secondly; a Distribution Company to commercialize and distribute such products in Local and International markets.
The companies declare to have the following intentions:
1. Parties will setup a water bottling installation including necessary facilities to operate the plant and further commercialize the product.
2. Subject to further negotiation parties proposed a basic organizational structure as follows: Parties will set up bottling company N.V. as a limited liability company (...) The bottling company N.V. will be owned by AMU. As such AMU will invest in all bottling equipment and be owner of this equipment.
Furthermore an operating company will be set up to operate the bottling equipment and develop market share. PPC will own the majority of the shares of this company. The other shares will be owned by AMU.
(...)
9. Within maximum three months after signing this letter of intent, parties will negotiate and sign a "bottled water partnership agreement" which will incorporate but will not be limited to i.a. all the points mentioned herein.
10. The validity term of this letter of intent is 10 months, commencing on the date that parties sign this letter.
11. If one of the parties, after using one's utmost endeavors to reach an agreement related to the bottled water, is unsuccessful, the respective party may choose to terminate all negotiations and consider the letter of intent to be invalid. Such party must inform the other party of its decision in writing. (...)"
e. Na de ondertekening van de letter of intent hebben partijen verder gesproken over de samenwerking. De besprekingen hebben met name plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] van AMU en [betrokkene 3] van PPC. Concreet zijn in het kader van de samenwerking de volgende activiteiten verricht:
- AMU heeft aan Stradius Strategic Brand Builders advies gevraagd omtrent een plan van aanpak voor een gedegen positioneringsstrategie (inclusief merknaam en verpakkingsconcept) van het nieuwe merk gebotteld water dat op de markt gebracht zal worden;
- AMU heeft aan PriceWaterhouseCoopers advies gevraagd over de fiscale en andere gevolgen van de diverse vormen, waarin de samenwerking tussen AMU en PPC zou kunnen worden gegoten. Het advies vermeldt dat vanuit fiscaal oogpunt die variant het aantrekkelijkst is, waarbij de door AMU op te richten bottelarij en de door PPC op te richten distributievennootschap een samenwerkingsovereenkomst sluiten;
- AMU en PPC hebben een overeenkomst gesloten met HRFocus Training and Development Services voor een kwaliteitsprogramma en -training;
- er is een businessplan opgesteld. In dat businessplan staat onder meer dat AMU een bottelarij op zal richten (Aqualectra Bottling Company) en dat er daarnaast een distributievennootschap zal worden opgericht door PPC. Die twee nieuwe vennootschappen gaan samenwerken in de vorm van een vennootschap onder firma. De bottelarij zal de exclusieve leverancier van de distributievennootschap zijn;
- AMU heeft op 30 december 2004 opgericht Aqualectra Bottling Company N.V. (AQ Bottling). [Betrokkene 1] is statutair directeur van AQ Bottling;
- op 21 juli 2004 is opgericht Kortijn Bottling Company N.V. (KBC);
- er wordt gekozen voor de bouw van de bottelarij op een stuk grond van AMU/Aqualectra bij Mundo Nobo;
- er worden afspraken gemaakt over de lay-out en inrichting van de bottelarij en over de aankoop van machinerie en andere materialen. De betreffende zaken worden door AMU gekocht;
- er wordt door beide partijen informatie verzameld over alle aspecten van een bottelarij, welke informatie wordt gedeeld en besproken;
- er zijn diverse concepten voor een "General Partnership Agreement" (de GPA) door AMU aan PPC voorgelegd. In de laatste versie, die op vrijdag 24 december 2004 door [betrokkene 2] namens AMU naar [betrokkene 3] van PPC is gezonden met de begeleidende tekst "Hierbij aan te treffen een kopie van de laatste versie van de VOF agreement. Wij hebben hierin zoals aangegeven alle op en aanmerkingen voor zover akkoord door beide partijen verwerkt. Hope we can finalize it soon.", stond:
" (...) Products means bottled water, flavoured water and other related products as produced by the Company;
2.1. Parties hereby agree to incorporate a general partnership (vennootschap onder firma) (the Company) with the purpose of distributing the Products under a trademark yet to be determined (...) on the local and international market. (...)
3.1. The Company will be a general partnership (vennootschap onder firma) to be incorporated under the laws of The Netherlands Antilles (...)
3.3. AQ Bottling shall put at the disposal (...) of the Company (...) a Bottling Plant, which will at all times remain the property of AQ Bottling (...)
3.4. KBC will put at the disposal (...) of the Company (...)
a.) the necessary workforce to operate the Bottling Plant (...)
b.) the necessary infrastructure to distribute the Products (...)
c.) its market share of the Kortijn Water Activities. (...)
14.1 KBC will be the exclusive distributor of the Products. The Management Board is, however, entitled to appoint a third party distributor with the prior written consent of the Partners Committee. (...)
15.5 If one of the Parties wishes to terminate this Agreement other than in the events as set forth in Clause 15.2 of this Agreement, Parties will enter into negotiations regarding the terms of this termination. If the Parties cannot agree upon mutually satisfactory terms of termination, Clause 24 will apply. In any event,
* if this Agreement is terminated at the request of AQ Bottling, KBC will be entitled to compensation, to be paid by AQ Bottling, that will be calculated according to article 15.8. (...)
15.8. (...) During the first, second and the third year of operation after signing this agreement the compensation will be a fixed value equal to ANG 50.000. (...)
20.1 Within 14 days as of the date of this Agreement, the AQ Bottling will register the Trademark at the trademark register of the trademark authorities in the Netherlands Antilles, whereby AQ Bottling will be registered as the Trademark owner.
20.2 All know-how and intellectual property rights that may result from the activities of the Company under this Agreement (...) will rest with AQ Bottling. (...)"
- op 29 juli 2004 heeft [betrokkene 2] een Memorandum for Board Approval opgesteld, waarin uitgegaan wordt van de vennootschap onder firmastructuur.
f. Op 27 januari 2005, in een gesprek waarbij ook [betrokkene 1] aanwezig was, heeft AMU PPC medegedeeld dat de Raad van Commissarissen van IUH niet akkoord ging met de vennootschap onder firma-structuur, zoals die in de GPA was opgenomen. Er is daarna voortgegaan met de voorbereiding van de samenwerking. Dit blijkt onder meer uit het e-mailbericht van [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] van 11 februari 2005;
g. In maart 2005 heeft AMU aan PPC een "Sale and Purchase Agreement" (de SPA) voorgelegd, waarin bepalingen staan die afwijken van hetgeen in de GPA was opgenomen:
"(...) Products means bottled water, flavoured water and other related products as produced by AQ Bottling and mentioned in Schedule A hereto; (...)
2.1 During the term of this Agreement, AQ Bottling agrees to supply and KBC agrees to purchase the Products upon delivery by KBC of an order (...) and AQ Bottling's acceptance of such Order in accordance with the terms of this Agreement. (...)
8.1 AQ Bottling will be the exclusive manufacturer of the Products.
8.2. AQ Bottling is allowed to also bottle water or other drinks for a third party company besides the bottling of Products in favour of KBC. (...)
14.1 KBC is the owner of the trademarks to be used for the Products (...)
14.2 All rights to know-how and intellectual property in connection with the Products, with the exception of the Trademarks (...) will rest with AQ Bottling. (...)"
h. Op 23 maart 2005 heeft de toenmalige advocaat van PPC AMU medegedeeld als volgt:
"(...) Op 27 januari 2005 heeft Aqualectra de reeds zeer ver gevorderde samenwerking met cliënte op basis van de overeenkomst zoals neergelegd in de General Partnership Agreement Draft 5 d.d. 10 september 2004 met cliënte afgebroken. Cliënte is het met dit afbreken niet eens. (...)
Indien Aqualectra deze samenwerking en afronding van de onderhandelingen niet voortzet, wordt u reeds nu voor alsdan aansprakelijk gesteld voor alle schade die cliënte als gevolg dit afbreken heeft geleden en nog zal lijden, bestaande uit onder meer de gederfde winst. (...)"
i. Bij e-mailbericht van 20 juli 2005 heeft [betrokkene 2] [betrokkene 3] het volgende bericht:
"(...) Hierbij bevestig ik jou telefoon gesprek van gisteren rond 13:20 uur, waarin je aan mij heb aangegeven niet verder te willen gaan met de onderhandelingen mbt de samenwerking in relatie tot de bottling business. (...)"
j. Bij brief van 8 september 2005 heeft de gemachtigde van AMU jegens PPC artikel 11 van Pro de letter of intent ingeroepen en medegedeeld dat AMU de onderhandelingen over de samenwerking niet zal hervatten."
1.2.2 Voorts vermeldt rov. 4.2 van het vonnis van 29 oktober 2007 van het GEA:
"(...)- AMU heeft PPC benaderd om te onderhandelen over eventuele samenwerking;
- in de letter of intent wordt al gerept van de oprichting van een "bottling company" en van een "operating company",in welke laatste vennootschap PPC een deel van de aandelen zou gaan houden;
-de vennootschap onder firma-structuur en de exclusiviteit van de distributie van het product voor PPC is reeds opgenomen in het eerste concept van de CPA,welk concept door AMU vervaardigd is;
- in augustus 2004 is door AMU het definitieve businessplan opgesteld, waarin onder meer staat dat AMU AQ Bottling en PPC een distributievennootschap zal oprichten en dat die twee vennootschappen gaan samenwerken in de vorm van een vennootschap onder firma. Dit plan is door de RvCvan lUH gezien;
- in het Memorandum for Board Approval wordt goedkeuring verzocht voor aankoop van het materiaal voor de bottelarij en voor de oprichting van AQ Bottling. Ook de RvC van IUH heeft de goedkeuring verleend, waarna AQ Bottling opgericht is. In het Memorandum wordt uitgegaan van de vennootschap onder firma-structuur;
- PPC heeft in het kader van de te sluiten overeenkomst KBC opgericht;
- PPC heeft gedurende meer dan een jaar tijd en kennis geïnvesteerd in de samenwerking van partijen als beoogd in de GPA;
- met behulp van PPC is de (door AMU gefinancierde) bottelarij gebouwd en ingericht;
- bij toezending van de laatste versie van de GPA aan PPC op 24december 2004 was de begeleidende tekst van AMU: "Hierbij aan te treffen een kopie van de laatste versie van de VOF agreement. Wij hebben hierin zoals aangegeven alle op en aanmerkingen voor zover akkoord door beide partijen verwerkt. Hope we can finalize it soon.";
- [betrokkene 1], directeur van IUH, de bestuurder van AMU, heeft meerdere gesprekken met PPC bijgewoond, kende de stukken en is door [betrokkene 2] betrokken bij (enkele) pijnpunten in de onderhandelingen. (...)"
