Conclusie
Zaaknr. 12/00337
Mr. Huydecoper
Zitting van 10 augustus 2012
Conclusie inzake
[Verzoekster 1](1)
en
[Verzoekster 2]
principaal verzoeksters tot cassatie
tegen
[Verweerder]
principaal verweerder in cassatie
Feiten(2) en procesverloop
1. De principaal verzoeksters tot cassatie, [verzoekster] c.s., zijn geregistreerd partners. [Verzoekster] c.s. hadden een kinderwens. Zij hebben contact gekregen met de principaal verweerder in cassatie, [verweerder]. Met deze is afgesproken dat hij als spermadonor zou optreden. [Verweerder] stelt dat de gemaakte afspraken er ook toe strekten dat hij in bepaalde mate bij het kind dat [verzoekster] c.s. wensten, betrokken zou zijn (en naar ik meen, heeft het hof in deze zaak geoordeeld dat zulke afspraken inderdaad gemaakt zijn).
Ingevolge de gemaakte afspraak, is bij de verzoekster [verzoekster 1] met sperma van [verweerder] door kunstmatige inseminatie een kind verwekt. Het kind - een meisje - is in augustus 2005 geboren. Zij wordt in de stukken veelal aangeduid bij haar roepnaam [het kind]; en zo zal ik haar ook noemen.
2. Na de geboorte van [het kind] hebben [verzoekster] c.s. goed gevonden dat [verweerder] een cadeautje voor het kind bracht en dat hij [het kind] mocht zien. Tegen verdere contacten hebben [verzoekster] c.s. zich verzet.
In deze zaak verzocht [verweerder], oorspronkelijk op de voet van het destijds geldende art. 1:377f BW(3), om vaststelling van een omgangsregeling waardoor hij, [verweerder], geregelde omgang zou hebben met [het kind]. [Verzoekster] c.s. hebben zich hiertegen op uiteenlopende gronden verzet.
3. In de eerste aanleg verklaarde de rechtbank [verweerder] in zijn verzoek niet-ontvankelijk. De rechtbank oordeelde namelijk dat onvoldoende was gesteld om ten aanzien van [verweerder] te kunnen aannemen dat deze in een nauwe persoonlijke betrekking tot [het kind] stond.
Op het namens [verweerder] ingestelde hoger beroep oordeelde het hof, nadat daarover getuigen waren gehoord, dat wél moest worden uitgegaan van een nauwe persoonlijke betrekking van [verweerder] met [het kind]. In een vervolgens gegeven (eind)beschikking kwam het hof evenwel tot het oordeel dat - met toepassing, dus, van het inmiddels van kracht geworden art. 1:377a BW (nieuw) -, moest worden vastgesteld dat zwaarwegende belangen van [het kind] zich tegen de door [verweerder] gewenste omgang verzetten. Het hof wees het verzoek van [verweerder] dus af.
4. Namens [verzoekster] c.s. is tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Daarin wordt geklaagd over het oordeel van het hof over de nauwe persoonlijke betrekking tussen [verweerder] en [het kind](5).
Namens [verweerder] wordt tegen dit cassatieberoep verweer gevoerd, en is tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dat richt zich, zoals voor de hand ligt, tegen het oordeel van het hof over de zwaarwegende bezwaren die zich tegen de verzochte omgang zouden verzetten. Van de kant van [verzoekster] c.s. wordt tegen het incidentele cassatieberoep verweer gevoerd.
Zijn de verzoekers in het principale beroep daarin ontvankelijk?
5. De in dit "kopje" gestelde vraag kan opkomen omdat [verzoekster] c.s. in de appelprocedure tenslotte een uitkomst verkregen, die strookt met wat van hun kant werd voorgestaan - namelijk dat er geen omgangsregeling werd vastgesteld.