1.2.3 De rov. 3.1 t/m 3.2 van het vonnis van 19 juli 2010 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba luiden:
"3.1 Het GEA heeft bij vonnis van 6 augustus 2007 onder 1 en bij vonnis van 29 oktober 2007 onder rov. 4.2 (in de passage voorafgaande aan twee door het GEA geformuleerde vragen) feiten vastgesteld. Voorts heeft het GEA bij vonnis van 25 mei 2009 onder rov. 2.2 vastgesteld dat PPC de ontwikkeling van haar merk Kortijn voor gebotteld water heeft afgebouwd (d.w.z. geleidelijk stopgezet), dat daarop door AMU allerminst was aangedrongen en dat de raad van commissarissen van IUH nimmer daadwerkelijk over de general partnership agreement (hierna: GPA) heeft beslist.
Het Hof gaat van deze vaststellingen uit, nu ertegen geen grieven zijn gericht en zij het Hof juist voorkomen.
3.2 Zoals het GEA heeft vastgesteld, heeft de raad van commissarissen van IUH de memorandum for board approval van 29 juli 2004 (productie 11bij inleidend verzoekschrift; hierna: MBA) goedgekeurd. In dat memorandum staat vermeld:
"Production
Aqualectra will establish a new company that will be 100% owned. (...) The BW Production company will be the exclusive supplier of the BW Distribution company. BW Production can sell bottled water to competitors of the BW Distribution company at the same terms.
Distribution
PC and Aqualectra will have a strategic alliance in the bottled water distribution business (...) BW Distribution will be responsible for the sales and distribution of bottled water. BW Distribution will be contractually obligated to purchase water exclusively from BW Production."
In een brief van 30 september 2004 van commissaris [betrokkene 4] aan directeur [betrokkene 1] staat vermeld:
"It was stated in the board meeting that Kortijn will not have a monopoly and that other companies can purchase the bottled water. From the documents it seem that only Kortijn will be purchasing water from Aqualectra, in fact they are managing the plant as well. (...) Under the proposed plan it seems that (...) Kortijn Management runs the plant and Kortijn arranges distribution."
[Betrokkene 3], directeur van PPC, heeft als getuige verklaard:
"Ik hoorde pas later in 2004 iets over de RvC, namelijk toen [betrokkene 2] mij vertelde dat toestemming was gegeven voor additionele financiering en de oprichting van een bottling company. Ik heb toen een kopie van de MBA van hem gekregen." (1)
In het concept General Partnership Agreement (hierna: GPA) van 24 december 2004 (productie 40 bij conclusie van repliek) staat vermeld:
"14.1 KBC will be the exclusive distributor of the Products. The Management Board is, however, entitled to appoint a third party distributor with the prior written consent of the Partners Committee.""
1.3 In deze zaak heeft PPC heeft verzocht om:
- primair voor recht te verklaren dat tussen PPC en AMU een samenwerkingsovereenkomst bestaat conform de tekst van de GPA (versie september 2004) en AMU en IUH wegens toerekenbare tekortkoming te veroordelen tot het betalen van NAF 5.541.308,-, dan wel
- subsidiair voor recht te verklaren dat AMU en IUH schadeplichtig zijn jegens PPC wegens het afbreken van de onderhandelingen en AMU en IUH te veroordelen tot betaling van het bedrag ad NAF 5.541.308,-. AMU en IUH hebben zich verweerd.
1.4 Het GEA heeft de primaire vordering ongegrond geacht (rov. 4.1 van het vonnis van 6 augustus 2007) en in verband met de subsidiaire vordering onder meer AMU opgedragen feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat zij jegens PPC het voorbehoud van goedkeuring van de overeenkomst door de RvC van IUH heeft gemaakt en hoe en wanneer de RvC te kennen heeft gegeven niet in te stemmen met de GPA/overeenkomst met PPC (rov. 4.3 van het vonnis van 29 oktober 2007). Bij eindvonnis van 25 mei 2009 oordeelt het GEA onder meer dat niet bewezen is dat door AMU jegens PPC een dergelijk voorbehoud, althans een voldoende stellig en eenduidig voorbehoud, is gemaakt. Dat de RvC de GPA niet zou goedkeuren is een inschatting van de directie van AMU geweest. Waar AMU de volgens haar benodigde goedkeuring niet uitdrukkelijk heeft gevraagd, kan zij PPC het ontbreken daarvan niet tegenwerpen (rov. 2.2). Het GEA acht de subsidiaire vordering jegens AMU toewijsbaar is, wat de schade betreft tot een bedrag van Naf. 50.000,-, (rov. 2.3 en 2.4). IUH kan volgens het GEA niet aansprakelijk worden gehouden voor het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen (rov. 2.6).
PPC heeft hoger beroep ingesteld. AMU en IUH hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.5.1 In zijn tussenvonnis van 19 juli 2010 heeft het hof overwogen:
"3.3 De onderhandelingen zijn gevoerd tussen professionele partijen. Zij betreffen een omvangrijke commerciële transactie. Naar algemene ervaringsregels behoeven dergelijke transacties in commerciële organisaties goedkeuring op het hoogste niveau. PPC wist dat de MBA ter goedkeuring aan de raad van commissarissen van IUH was voorgelegd. Onder die omstandigheden moest PPC begrijpen - ook indien dat niet uitdrukkelijk aan haar was medegedeeld - dat degenen die namens AMU de onderhandelingen voerden ([betrokkene 2], manager, en [betrokkene 1], een van de directeuren van IUH), AMU niet konden binden aan een overeenkomst, indien die op belangrijke onderdelen afweek van de MBA. Voorts mocht PPC redelijkerwijs niet aan verklaringen en gedragingen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] het vertrouwen ontlenen dat de raad van commissarissen een overeenkomst zou goedkeuren, indien die op belangrijke onderdelen afweek van de MBA.
3.4 Voorshands overweegt het Hof als volgt. In de MBA is een structuur voorgesteld waarbij de distributiemaatschappij geen andere producten zou mogen distribueren dan die van de productiemaatschappij. In het concept GPA van 24 december 2007(2) is daarentegen opgenomen dat de productiemaatschappij haar producten niet langs andere kanalen zal mogen distribueren dan via de distributiemaatschappij. In de MBA is dus een geheel andere vorm van exclusiviteit voorgesteld dan in het concept GPA is opgenomen.
Voorts kan uit de MBA, hoewel daarin de totstandkoming van een vennootschap onder firma wordt voorgesteld en in weerwil van hetgeen daarover vermeld staat in de brief van commissaris [betrokkene 4], niet duidelijk worden afgeleid dat PPC de zeggenschap of medezeggenschap zou verkrijgen over de gang van zaken bij de productie. In het concept GPA is voorgesteld dat de bottling plant ter beschikking zal worden gesteld aan de vennootschap onder firma, waarin beide partijen gelijke zeggenschap hebben (zie ook art. 7.7 van het concept GPA). Aldus lijkt het concept GPA op belangrijke onderdelen aanmerkelijk ten nadele van AMU af te wijken van de MBA.
3.5 Partijen hebben niet specifiek gedebatteerd over de verschillen en overeenkomsten tussen de MBA en het laatste concept GPA. Zij zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij conclusie - uitsluitend - daarover uit te laten."
Het hof verwijst de zaak naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de verschillen en overeenkomsten tussen de MBA en het laatste concept GPA.(3)
1.5.2 Bij eindvonnis van 11 januari 2011 (LJN: BP4031) overweegt het hof:
"2.1 PPC heeft naar aanleiding van rov. 3.3 van het tussenvonnis van het Hof bestreden dat [betrokkene 3] een kopie van het MBA had gekregen en dienaangaande een bewijsaanbod gedaan (conclusie na tussenvonnis, onder 4). Dit bewijsaanbod is echter niet terzake dienend, aangezien vaststaat dat [betrokkene 3] wel wist van de betrokkenheid van de Raad van Commissarissen van IUH (zie zijn getuigenverklaring weergegeven in rov. 3.2 van het tussenvonnis van het Hof, voorzover daarop niet is teruggekomen). Hij wist dat voor de aankoop van machines e.d. het fiat van de Raad van Commissarissen nodig was, hij werd ongeduldig van het wachten (productie 1 bij conclusie na tussenvonnis van PPC) en hij kon redelijkerwijs aannemen - het ging kennelijk om ca. NAF. 1 miljoen, geheel afkomstig van AMU (productie 6 bij conclusie na tussenvonnis van PPC, p. 4 onderaan) - dat de Raad van Commissaris dit fiat pas zou geven na in beginsel akkoord te zijn gegaan met de opzet van het project. PPC beaamt bovendien dat in de aanvankelijke opzet de op te richten productiemaatschappij niet exclusief zou leveren aan de op te richten distributiemaatschappij (conclusie na tussenvonnis in hoger beroep nrs. 19-25). Evenmin doet in dit verband terzake of de Raad van Commissarissen op basis van het MBA heeft vergaderd of op basis van andere informatie betreffende de aanvankelijke opzet.
2.2 Volgens PPC (t.a.p.) kwam in de hierboven vermelde opzet van het project geen wezenlijke verandering. Het concept General Partnership Agreement (hierna GPA) van 24 december 2004 (productie 40 bij conclusie van repliek) vermeldt echter:
14 Exclusivity
14.1 KBC will de the exclusive distributor of the Products. The Management Board is, however, entitled to appoint a third party distributor with the prior written consent of the Partners Committee.