Er bestaat de nodige rechtsleer die ertoe strekt, dat rechtsmiddelen niet kunnen worden aangewend (althans: dat dan niet-ontvankelijkheid volgt) wanneer de aanvaarding van het rechtsmiddel tot een uitkomst leidt die inhoudelijk c.q. materieel niet verschilt van de uitkomst die de partij in kwestie in de voorafgaande instantie had verdedigd, of van de uitkomst die in die instantie werd verkregen(6).
6. In deze zaak verdedigden [verzoekster] c.s. in de appelinstantie dat de beslissing van de rechtbank, strekkend tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] bij gebreke van een nauwe persoonlijke betrekking tot [het kind], zou worden bekrachtigd. Wat het hof heeft beslist, te weten: afwijzing van het verzoek van [verweerder], levert materieel dezelfde uitkomst op, namelijk: geen omgangsregeling zoals door [verweerder] verzocht. Met, met name, de beslissing uit NJ 2007, 522 voor ogen zou men licht kunnen denken dat dit betekent dat [verzoekster] c.s. niet in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen(7).
7. Ik meen echter dat die consequentie hier niet mag worden aanvaard. De beslissing van het hof die [verzoekster] c.s. in cassatie bestrijden bestaat er vooral in dat, voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van [verweerder], is geoordeeld dat deze wél een nauwe persoonlijke betrekking ten aanzien van [het kind] heeft (of had), en in zoverre aanspraak kan maken op toepassing, te zijnen gunste, van onder andere het huidige art. 1:377a BW.
8. Bij gebreke van bestrijding met een rechtsmiddel, zou dit oordeel na ommekomst van de cassatietermijn gezag van gewijsde krijgen en daarmee in de rechtsverhouding tussen [verzoekster] c.s. en [verweerder] onaantastbaar worden(8). N'en déplaise dat het hof tenslotte heeft geoordeeld in een zin die strookt met wat [verzoekster] c.s. in deze zaak nastreefden, lijkt dat mij een gegeven dat [verzoekster] c.s. - ook met het oog op de volgens mij bepaald niet denkbeeldige mogelijkheid van verdere geschillen tussen deze partijen - een rechtens te respecteren belang geeft bij beoordeling van wat zij in deze zaak in cassatie beoordeeld willen zien(9).
Beoordeling van de klachten in cassatie
Principaal cassatieberoep
9. In het principale cassatieberoep wordt verdedigd dat het hof op rechtens onvoldoende gronden heeft geoordeeld dat de relatie tussen [verweerder] en [het kind] voldeed aan de omschrijving "nauwe persoonlijke betrekking". De klachten doen daartoe een beroep op de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad, met verwijzing naar de nodige "lagere" rechtspraak.
10. Ik denk dat de klachten met recht tot uitgangspunt nemen dat in de rechtspraak van het EHRM de mogelijkheid dat er sprake is van "family life" (het in art. 8 EVRM neergelegde gegeven dat in de Nederlandse wet is weergegeven met de woorden "nauwe persoonlijke betrekking") tussen de natuurlijke vader en diens kind zonder dat de betrokkenen althans gedurende enige tijd samen hebben gewoond ("cohabitation" is de term die het EHRM daarvoor gebruikt), weliswaar denkbaar, maar - enigszins - uitzonderlijk is.
Voor de beoordeling of daarvan sprake is, worden in die rechtspraak als relevante omstandigheden vooral genoemd: "the nature of the relationship between the natural parents and the demonstrable interest in and commitment by the natural father to the child both before and after the birth"(10).
11. Het EHRM spreekt in de hier aangehaalde beslissingen van "the real existence in practice of close personal ties", voor de beoordeling waarvan de in de vorige alinea genoemde gegevens van betekenis zijn; maar tegelijk ook van de mogelijkheid dat "family life" kan bestaan met betrekking tot "the potential relationship which may develop between a child born out of wedlock and the biological father".