14.2 The Partners Committee can allow AQ Bottling to bottle water or other drinks for a third party company ("Third Party Bottling") besides the bottling of the Products in favour of the Company. This Third Party Bottling shall not be counterproductive to the quantity and quality of the Products.
met onder 1 (Definitions), 1.1, p. 5 de volgende omschrijving:
Products means bottled water, flavoured water and other related products as produced by the Company.
en onder 7 (The Partners Committee), 7.8:
All decisions are taken unanimously by the Partners.
2.3 De Raad van Commissarissen van IUH en AMU hebben hierin, bij een nauwkeurige analyse die past bij een definitief overeenkomen, begrijpelijkerwijs een belangrijke afwijking gezien ten opzichte van de oorspronkelijke opzet. Dat de Raad van Commissarissen en in diens voetspoor AMU hiermee niet akkoord gingen was op zichzelf reeds gerechtvaardigd en niet in enig opzicht onrechtmatig jegens PPC.
2.4 Hier komt nog bij dat de concrete regeling van de zeggenschap (te onderscheiden van het management) bij de productie (tussenvonnis van het Hof rov. 3.4, p. 4) eveneens rechtvaardigde dat de Raad van Commissarissen en PPC niet langer zonder meer akkoord gingen.
2.5 Uit het voorgaande, in verbinding met wat in het tussenvonnis van het Hof is overwogen, volgt dat van wanprestatie of onrechtmatige afbreking van onderhandelingen door AMU of IUH geen sprake is.
2.6 Hier komt nog het volgende bij. Het Hof stemt niet in met het oordeel van het GEA (tussenvonnis van 6 augustus 2007, rov. 4.2) dat AMU in feite de onderhandelingen heeft afgebroken. Naar het oordeel van het Hof was er na de mededeling van AMU dat de Raad van Commissarissen van IUH niet akkoord ging en nadat AMU in maart 2005 een 'Sale and Purchase Agreement' (SPA) heeft voorgelegd, nog steeds ruimte voor onderhandelingen over samenwerking. PPC heeft echter de handdoek in de ring gegooid en daarmee de onderhandelingen zelf afgebroken.
2.7 In de derde plaats geldt dat in alle stadia het nog slechts ging om concept-overeenkomsten en dat, ook al zou veronderstellenderwijs worden aangenomen dat AMU de onderhandelingen heeft afgebroken, zij daartoe gerechtigd was - zij heeft voldoende haar best gedaan - op grond van de slotbepaling (onder 11) van de Letter of Intent (laatstelijk overgelegd als bijlage bij de conclusie na tussenvonnis van PPC).
2.8 In dit verband is niet zonder betekenis dat niet aan AMU valt toe te rekenen dat PPC de ontwikkeling van haar eigen merk voor gebotteld (geïmporteerd) water heeft afgebouwd.
2.9 In het midden kan blijven dat, anders dan PPC betoogt (conclusie na tussenvonnis in hoger beroep, onder 49 e.v.), wel sprake was van 'het aangaan van nieuwe activiteiten, voorzover van wezenlijk belang voor de vennootschap' als bedoeld in artikel 8 lid 7 onder Pro (o) van AMU's statuten, zodat voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders, derhalve van IHU, nodig was.
2.10 Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en PPC's vorderingen moeten integraal worden afgewezen PPC dient de kosten van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep te dragen."
1.6 Bij verzoekschrift van 11 april 2011 heeft PPC tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen beide vonnissen van het hof. AMU en IUH hebben zich verweerd en hun standpunt schriftelijk toegelicht. Er is niet gerepliceerd. Bij arrest van 21 oktober 2011 (LJN BS1687) heeft uw Raad een beslissing gegeven in verband met de betaling van het griffierecht.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het verzoekschrift tot cassatie voert één middel aan tegen beide vonnissen, welke ik hierna aanduid als TV (tussenvonnis) respectievelijk EV (eindvonnis). Het middel bevat elf onderdelen, met diverse subonderdelen en klachten.
Onderdeel 1 stelt het toetsingskader aan de orde, onderdeel 2 het voorbehoud van goedkeuring door de RvC van IUH.
De onderdelen 3-6 zien op de overwegingen van het hof met betrekking tot de verschillen tussen de oorspronkelijke opzet (die door RvC was goedgekeurd) en de opzet van de concept-GPA.
De onderdelen 7-11 zien achtereenvolgens op de rov. 2.5, 2.6, 2.7, 2.9 en 2.10 EV.
2.2.1 De s.t. zijdens AMU en IUH nr. 3.11 leidt uit de rov. 2.6 en 2.7 EV af, dat de afwijzing van de vordering van PPC zelfstandig wordt gedragen door het oordeel dat van afbreken door AMU geen sprake is. Zou dat juist zijn, dan behoeft het middel slechts gedeeltelijk behandeling.
2.2.2 Ik lees het eindvonnis als volgt.
- Over de situatie die ontstond met de mededeling op 27 januari 2005 van AMU aan PPC dat de RvC niet akkoord ging, oordeelt het hof dat het niet verder onderhandelen over samenwerking zoals voorzien in de concept-GPA geen wanprestatie of onrechtmatige afbreking van de onderhandelingen is (rov. 2.5 EV). De verwijzing naar "wanprestatie" ziet op de primaire vorderingsgrondslag, die naar "onrechtmatige afbreking" ziet op de subsidiaire vorderingsgrondslag (zie bij 1.3). Het hof verwijst in rov. 2.5 EV m.i. nog niet naar de LOI; artikel 11 LOI Pro ziet immers op de beëindiging van de onderhandelingen en daarvan was in deze periode volgens het hof nog geen sprake.
- Over de periode daarna oordeelt het hof dat er nog ruimte was voor onderhandelingen over samenwerking (rov. 2.6).
- Over het einde van de onderhandelingen oordeelt het hof dat PPC deze heeft afgebroken (rov. 2.6) dan wel, alternatief, dat als AMU dit heeft gedaan zij dat mocht doen op basis van de LOI (rov. 2.7).
2.2.3 De feitelijke waarderingen in rov. 2.6 over de onderhandelingsruimte en het afbreken door PPC veronderstellen dat daarvóór de onderhandelingen (over de samenwerking zoals voorzien in de concept-GPA) niet reeds ten onrechte door AMU of IUH waren afgebroken. Ik deel daarom niet het bij 2.2.1 bedoelde standpunt.
2.2.4 Zie ik het goed, dan wordt in cassatie - m.i. terecht - niet betoogd dat rov. 2.7 EV de afwijzing van de vordering van PPC zelfstandig kan dragen.(4) Nu is er wel reden die vraag te stellen. Als uitgangspunt geldt immers, dat wanneer partijen op basis van een LOI een onderhandelingstraject ingaan en één van hen vervolgens - volgens de rechter: terecht - dat traject beëindigt conform de daaromtrent gemaakte afspraken in de LOI, daarmee de kous af is. Het is dan in beginsel niet nodig daarnaast het gedrag van de partij die de onderhandelingen afbrak ook nog eens te toetsen aan de daarvoor in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf.(5)
In het onderhavige geval moet 's hofs waardering dat AMU op de voet van artikel 11 LOI Pro de onderhandelingen mocht afbreken nu zij "voldoende haar best" heeft gedaan, echter kennelijk mede worden verstaan tegen de achtergrond van het oordeel in rov. 2.5 EV dat er voordien geen sprake was van onder meer onrechtmatig afbreken van onderhandelingen door AMU of IUH. Dat oordeel in rov. 2.5 EV berust in zoverre op een toepassing van de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen (zie hierna bij 2.6). In zoverre staat het oordeel in rov. 2.7 EV daarom niet op zichzelf.
Onderdeel 1
2.3 Dit onderdeel ziet op de gehele beoordeling door het hof in rov. 3.2-3.4 TV en 2.1-2.10 EV en stelt nagenoeg het hele spectrum van aansprakelijkheidsgronden in verband met (het afbreken van) onderhandelingen aan de orde:
(i) onderhandelingen kunnen hebben geresulteerd in een rompovereenkomst, zodat er binding is en de onderhandelingen alleen nog zagen op de uitwerking (hierop ziet subonderdeel 1.5);
(ii) onderhandelingen kunnen het stadium hebben bereikt dat afbreken ervan onaanvaardbaar is (hierop zien de subonderdelen 1.1-1.3); het afbreken van onderhandelingen zonder vergoeding van bepaalde schade of kosten is mogelijk niet toegestaan (op deze omstreden grondslag ziet subonderdeel 1.3 eveneens);
(iii) er zijn andere grondslagen voor vergoeding van kosten of schade, zoals een (stilzwijgende) afspraak daarover, onrechtmatig gedrag van een onderhandelende partij anders dan het afbreken van de onderhandelingen of ongerechtvaardigde verrijking (hierop ziet subonderdeel 1.4).
2.4 Subonderdeel 1.1 klaagt in de eerste plaats (in nr. 5.2) dat op geen enkele wijze blijkt of het hof de maatstaven van het HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO),(6) rov. 3.6, en HR 4 oktober 1996, LJN ZC2158, NJ 1997/65 (ABB/Staat), rov. 3.5.2.2, in acht heeft genomen.
2.5 De maatstaf uit het arrest CBB/JPO houdt in:
"3.6 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6)."
Dit is blijkens rov. 3.7 het arrest een "strenge en tot terughoudendheid nopende" maatstaf. De overweging in het arrest van 1996, waarop het middel doelt, ziet op het in de slotzin van het citaat bedoelde moment waarop het vertrouwen moet worden beoordeeld.
2.6 Blijkens rov. 2.5 EV heeft het hof mede bezien of sprake was van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Er is geen reden om aan te nemen dat het hof in dat verband de maatstaf van het arrest CBB/JPO niet voor ogen heeft gehad. Deze maatstaf is vermeld in rov. 4.2 van het vonnis van het GEA van 29 oktober 2007, waarnaar het hof verwijst in rov. 3.1 TV. Subonderdeel 1.1 ziet (mede blijkens het gestelde in nr. 5.3 van het middel en de subonderdelen 1.2 en 1.3) op het totstandkomingsvertrouwen als bedoeld in het arrest CBB/JPO. Het onderzoek dat het hof verricht naar het voorbehoud van goedkeuring door de RvC sluit daarbij aan, omdat een dergelijk voorbehoud van invloed is op het totstandkomingsvertrouwen dat een onderhandelende partij mag hebben (zie nader bij de bespreking van onderdeel 2). Daarmee is voldoende duidelijk aan welke maatstaf het hof heeft getoetst.(7)
Evenmin is er reden aan te nemen dat het hof zou hebben miskend dat wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Het hof heeft het (eventuele) afbreken van de onderhandelingen door AMU in september 2005 echter kunnen toetsen aan de LOI. Zie hierboven bij 2.2.4.
De eerste klacht van subonderdeel 1.1 moet daarom falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.7 Subonderdeel 1.1 klaagt in de tweede plaats (in nr. 5.3), dat het hof een aantal onder a t/m g genoemde essentiële feiten en/of stellingen niet in zijn beoordeling heeft betrokken.
2.8 Deze feiten en/of stellingen zijn goeddeels te herleiden tot de vaststellingen in rov. 1 van het vonnis van het GEA van 6 augustus 2007 en rov. 4.2 van het vonnis van het GEA van 29 oktober 2007. Het Hof is blijkens rov. 3.1 TV mede hiervan uitgegaan. Zie achtereenvolgens ten aanzien van:
a. rov. 1 sub e van het vonnis van 6 augustus 2007;
b. rov. 1 sub d, f en g van het vonnis van 6 augustus 2007;
c. rov. 1 sub c van het vonnis van 6 augustus 2007;
d. rov. 1 sub d, f en g van het vonnis van 6 augustus 2007;
e. rov. 4.2, 3e gedachtestreepje, van het vonnis van 29 oktober 2007; en
f. rov. 1 sub e, 10e gedachtestreepje, van het vonnis van 6 augustus 2007.
2.9 Anders dan het middel aanvoert, is hier geen sprake van essentiële feiten en/of stellingen waarop het hof nog afzonderlijk had moeten ingaan.
In de beoordeling van het hof staat centraal de conclusie, dat PPC niet gerechtvaardigd kon vertrouwen dat zonder goedkeuring van de RvC een overeenkomst op basis van de concept-GPA tot stand zou komen. De door het subonderdeel aangevoerde feiten en/of stellingen hebben goeddeels geen betrekking op die vraag; dat geldt ook voor hetgeen betrekking heeft op de LOI (zoals de onder g aangevoerde stelling). De stellingen die wel zien op die vraag (met name sub c en e) staan niet in de weg aan het oordeel dat PPC niet gerechtvaardigd kon vertrouwen dat zonder goedkeuring van de RvC een overeenkomst op basis van de concept-GPA tot stand zou komen, welk oordeel door het hof wordt gegrond op andere feiten en omstandigheden.
Hetgeen in nr. 5.4 wordt aangevoerd, draagt niet bij aan het oordeel dat de onder 5.3 genoemde feiten en/of stellingen essentieel zijn. Aan het oordeel van het hof ligt niet ten grondslag de overweging dat het voorbehoud van goedkeuring van de RvC van IUH met PPC was overeengekomen.
2.10 Subonderdeel 1.1 slaagt niet.
2.11 In subonderdeel 1.2 wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat het bij de beoordeling of afbreken van de onderhandelingen onrechtmatig was, diende na te gaan of PPC in de gegeven omstandigheden erop mocht vertrouwen dat uit de onderhandelingen enigerlei contract zou resulteren. Omdat het volgens de rechtspraak zou gaan om 'enigerlei contract', zou het hof het vertrouwen van PPC niet alleen aan de hand van het laatste concept-GPA van 24 december 2004 mogen toetsen.
2.12 Volgens de maatstaf van het arrest CBB/JPO moet het gaan om gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van de overeenkomst. Zowel voor als na dat arrest is in sommige uitspraken ook wel gesproken van gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van enigerlei overeenkomst. Dit heeft geleid tot vragen in de literatuur over de consequenties die mogelijk aan dit verschil in formulering zouden moeten worden verbonden, zoals in hoeverre bij de eerst genoemde formulering sprake is van een striktere eis. (8)
2.13 De rechter heeft steeds te oordelen over een concreet geval. De partij, die meent dat de met haar gevoerde onderhandelingen ten onrechte zijn afgebroken, zal ter onderbouwing van haar daarop gebaseerde vordering moeten aangeven waarop haar totstandkomingsvertrouwen betrekking had. Steeds zal dit totstandkomingsvertrouwen, volgens de strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf van het arrest CBB/JPO, gerechtvaardigd moeten zijn. Het is voorstelbaar dat minder snel geoordeeld zal worden dat het vereiste gerechtvaardigde totstandkomingsvertrouwen aanwezig was, naarmate de eisende partij minder specifiek aangeeft op welke overeenkomst (en met welke inhoud) haar vertrouwen betrekking had.
2.14 In haar MvG nr. 14 heeft PPC betoogd dat zij erop mocht vertrouwen "dat enigerlei samenwerkingscontract (in de vorm van v.o.f. structuur met exclusieve distributie) uit de onderhandelingen zou voortkomen". In de pleitnota PPC d.d. 25 mei 2010 nr. 41, waarnaar door het middel wordt verwezen, heeft PPC in abstracto gewezen op het bij 2.12 bedoelde verschil in formulering, daaraan toevoegend (in nr. 42) dat "dit onderscheid (de overeenkomst versus enigerlei contract) in deze zaak niet of nauwelijks een rol speelt".
In het onderhavige geval gaat het dus - zoals blijkt uit de zojuist weergegeven citaten uit de processtukken van PPC - om het vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst welke in de concept-GPA tot uitdrukking is gebracht met (kort gezegd) als kenmerk dat KBC de exclusieve distributeur van de producten zou zijn. Het hof heeft daarover een oordeel gegeven. Het heeft geoordeeld dat PPC niet gerechtvaardigd kon vertrouwen dat zonder goedkeuring van de RvC een overeenkomst op basis van de concept-GPA tot stand zou komen. Daarmee is ook gegeven dat PPC evenmin vertrouwen mocht hebben in de totstandkoming, zonder goedkeuring van de RvC, van een overeenkomst welke op bepaalde punten afwijkt van de concept-GPA maar verder uitgaat van dezelfde exclusiviteitsstructuur.
Het middel geeft niet aan ten aanzien van welke andere overeenkomst (dan een samenwerkingscontract in de vorm van een v.o.f. structuur met exclusieve distributie), het hof nog zou hebben moeten onderzoeken of PPC gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de totstandkoming daarvan. In het licht van de stellingen van PPC lag dat ook niet voor de hand.
In de s.t. zijdens AMU en IUH nr. 4.1.2 wordt overigens nog aangevoerd, dat het hof heeft geoordeeld dat PPC er niet op mocht vertrouwen dat een partnership (waarmee is bedoeld: samenwerking) in enigerlei vorm tot stand zou komen. Een dergelijk oordeel lees ik niet in de vonnissen van het hof, maar dat kan liggen aan de vraag wat met hier onder 'samenwerking' verstaat. Het hof heeft in rov. 2.6 EV geoordeeld dat er (ook na verwerping van de concept-GPA en voorlegging van een SPA door AMU) nog steeds ruimte was voor onderhandelingen "over samenwerking". De onderhandelingen zijn, naar blijkt uit rov. 2.6 en 2.7, blijkbaar niet zo ver gekomen dat het hof voor de vraag kon worden gesteld, of PPC gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de totstandkoming van een samenwerkingscontract dat niet uitging van een v.o.f. structuur met exclusieve distributie.
2.15 Subonderdeel 1.2 slaagt niet.
2.16 Subonderdeel 1.3 klaagt erover dat het hof niet de meer subsidiaire vordering ter zake van het negatief contractsbelang heeft toegewezen. Het hof zou ambtshalve of op grond van de devolutieve werking van het appel hebben moeten onderzoeken of sprake was van onaanvaardbaar afbreken van de onderhandelingen in verband met "de andere omstandigheden van het geval" als bedoeld in het arrest CBB/JPO (nr. 5.6), dan wel of de onderhandelingen in een fase waren gekomen (de zogenaamde tweede fase van het arrest Plas/Valburg)(9) dat het AMU niet meer vrijstand om de onderhandelingen af te breken, zonder de door PPC tot aan het moment van afbreking van de onderhandelingen gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen (nr. 5.7). Nr. 5.8 verbindt hieraan een motiveringsklacht.
2.17 PPC heeft inderdaad ook het negatief contractsbelang gevorderd. Bij inleidend verzoekschrift nr. 28 is vergoeding gevorderd van algemene en juridische kosten en van gederfde winst, waarmee toen werd gedoeld op het positief contractsbelang. Bij MvG nrs. 21-22 is de vordering aldus ingericht dat primair wordt gevorderd het positieve contractsbelang, bestaande uit winstderving uit het project met AMU en juridische kosten. Subsidiair werd aanspraak gemaakt op vergoeding van het negatieve belang, bestaande uit de algemene kosten en uit geleden verlies en de gederfde winst die gemaakt zou zijn, kort gezegd, als PPC haar eigen plannen zou hebben doorgezet in plaats van te werken aan de samenwerking met AMU. Met het negatief belang komen inderdaad ook mogelijkerwijs de door het subonderdeel bedoelde rechtsgronden voor aansprakelijkheid in beeld.
Echter een beroep op het bestaan van totstandkomingsvertrouwen als bedoeld in het arrest CBB/JPO - dat de mogelijkheid opent om vergoeding van het positief contractsbelang te vorderen - staat er niet aan in de weg dat het negatief contractsbelang wordt gevorderd.(10) Dit standpunt is ook door PPC ingenomen in haar pleitnota d.d. 25 mei 2010 nrs. 44 en 54.