Uit de als laatste genoemde formulering leid ik af dat er een mogelijkheid is dat er "family life" bestaat, zonder dat er nog "close personal ties" bestaan tussen de vader in kwestie en het kind. De meest in aanmerking komende uitleg van de relevante overwegingen lijkt mij dan deze, dat er in dat geval een zekere mate van verbondenheid moet (hebben) bestaan tussen de ouders. Dat maak ik op uit de vermelding van het gegeven "close personal ties" in verband met het gegeven "the nature of the relationship between the natural parents".
Ik word hierin bevestigd door het feit dat in een zaak waarin de moeder haar relatie met de beweerde vader had beëindigd, van haar kant volhield dat een andere man (met wie zij inmiddels getrouwd was) de vader was, en alle contact tussen het kind en de beweerde vader had geweigerd, géén bestaan van "family life" werd aangenomen(11).
12. In de rechtspraak van het EHRM is constant, dat het enkele bestaan van biologische verwantschap onvoldoende is om, alleen op die grond, het bestaan van "family life" aan te nemen. Er moet sprake zijn van "further legal or factual elements indicating the existence of a close personal relationship" (12).
13. Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is dat laatste een constante, waarbij overigens wordt verwezen naar de rechtspraak van het EHRM(13).
De Hoge Raad heeft aangenomen dat aan de bijzondere omstandigheden waardoor de relatie tussen een biologische vader en diens kind wél de status van "nauwe persoonlijke betrekking" mag worden toegekend, géén (vrij) strikte eisen hoeven te worden gesteld; en dat de beoordeling of er van "nauwe persoonlijke betrekkingen" sprake is, in sterk overwegende mate door feitelijke weging wordt bepaald(14).
14. In de rechtspraak van het EHRM is in een enkel geval vastgesteld dat de gegeven omstandigheden onvoldoende waren om "family life" op te leveren(15). In de rechtspraak van de Hoge Raad is dat niet gebeurd; waarbij het feit dat het EHRM een aanmerkelijk bredere marge van feitelijke (her)waardering toepast(16) dan art. 419 Rv. de Hoge Raad toestaat, vermoedelijk een rol speelt(17).
16. In de onderhavige zaak moet aan de hand van de overwegingen uit de tussenbeschikking van het hof van 23 september 2009 worden nagegaan, hoe het hof tot zijn oordeel over de "nauwe persoonlijke betrekking" tussen [verweerder] en [het kind] is gekomen. In die beschikking heeft het hof deze vraag beoordeeld aan de hand van de bewijslevering over een bewijsthema, dat blijkens de beschikking er op zag of tussen [verweerder] en [verzoekster] c.s. was afgesproken:
- dat [verweerder] [het kind] af en toe mag zien
- dat [verweerder] [het kind] af en toe een cadeau mag geven
- dat [verweerder] [het kind] af en toe mag meenemen
17. Aan de hand van de bewijslevering, in de vorm van getuigenverhoren, heeft het hof vastgesteld dat aan de aan [verweerder] verstrekte bewijsopdracht was voldaan. Het hof moet dus hebben geoordeeld dat afspraken, ongeveer zoals die in de bewijsopdracht waren omschreven, zijn komen vast te staan. Dat dat het geval is wordt in cassatie niet bestreden, en behoeft daarom niet nader te worden onderzocht.
18. De gegevens die wij omtrent de beoordeling door het hof voor ons hebben, roepen twee vragen op:
a) levert hetgeen omtrent de verhoudingen in deze zaak bekend is, een voldoende basis in de "nature of the relationship between the natural parents" op om, mede gezien het onder b) te onderzoekene, aan de in dit opzicht beoogde parameter uit de rechtspraak van het EHRM te kunnen voldoen? En
b) kan, ook in relatie tot het sub a) genoemde gegeven, een relatie die ertoe strekt dat de natuurlijke vader het kind "af en toe" mag zien, een cadeau mag geven en mag meenemen, de basis voor het aannemen van "family life" opleveren?