M.i. is het hof van oordeel geweest, dat PPC aan haar schadevordering (ter zake van het positieve dan wel het negatieve contractsbelang) ten grondslag heeft gelegd het bestaan van wilsovereenstemming respectievelijk het bestaan van totstandkomingsvertrouwen als bedoeld in het arrest CBB/JPO. Zie in het bijzonder in de stukken van de zijde van PPC het inleidend verzoekschrift nrs. 4, 18-19, 21; CvR nrs. 48, 74-84 (alwaar in nr. 77 het stopzetten door PPC van de ontwikkeling van haar eigen bedrijf in verband wordt gebracht met de belangenafweging als bedoeld in het arrest CBB/JPO); pleitaantekeningen d.d. 24 mei 2007 nrs. 3, 70-80; Akte houdende uitlating levering bewijs nrs. 14-15; MvG nrs. 14-16, 19-22 en p. 13 (Grief III); MvA in het incidenteel appel p. 7 (2e alinea); pleitnota d.d. 25 mei 2010 nrs. 2, 20, 41-45. Nu zijn sommige van de stellingen van PPC zodanig geformuleerd, dat niet is uitgesloten dat daaronder ook een of beide van de door het onderdeel bedoelde alternatieve grondslagen zou kunnen worden gebracht, maar het partijdebat is daarop niet gericht geweest. De door de MvG gemaakte rubricering van de schade, waarbij een onderscheid werd gemaakt tussen het positief en het negatief contractsbelang, behoefde het hof dus niet op het spoor te brengen van de in het onderdeel bedoelde alternatieve grondslagen voor aansprakelijkheid. Het hof heeft kennelijk - en niet onbegrijpelijk - uit de van PPC afkomstige gedingstukken niet begrepen dat zij haar vordering mede baseerde op een of beide van de in het onderdeel genoemde alternatieve grondslagen.(11) Het middel verwijt het hof daarom ten onrechte deze grondslagen niet te hebben onderzocht. De motiveringsklacht behoeft daarmee geen behandeling.
2.18 Zou (zoals de s.t. zijdens AMU en IUH nrs. 4.1.4 en 4.1.5 aanneemt) moeten worden aangenomen dat het hof ook een oordeel heeft gegeven over deze alternatieve grondslagen, dan ligt in de rov. 2.6 t/m 2.8 EV een verwerping daarvan besloten. Deze is voldoende gemotiveerd, mede omdat de door het onderdeel in nr. 5.8 aangevoerde stellingen niet hebben geleid tot enig partijdebat in verband in de in het onderdeel genoemde alternatieve grondslagen.
2.19 Subonderdeel 1.3 is vergeefs voorgesteld.
2.20 In subonderdeel 1.4 (nr. 5.9) wordt aangevoerd dat PPC haar schadevergoeding tevens heeft onderbouwd met een beroep op ongerechtvaardigde verrijking en/of onrechtmatige daad, kort gezegd, bestaande uit het profiteren van de kennis en knowhow van PPC ten aanzien van het bottelen en distribueren van water. Het hof zou hierop niet hebben beslist althans zijn afwijzing niet voldoende dan wel onbegrijpelijk hebben gemotiveerd.
2.21 In CvR nr. 76 en pleitnota d.d 24 mei 2007 nr. 72 wordt gesproken van ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft dit kennelijk - en niet onbegrijpelijk - niet begrepen als een zelfstandige grondslag, maar als een onderdeel van de onderbouwing van de op een andere grondslag gebaseerde vordering. In de MvG nr. 18 en de pleitnota d.d. 25 mei 2010 nr. 62 wordt gesuggereerd dat AMU PPC in het onderhandelingstraject heeft betrokken om knowhow te verwerven en een concurrent uit te schakelen. Het hof heeft hierin kennelijk niet meer gelezen dan een achteraf door PPC aan het onderhandelingstraject gegeven kleuring.
Het hof kon oordelen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat de door PPC aangevoerde stellingen onvoldoende (concreet) waren om een grondslag te vormen voor een beroep op ongerechtvaardigde verrijking en/of onrechtmatige daad bestaande uit het profiteren van de kennis en knowhow van PPC. Subonderdeel 1.4 is vergeefs voorgesteld.
2.22 Subonderdeel 1.5 faalt naar mijn mening. Uit rov. 2.5 EV blijkt dat het hof ook de primaire grondslag van de vordering van PPC heeft beoordeeld. De daarvoor gegeven motivering van het oordeel dat geen sprake is van wanprestatie is te vinden in de daaraan voorafgaand overwegingen over, kort gezegd, de noodzakelijke goedkeuring van de RvC van IUH. Hierop stuit ook af de klacht in nr. 5.11; voor de beslissing op de vordering kon het hof wat betreft de primaire grondslag volstaan het met oordeel dat geen sprake was van wanprestatie.
Onderdeel 2
2.23 Dit onderdeel ziet op rov. 3.2-3.4 TV en rov. 2.1, 2.3-2.4 EV en stelt het voorbehoud van goedkeuring door de RvC aan de orde.
2.24 Bij conflicten over onderhandelingssituaties gaat het veelal - en ook in dit geval - om de vraag of een partij op een gegeven moment (i) gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat een (romp)overeenkomst is tot stand gekomen dan wel (ii) gerechtvaardigd mocht vertrouwen in de zin van het arrest CBB/JPO dat de overeenkomst tot stand zou komen.(12) De vraag of het ene dan wel het andere vertrouwen aanwezig is, kan (en zal normaliter) worden beïnvloed door het bestaan van een voorbehoud van goedkeuring door, bijvoorbeeld, een RvC.(13)
2.25 Een voorbehoud van goedkeuring kan op verschillende wijzen worden geduid. (14) Het kan bijvoorbeeld inhouden dat er nog geen overeenkomst is zolang er nog geen goedkeuring is (een totstandkomingsvoorbehoud) of dat er een overeenkomst is onder opschortende voorwaarde van goedkeuring. Aan de hand van een dergelijke duiding kunnen de in de vorige alinea onder (i) en (ii) bedoelde vragen nauwkeuriger worden gesteld: ziet het onder (i) dan wel (ii) bedoelde vertrouwen op een (onvoorwaardelijke) overeenkomst dan wel op een overeenkomst onder opschortende voorwaarde?
Een totstandkomingsvoorbehoud zal normaliter in de weg staan aan gerechtvaardigd vertrouwen dat de overeenkomst (i) tot stand is gekomen dan wel (ii) tot stand zal komen. Een opschortende voorwaarde van goedkeuring zal normaliter in de weg staan aan gerechtvaardigd vertrouwen dat een onvoorwaardelijke overeenkomst (i) tot stand is gekomen dan wel (ii) tot stand zal komen, maar behoeft niet in de weg te staan aan gerechtvaardigd vertrouwen dat een voorwaardelijke overeenkomst (i) tot stand is gekomen dan wel (ii) tot stand zal komen.
Het effect van een voorbehoud van goedkeuring is overigens niet absoluut. Zo kan bijvoorbeeld de indruk zijn gewekt dat een eenmaal gemaakt voorbehoud inmiddels van tafel is of een beroep op het voorbehoud worden getoetst aan artikel 6:23 lid 1 BW Pro.(15)
2.26 De hiervoor bedoelde juridische effecten van het voorbehoud berusten op de aanwezigheid ervan in het onderhandelingsproces. Daarvoor is voldoende dat een partij begrijpt of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat aan de zijde van haar wederpartij een voorbehoud van goedkeuring bestaat.
2.27 Partijen kunnen een voorbehoud van goedkeuring afspreken, maar het kan ook eenzijdig kenbaar worden gemaakt. Ook wanneer een partij het niet eens zou zijn met een door de wederpartij eenzijdig gemaakt voorbehoud, dan heeft dat voorbehoud nog steeds invloed op het vertrouwen dat die partij mag koesteren (daargelaten de mogelijkheid dat het gedrag van de wederpartij na een eventueel protest tegen het voorbehoud de gerechtvaardigde indruk wekt dat het voorbehoud verder van tafel is). De aanwezigheid van een voorbehoud behoeft dus niet op wilsovereenstemming te berusten. Subonderdeel 2.1, dat van een andere rechtsopvatting uitgaat door te betogen dat een voorbehoud van goedkeuring moet zijn overeengekomen (of dat gerechtvaardigd is vertrouwd dat dit is overeengekomen, wat op hetzelfde neerkomt), faalt daarom.
2.28.1 Ook is denkbaar dat de aanwezigheid van een voorbehoud besloten ligt in de, in onderling verband te beschouwen, omstandigheden van het geval. (16) Dit wordt wel gebaseerd op een stilzwijgende afspraak of op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar nodig is dat m.i. niet nu het gaat om de vaststelling van een feitelijke omstandigheid die van invloed is op (de gerechtvaardigdheid van) het vertrouwen van een partij als bedoeld bij 2.25.
Als relevante omstandigheden kunnen bijvoorbeeld worden genoemd de aard en omvang van de transactie, de aard van de partijen en de positie van de onderhandelaars, alsmede de aard en kenbaarheid van de (formele) bevoegdheidsverdeling binnen de partij ten behoeve van wie wordt onderhandeld. De gedachte is dan, kort gezegd, dat naarmate de transactie belangrijker en gecompliceerder is, het voor een partij eerder voor de hand kan liggen om aan te nemen dat (ook) aan de zijde van haar wederpartiij partij verschillende personen of organen zich met de uiteindelijke transactie moeten bemoeien alvorens deze aan de zijde van de wederpartij als goedgekeurd kan worden beschouwd.
Ik meen dat het daarbij niet alleen hoeft te gaan om de (formele) bevoegdheidsverdeling binnen een partij. Het gaat erom of een partij begrijpt of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat haar wederpartij aan de onderhandelingstafel goedkeuring nodig heeft. Daarbij kan het gaan om personen of organen binnen de wederpartij zelf, maar ook bijvoorbeeld om daarmee binnen een groep van rechtspersonen verbonden personen of organen.
2.28.2 Nu is het niet voldoende dat een partij begrijpt of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat haar wederpartij aan de onderhandelingstafel goedkeuring nodig heeft. Het gaat er uiteindelijk om of deze partij begrijpt of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat in verband daarmee aan de zijde van haar wederpartij een voorbehoud van goedkeuring bestaat. Het zal wederom van de omstandigheden van het geval afhangen of een partij er in het kader van de onderhandelingen van mag uitgaan dat het verkrijgen van goedkeuring een interne kwestie aan de zijde van de wederpartij is, dan wel een kwestie die ook de onderhandelingen raakt en daarmee als een voorbehoud van goedkeuring heeft te gelden. Op dit punt past enige voorzichtigheid, want het is in eerste instantie aan de (betrokken onderhandelaars van de) wederpartij om aan te geven dat een goedkeuringsvoorbehoud bestaat.(17)
In dit opzicht bestaat er een parallel met de rechtspraak over (schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid. Een formele bevoegdheidsverdeling kan, maar behoeft er niet aan in de weg te staan dat een partij wordt gehouden aan de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van onderhandelaars.
2.29 In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat PPC moest begrijpen - ook indien dat niet uitdrukkelijk aan haar was medegedeeld - dat degenen die namens AMU de onderhandelingen voerden ( [betrokkene 2] en [betrokkene 1]), AMU niet konden binden aan een overeenkomst indien die op belangrijke onderdelen afweek van de MBA (rov. 3.3 EV). Volgens het hof moest PPC dus begrijpen dat het verkrijgen van goedkeuring voor een dergelijke overeenkomst in casu een kwestie was die ook de onderhandelingen raakte en daarmee als een voorbehoud van goedkeuring had te gelden.
Dit is een feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval, die in rov. 3.3, 1e-4e volzin, EV en rov. 2.1 EV wordt onderbouwd. Gezien de aard van partijen (professionele partijen) en de aard van de transactie (een omvangrijke commerciële transactie), lag het voor de hand dat goedkeuring op het hoogste niveau nodig was. Voor dit laatste verwijst het hof naar algemene ervaringsregels. Het hof voegt hier aan toe dat PPC op de hoogte was van de betrokkenheid van de RvC. PPC wist dat de oorspronkelijke opzet ter goedkeuring aan de RvC was voorgelegd.(18) [Betrokkene 3] wist dat voor de aankoop van machines e.d. het fiat van de RvC nodig was, hij werd ongeduldig van het wachten en hij kon redelijkerwijs aannemen - gezien het bedrag van ca. NAF. 1 miljoen - dat de RvC dit fiat pas zou geven na in beginsel akkoord te zijn gegaan met de opzet van het project.
2.30 In subonderdeel 2.4 (en subonderdeel 2.1 nr. 5.15), wordt opgekomen tegen de door het hof genoemde algemene ervaringsregel. Voor zover dit berust op de gedachte dat een voorbehoud moet zijn (of in casu is) overeengekomen, is het middel reeds voldoende besproken.
Subonderdeel 2.4 kent een (te) algemene strekking aan deze overweging van het hof toe en formuleert op basis daarvan enige op zichzelf beschouwd begrijpelijke tegenwerpingen. Dat kan PPC niet baten, omdat de verwijzing naar algemene ervaringsregels er m.i. slechts toe strekt tot uitdrukking te brengen dat en waarom PPC kon verwachten dat de onderhandelaars van AMU goedkeuring van hogerhand nodig hadden voor een transactie als de onderhavige (zonder daarmee te zeggen of deze goedkeuring een interne kwestie bleef aan de zijde van AMU dan wel een voorbehoud van goedkeuring opleverde). Dat hogerhand in casu de RvC van IUH was is niet onbegrijpelijk, gezien de positie van IUH als aandeelhouder en bestuurder van AMU en de positie van [betrokkene 1] als bestuurder van IUH. Het hof kon de RvC in casu feitelijk als 'het hoogste niveau' betitelen.
Het hof heeft vervolgens een verband gelegd met de wetenschap van PPC (respectievelijk [betrokkene 3]) over de betrokkenheid van de RvC en met het verloop van de onderhavige onderhandelingen. Niet is vastgesteld dat van de zijde van de onderhandelaars van AMU de indruk is gewekt dat goedkeuring door de RvC slechts een interne aangelegenheid of een formaliteit zou zijn. Voorts gaat het niet om goedkeuring in het algemeen, maar concreet om het begrip bij PPC dat de onderhandelaars AMU niet konden binden aan een overeenkomst indien die op belangrijke onderdelen afweek van de oorspronkelijke opzet. Het oordeel komt erop neer dat waar PPC wist dat de RvC zich al eens had gebogen over en goedkeuring had verleend aan de oorspronkelijke opzet van de samenwerking, zij er niet van mocht uitgaan dat een samenwerkingsovereenkomst die op belangrijke punten afweek van de oorsponkelijke opzet tot stand zou komen zonder dat de RvC zich ook daarover kon uitlaten. Deze overwegingen liggen ten grondslag aan de vervolgstap dat PPC moest begrijpen dat aan de zijde van AMU een voorbehoud van goedkeuring bestond. Dit oordeel komt mij niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd voor. Het subonderdeel slaagt niet.
2.31 In subonderdeel 2.5 (en subonderdeel 2.1 nr. 5.16) wordt opgekomen tegen het oordeel in rov. 2.1 EV, dat PPC ([betrokkene 3]) wist van de betrokkenheid van de RvC.
De drie argumenten van subonderdeel 2.5 keren zich vergeefs tegen aan het hof voorbehouden - en niet onbegrijpelijke - feitelijke waarderingen. De overweging dat [betrokkene 3] ongeduldig werd, ziet niet zozeer op diens wetenschap van de betrokkenheid van de RvC als zodanig, maar illustreert dat het fiat van de RvC van belang was voor de voortgang van de onderhandelingen.
2.32 In rov. 2.3 en 2.4 EV oordeelt het hof dat de RvC belangrijke afwijkingen kon zien in de concept-GPA ten opzichte van de oorspronkelijke door haar goedgekeurde opzet. Volgens subonderdeel 2.2 is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat vast staat dat de RvC nimmer daadwerkelijk over de concept-GPA heeft beslist.
Het hof is er blijkens rov. 3.1 TV evenals het GEA vanuit gegaan "dat de raad van commissarissen van IUH nimmer daadwerkelijk over de general partnership agreement (GPA) heeft beslist." Dit oordeel ziet op het ontbreken van formele besluitvorming. AMU en IUH hebben echter aangevoerd, kort gezegd, dat de GPA niet ter goedkeuring aan de RvC is voorgelegd, omdat er veel informele afstemming was met de leden van de RvC en daaruit bleek van bezwaren tegen de afwijkende opzet van de samenwerking in de GPA zodat het voorleggen van de GPA aan de RvC met het oog op formele besluitvorming achterwege is gebleven.(19) Het hof heeft dus het oog op de informele afstemming. Deze heeft geleid tot het gesprek op 27 januari 2005 waarin AMU aan PPC heeft medegedeeld dat de RvC niet akkoord ging met de vennootschap onder firma-structuur zoals die in de GPA was opgenomen.
Het oordeel van het hof in rov. 2.3 en 2.4 EV is evenmin strijdig met de overweging in rov. 2.2 van het eindvonnis van het GEA: "Dat de RvC de GPA niet zou goedkeuren is een inschatting van de directie van AMU geweest." Het subonderdeel faalt daarom.
2.33 In het verlengde daarvan faalt ook subonderdeel 2.3. Omtrent het ontbreken van inspanningen (nr. 5.20) heeft het hof niets vastgesteld en dit kan ook niet zonder meer worden aangenomen op basis van hetgeen wel is vastgesteld. De overweging dat partijen het stadium van concept-overeenkomsten nimmer hebben verlaten (rov. 2.7 EV), wijst er veeleer op dat het hof (anders dan het GEA in rov. 2.2 van zijn eindvonnis) van oordeel was dat nog geen sprake was van een situatie dat de onderhandelaars van beide partijen een zodanige mate van overeenstemming hadden bereikt dat de ene partij mocht verwachten dat de wederpartij het nodige zou doen om de benodigde goedkeuring te vragen.
De klacht in nr. 5.21 veronderstelt ten onrechte dat het hof heeft geoordeeld dat een voorbehoud is overeengekomen. Uit de in nr. 5.21 genoemde vindplaats in de stukken leid ik niet af, dat PPC in feitelijke instanties heeft betoogd dat AMU zich onvoldoende heeft ingespannen om goedkeuring te verkrijgen.
2.34 Subonderdeel 2.6 formuleert een klacht op basis van de veronderstelling dat door het hof tevens is overwogen dat AMU zelf - dat wil zeggen: de rol van de RvC daargelaten - niet akkoord behoefde te gaan met de concept-GPA. Deze veronderstelling is onjuist, zodat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de oordelen van het hof staat de rol van de RvC centraal.
Onderdeel 3
2.35 In dit onderdeel wordt opgemerkt dat rov. 2.3 en 2.4 EV hun oorsprong vinden in rov. 3.2 t/m 3.4 TV. Aangevoerd wordt dat het hof in het tussenvonnis de feitelijke grondslag van het verweer van AMU en IUH heeft aangevuld ter zake van het verschil tussen de MBA en de concept-GPA aangaande exclusiviteit en de (mede)zeggenschap bij de productie. Hierdoor kunnen de oordelen in rov. 2.3 t/m 2.4 EV en rov. 3.2 t/m 3.4 TV geen stand houden. De subonderdelen 3.1 en 3.2 gaan meer uitgebreid hierop in.
2.36 Hoewel de rechter de feitelijke grondslag van het verweer niet mag aanvullen,(20) kan hij wel binnen bepaalde grenzen punten aan de orde stellen die zijn inziens nader in het partijdebat betrokken zouden moeten worden. Het aanknopingspunt daaarvoor zal veelal liggen in (een interpretatie van) een standpunt dat een partij ten processe heeft ingenomen. Soms stelt de rechter een punt aan de orde dat in het verlengde van het partijdebat ligt, hetgeen binnen zekere grenzen ook geoorloofd is.(21)
Het hof heeft in dit opzicht in ieder geval niet minder ruimte dan de Nederlandse rechter. Blijkens artikel 118 in Pro verbinding met artikel 280 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (tot 10 oktober 2010 van de Nederlandse Antillen en sindsdien van het Land Curaçao), is de rechter bevoegd om partijen de nodige voorlichting te geven en zelfs opmerkzaam te maken op de rechts- en bewijsmiddelen, die zij kunnen aanwenden. Volgens Lewin ziet deze suggestiebevoegdheid ook op aanvulling van het verweer en wordt de toepassing ervan begrensd door de goede procesorde. Dat betekent zijns inziens onder meer dat er een aanknopingspunt voor de suggestie moet worden gevonden in de processtukken en dat het stadium van het geding, waarin de rechter een suggestie doet, van belang is. Na een eerste tussenvonnis van de appelrechter neemt zijn ruimte om suggesties te doen volgens Lewin zeer snel af.(22)
2.37 Het hof heeft een vergelijking gemaakt tussen de oorspronkelijke opzet, die door de RvC was goedgekeurd en de opzet in de concept-GPA. De kwestie van de exclusiviteit was reeds aan de orde gekomen in het partijdebat voorafgaande aan het tussenvonnis, waarbij door AMU en IUH is aangevoerd dat exclusiviteit aan de zijde van AMU problematisch was.(23) Het hof borduurt hierop voort, daarbij aangevend behoefte te hebben aan een meer specifiek debat op dit punt (rov. 3.5 TV). Hierop stuit subonderdeel 3.1 af.
Voor het punt van de zeggenschap over de productie bieden de stukken minder duidelijke aanknopingspunten. De s.t. zijdens AMU en IUH verwijst naar de CvD nrs. 5-7, maar verwijst daarbij niet specifiek naar onderdelen van deze passages op p. 3 t/m 8 van de CvD. Het lijkt mij niet nodig precies na te gaan welke mate van vrijheid het hof ten opzichte van het partijdebat heeft genomen door dit punt (in aansluiting op punt van de exclusiviteit) aan de orde te stellen. Nu het dictum van het hof, gezien de oordelen in rov. 2.3 en 2.5 e.v. EV, ook zonder hetgeen is overwogen over het punt van de zeggenschap in stand kan blijven, mist PPC in zoverre belang bij een klacht hierover. (Reeds) hierom faalt subonderdeel 3.2.
Onderdeel 4
2.38 In dit onderdeel wordt opgekomen tegen de laatste twee zinnen van rov. 2.1 en rov. 2.3 EV, waarin het hof oordeelt dat in de concept-GPA op het punt van de exclusiviteit wordt afgeweken van de oorspronkelijke opzet.
2.39 Het hof heeft, mede op basis van stellingen van PPC, een duiding aan de oorspronkelijke opzet gegeven, die inhield dat de productiemaatschappij niet exclusief haar producten zou leveren aan de distributiemaatschappij. De klacht van subonderdeel 4.1 stuit af op de feitelijke en niet onbegrijpelijke lezing door het hof van de conclusie na tussenvonnis van PPC nrs. 19-25 (vgl. de conclusie na tussenvonnis van AMU en IUH nrs. 14-15).
Het hof heeft voorts een duiding aan de opzet volgens de GPA gegeven waaruit wel van een dergelijke exclusiviteit blijkt. Het hof kon het vereiste van toestemming van de Partners Committee - waarin tevens KBC (PPC) betrokken was; zie de conclusie na tussenvonnis van PPC nr. 21 - om "Products" te bottelen voor derden duiden als een belangrijke afwijking van de oorspronkelijke opzet (waarin alleen exclusiviteit ten aanzien van producten van het merk Claro zou bestaan; zie de conclusie na tussenvonnis van PPC p. 10). Daarmee heeft PPC/KBC het in eigen hand om te oordelen of AQ Bottling aan derden levert of niet. Niet onbegrijpelijk is dat het hof uit deze structuur opmaakt dat AQ Bottling in beginsel exclusief aan KBC zal leveren. Daarmee faalt subonderdeel 4.2. Het feit dat partijen al meer dan vier maanden op basis van dit concept onderhandelden en dat het concept van AMU afkomstig was, zoals in subonderdeel 4.3 wordt aangevoerd, is in dit opzicht niet relevant, omdat het hof niet dit aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, maar dat de RvC nooit met de opzet als neergelegd in de concept-GPA heeft ingestemd.
Onderdeel 5
2.40 Dit onderdeel ziet op rov. 2.4 EV. Nu het dictum van het hof, gezien de oordelen in rov. 2.3 en 2.5 e.v. EV, ook zonder hetgeen is overwogen over het punt van de zeggenschap in rov. 3.4 TV en 2.4 EV in stand kan blijven, mist PPC in zoverre belang bij een klacht hierover. (Reeds) hierom faalt onderdeel 5.
2.41 Ten overvloede merk ik het volgende op. Volgens subonderdeel 5.1 is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd wat het hof in rov. 2.4 EV bedoelt met "de concrete regeling van de zeggenschap bij de productie". Het hof bedoelt hiermee blijkens rov. 3.4 TV het ter beschikking stellen van de "bottling plant" aan de v.o.f., waarin beide partijen gelijke zeggenschap hebben. Het hof verwijst in verband met die gelijke zeggenschap naar artikel 7.7 van de laatste concept-GPA. In artikel 7 over Pro de 'Partners Committee' is sub 7.7 bepaald: "Both Partners have one vote at the Meeting.". Met deze zeggenschap doelt het hof dus op de zeggenschap in de v.o.f. en niet op "het management" van de plant (zoals in rov. 2.4 EV wordt verduidelijkt; PPC ging daarvan in haar conclusie na tussenvonnis nrs. 26-27 wel uit). Die zeggenschap strekte zich blijkens de GPA mede uit tot de vraag in hoeverre AQ Bottling voor derden kon produceren, dus over de kwestie van de exclusiviteit (zie rov. 2.2 EV). Het oordeel in rov. 2.4 EV komt in dit licht niet onbegrijpelijk voor. Het argument van subonderdeel 5.2 is reeds verworpen bij subonderdeel 4.3. Subonderdeel 5.3 mist feitelijke grondslag.
Onderdeel 6
2.42 Dit onderdeel is voorwaardelijk voorgesteld, maar de reikwijdte van de voorwaarde "dat het hof zijn oordelen in de rov. 2.1 t/m 2.4 van het eindvonnis mede heeft gegrond op zijn overwegingen aangaande de MBA in de rov. 3.2 t/m 3.4 van het tussenvonnis" is kennelijk niet geheel duidelijk.(24)
2.43 Zoals bij de behandeling van onderdeel 2 al is opgemerkt, was er enige discussie over vraag of de MBA heeft gediend als informatiebron voor de RvC over de aanvankelijke opzet. Het hof ging daarvan uit in het tussenvonnis. Volgens PPC (conclusie na tussenvonnis nrs. 12-13) moet de informatiebron echter het Business Plan zijn geweest; PPC voegde daaraan toe dat dit materieel weinig uitmaakt. Het hof reageert daarop in rov. 2.1, slotzin, EV. Wat de precieze informatiebron over de aanvankelijke opzet voor de RvC was, maakt voor het hof niet uit. De subonderdelen 6.1 en 6.2 berusten op de veronderstelling dat het voor het hof wel uitmaakte of de MBA de relevante informatiebron was. Zij falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.44 Subonderdeel 6.3 klaagt (in nr. 5.44) vergeefs over de verwerping van het bewijsaanbod in rov. 2.1 EV. Het hof heeft begrijpelijkerwijs geen verband aangenomen tussen het moment van ontvangst van de MBA door PPC en de wetenschap van PPC van de betrokkenheid van de RvC.
De klacht in nr. 5.45 over de vaststelling van de wetenschap van PPC over de betrokkenheid van de RvC stuit af op de vaststelling in rov. 4.2 van het vonnis van het GEA van 29 oktober 2007 ("in het Memorandum for Board Approval wordt goedkeuring verzocht voor aankoop van het materiaal voor de bottelarij en voor de oprichting van AQ Bottling. Ook de RvC van IUH heeft de goedkeuring verleend, waarna AQ Bottling opgericht is."), waarnaar rov. 3.2 TV verwijst, gelezen in combinatie met de eigen stellingen van PPC. In haar conclusie na tussenvonnis nr. 2 heeft PPC gesteld dat er ergens eind september/begin oktober 2004 contact was tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] over de bestelling van de machines en dat bij die gelegenheid [betrokkene 2] zei dat even gewacht moest worden totdat de RvC een zogenaamd memorandum of board approval geaccordeerd had.
2.45 Subonderdeel 6.4 bouwt voort op de onderdelen 2 en 3 en deelt het lot daarvan.
Onderdelen 7 t/m 11
2.46 Onderdeel 7 bevat geen zelfstandige klacht en deelt het lot van de onderdelen 1-6.
2.47 De onderdelen 8 en 9 stellen het einde van de onderhandelingen aan de orde. Daarover heeft het hof in rov 2.6 en 2.7 twee oordelen heeft gegeven, die ieder de conclusie kunnen dragen dat AMU en IUH in verband met het beëindigen van de onderhandelingen niet jegens PPC schadeplichtig is. De in rov. 2.6 en 2.7 gegeven waarderingen bouwen (deels) voort op hetgeen hiervoor besproken is (zie bij 2.2.2-2.2.4).
2.48 In onderdeel 9 wordt opgekomen tegen rov. 2.7 EV. Subonderdeel 9.1 gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. De passage over de concept-overeenkomsten vormt slechts een opmaat tot het oordeel dat AMU gerechtigd was de onderhandelingen af te breken op basis van artikel 11 LOI Pro.
Het hof is er kennelijk vanuit gegaan dat de onderhandelingen ook na 18 oktober 2004 nog werden gevoerd op basis van de afspraken daarover in de LOI. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering in het licht van hetgeen PPC enerzijds en AMU en IUH anderzijds daaromtrent hadden aangevoerd.(25) Subonderdeel 9.2 stuit hierop af.
2.49 Met het falen van onderdeel 9 behoeft onderdeel 8, dat zich richt tegen rov. 2.6 EV, geen bespreking meer.
2.50 Met onderdeel 10 (nr. 5.62) moet worden aangenomen dat rov. 2.9 EV niet dragend is voor de beslissing van het hof, zodat dit onderdeel geen bespreking behoeft.
2.51 Onderdeel 11 bevat geen zelfstandige klacht en deelt het lot van de overige onderdelen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Blijkens rov. 2.1 van het vonnis van het hof van 11 januari 2011 heeft het hof niet relevant geacht of [betrokkene 3] inderdaad een kopie van de MBA heeft gekregen.
2 Bedoeld is: 24 december 2004.
3 Versie 05, toegezonden bij e-mail van 24 december 2004. Productie 40 bij CvR.
4 Vgl. de s.t. zijdens AMU en IUH nrs. 3.6 en 3.11.
5 Vgl. HR 29 oktober 2010, LJN BN5612, RvdW 2010/1286 en HR 27 mei 2011, LJN BP8707, RvdW 2011/686, JIN 2011/580 m.nt. M.A. Ouwehand en S.M. Govers, rov. 3.4.2.
6 HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467, JOR 2006/31 m.nt. B. Wessels, BR 2006/382 m.nt. M.A.M.C. van den Berg. Vgl. ook HR 15 juni 2012, LJN BW4004 (art. 81 RO Pro).
7 De rechter is in het algemeen niet gehouden de door hem gehanteerde maatstaf met zoveel woorden in zijn vonnis te vermelden, mits daaruit maar blijkt dat hij deze maatstaf heeft gehanteerd. In rov. 3.7 van het arrest CBB/JPO lees ik geen afwijking van deze koers.
8 Vergelijk Y.G. Blei Weismann, GS Verbintenissenrecht, Artikel 217-227.I, aant. 61 en 107. Zie onder meer HR 29 februari 2008, LJN BC1855, RvdW 2008/284, JOR 2008/145 m.nt. C. Bollen (Vollenhoven/Shell), waarover M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009, p. 107-109, 124, 377; C.E. Drion en T.H.M. van Wechem, 'Kroniek van het vermogensrecht', NJB 2008/799, p. 939-940; M. van Hooijdonk en R.P.J.L. Tjittes, Precontractuele aansprakelijkheid bij onderhandelen met een voorbehoud, Contracteren 2008/3, p. 52, noot 6; A.L.J.A. Schreuder, Precontractuele aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: een vergelijking tussen Nederlands en Italiaans recht, VrA 2008, p. 77-78.
9 HR 18 juni 1982, LJN AG4405, NJ 1983/723 m.nt. C.J.H. Brunner. Naar aanleiding van het arrest CBB/JPO is de vraag gerezen of deze fase nog bestaat. Zie bijvoorbeeld M.R. Ruygvoorn, 'Bestaat de 'tweede fase' uit Plas/Valburg nog?', Contracteren 2011, p. 42-43 en Y.G. Blei Weismann, GS Verbintenissenrecht, art. 6:217-227.I, aant. 116.1. Subonderdeel 1.3 veronderstelt van wel, de s.t zijdens AMU en IUH nr. 4.1.3 veronderstelt van niet. Het is niet nodig hier thans op in te gaan.
10 Vgl. M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009, p. 54-57; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 198-199.
11 Vgl. HR 23 oktober 1987, LJN AD0018, NJ 1988/1017 m.nt. C.J.H. Brunner (VSH/Shell), rov. 3.4; HR 4 oktober 1996, LJN ZC2158, NJ 1997/65 (De Combinatie/Staat der Nederlanden), rov. 3.5.5.1.
12 Ik bespreek niet de eventuele invloed van een voorbehoud van goedkeuring op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de persoon of functionaris die het voorbehoud maakt.
13 Zie over diverse voorbehouden HR 23 oktober 1987, reeds genoemd (VSH/Shell, goedkeuring bestuurders, board approval); HR 14 mei 1993, LJN ZC0961, NJ 1993/446 (Electro Holding/Ehrbecker, toestemming ondernemingsraad); HR 24 november 1995, LJN ZC1890, NJ 1996/162 (Van Engen/Mirror, ondertekening overeenkomst); HR 14 juni 1996, LJN ZC2105, NJ 1997/481 (De Ruijterij/MBO, goedkeuring moedermaatschappij); HR 8 december 2006, LJN AY9686, RvdW 2006/1150 (ondertekening overeenkomst); HR 5 maart 2010, LJN BL0011, RvdW 2010/382 (FPC/Geveke, voorbehoud t.a.v. juridische en economische haalbaarheid); HR 1 juni 2012, LJN BV1748, RvdW 2102/766 (Gemeente Almere/Flevoland Invest, voorbehoud van goedkeuring door het college van b&w).
14 Zie HR 1 juni 2012, reeds genoemd, rov. 3.10.2 en mijn conclusie sub 4.5 e.v. en 4.72.1-3 voor dit arrest; A-G Rank-Berenschot in haar conclusie sub 2.2 e.v. voor HR 5 maart 2010, reeds genoemd; M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009, p. 167, 169, 182, 188, 192-193; Y.G. Blei Weissmann, Verbintenissenrecht, Artikel 217-227.I, aant. 32 en 62, Artikel 217-227.II, aant. 88.1-88.3.
15 Vgl. bijvoorbeeld HR 1 juni 2012, reeds genoemd; de conclusie van A-G Rank-Berenschot, sub 2.6 voor HR 5 maart 2010, reeds genoemd; J.B.M. Vranken, Mededelings- informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 109-111; M. van Hooijdonk & R.J.P.L. Tjittes, 'Precontractuele aansprakelijkheid bij onderhandelen met een voorbehoud', Contracteren 20008, p. 59; M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009, p. 238; H.J. de Kluiver, 'Plas/Valburg. Afgebroken onderhandelingen: een terugblik op 20 jaar rechtsontwikkeling', NTBR 2002, p. 243-244.
16 Zie M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009, p. 160-163; J.B.M. Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 108. Vgl. voorts M. Brink, Due diligence, Den Haag: BjU 2009, p. 294. Gewezen wordt op rechtbank Haarlem 10 oktober 1989, LJN AH2865, KG 1989/390 (Asko/Ahold), rov. 3.8 ("Bij belangrijke concernbeslissingen hebben bovendien de raden van bestuur en raden van commissarissen naar valt aan te nemen niet louter een formele functie, maar de materiële taak om op basis van alle onderhandelingsresultaten (ook wanneer deze op hoog niveau zijn gevoerd) een eindoordeel omtrent de samenwerking te geven, alvorens contractuele gebondenheid ontstaat. Zulk een eindoordeel in de vorm van een als vanzelfsprekend vereist te beschouwen en overigens onbetwist statutair vereiste goedkeuring is er niet gekomen. Dat voor een beroep op het ontbreken van die goedkeuring een terzake gemaakt voorbehoud nodig zou zijn komt dan ook niet juist voor."); en op rov. 11 van het vonnis van de Rb. Rotterdam, te kennen uit HR 23 oktober 1987, reeds genoemd ("Naar het oordeel van de Rb. ziet eiseres hier echter voorbij, dat bij goedkeuringsprocedures als de onderhavige een in beginsel aanwezige toestemming van het goedkeurende orgaan - even aangenomen dat daarvan ook hier sprake is geweest - redelijkerwijs toch nog tot op het moment van de definitieve beoordeling moet kunnen worden getoetst aan de laatst verkregen gegevens en recentste ontwikkelingen en inzichten.").
17 Zie ook Ruygvoorn, a.w., p. 163.
18 Er was enige discussie over de informatiebron voor de RvC over de aanvankelijke opzet (MBA dan wel Business Plan), maar volgens rov. 2.1, slotzin, EV doet dat niet ter zake. Zie hierover verder onderdeel 6.
19 Conclusie na enquête d.d. 17 november 2008 nrs. 13-14; pleitnota mr Hammoud (d.d. 25 mei 2010) nrs. 30, 34.
20 Zie bijvoorbeeld HR 2 maart 2007, LJN AZ4412, RvdW 2007/258 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Wesseling-van Gent nrs. 2.5-2.11.
21 Vgl. HR 26 september 2003, LJN AF9414, NJ 2004/460 m.nt. J.B.M. Vranken bij NJ 2004/461 (Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax) rov. 4.3; HR 14 maart 2008, LJN BC1231, NJ 2008/466 m.nt. H.J.Snijders en J.M.M. Maeijer (Lammers/Aerts q.q.) rov. 4.3.2 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Wesseling-van Gent nrs. 2.7-2.16; HR 23 september 2011, LJN BQ7064, JBPr 2012/34 m.nt. B.T.M. van der Wiel (X/Ru-Pro Holding) rov. 4.1.4 alsmede de daaaraan voorafgaande conclusie van A-G Rank-Berenschot nrs. 2.11-2.13; HR 9 december 2011, LJN BR2045, RvdW 2011/1543 rov. 3.4; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2009, nr. 263; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 93; R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2011, p. 122-127; G. de Groot, ‘Waarheidsvinding in het civiele (proces)recht, preadvies NJV 2012, p. 91-102.
22 Zie G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, 2009, p. 117-124, i.h.b. p. 120 en 122 (deels terugkomend op G.C.C. Lewin, 'Een actieve rechter brengt partijen op ideeën', NJB 2006, p. 2002-2006).
23 CvA nr. 5; CvD nrs. 5 en 7 (zie op p. 6 onder d); pleitnotities mr Jänsch d.d. 24 mei 2007 nr. 13; Akte na tussenvonnis d.d. 26 november 2007, p. 3; pleitnota mr Hammoud (d.d. 25 mei 2010) nr. 34.
24 Vgl de s.t. zijdens AMU en IUH nr. 9.1.
25 Het subonderdeel verwijst naar de pleitnota PPC d.d. 24 mei 2007 nrs. 17 en 24 en naar de MvA in het incidenteel appel p. 7, 4e alinea. De s.t. zijdens AMU en IUH nr. 11.2 verwijst naar de pleitnota van mr Hammoud nr. 10.