19. Ik zou denken dat de vragen die ik zojuist formuleerde, met "nee" verdienen te worden beantwoord. De gegevens waarvan het hof lijkt te zijn uitgegaan leveren wat betreft de verhouding tussen de "natural parents" vrijwel niets op. Behoudens de afspraak om enige vorm van omgang met [het kind] goed te vinden, zou er geen enkele relatie tussen [verzoekster] c.s. en [verweerder], noch in het verleden noch anderszins, hebben bestaan of zijn beoogd.
Mede gezien de uiterst beperkte steun die het zojuist besproken aspect van de verhouding van partijen aan het gegeven "family life" biedt, lijkt mij dan een afspraak die op niet méér dan contacten "af en toe" gericht is, onvoldoende om te beantwoorden aan wat met dat begrip bedoeld moet zijn(18).
20. Ik zou dan ook denken dat de feitelijke basis waarop het hof zijn oordeel gestoeld heeft, te smal is om de conclusie dat hier "family life" in de zin van art. 8 EVRM mocht worden aangenomen, te kunnen dragen.
Ik ben mij ervan bewust dat de rechtspraak van het EHRM vermoedelijk niet betekent dat er altijd een substantiële "relationship between the natural parents" aan het beroep op "family life" ten grondslag moet liggen, en dat denkbaar is dat een zwakke feitelijke basis in dit opzicht, zou kunnen worden "goedgemaakt" door andere factoren, zoals aanwijzingen van een sterke daadwerkelijke betrokkenheid van de biologische ouder bij het desbetreffende kind anderszins. Maar ook als ik dat aanneem, levert het enige gegeven dat in deze zaak nog is vastgesteld - er ongeveer op neerkomend dat er afspraken zouden zijn gemaakt over "af en toe" te realiseren contacten -, die compenserende factor niet op.
21. Kort en goed: wil het begrip "family life" niet worden uitgehold en gedenatureerd, zodat per saldo iedere natuurlijke vader die maar hardnekkig op contact met "zijn" kind blijft aandringen daar al om die reden (namelijk: omdat hij zo hardnekkig blijft aandringen) een beroep op kan doen, dan moet de grens minder ruim worden getrokken dan, naar in de bestreden beslissing van het hof besloten ligt, in dit geval is gedaan.
22. Het antwoord dat ik zojuist heb verdedigd, impliceert dat aan de "bijzondere omstandigheden" die ertoe moeten bijdragen dat ten aanzien van een biologische vader het bestaan van "family life" wordt aangenomen, een zeker minimum aan gewicht moet toekomen. Aan het bestaan van dat gegeven moet niet (te) licht worden getild(19).
Dat dat zo moet worden beoordeeld lijkt mij mede daarom aannemelijk, dat er rechtens vrij vergaande consequenties aan het bestaan van "family life" worden verbonden. De aanspraak op "family life" moet immers worden gerespecteerd, en op de overheid rust een positieve verplichting om ervoor te waken dat dat ook gebeurt. Dat heeft voor alle betrokkenen - potentieel - niet onaanzienlijke repercussies. Mijn betoog strekt er (mede) toe, dat die repercussies niet zouden mogen intreden als er niet een minimum aan grondslag bestaat, waardoor dat gevolg inderdaad wordt gerechtvaardigd.
23. Ter illustratie: in de rechtspraak van het EHRM is aan het bestaan van "family life" onder meer deze consequentie verbonden, dat aan de biologische vader die daar aanspraken aan ontleent niet inééns voor langere duur het recht op omgang mag worden ontzegd. Er moeten mogelijkheden bestaan om met periodieke tussenpozen - van ten hoogste een jaar - te (laten) toetsen of een ontzegging van omgang nog aan de vereisten van art 8 lid 2 EVRM beantwoordt(20). Het onderzoek daarnaar moet dan plaatsvinden met inachtneming van de door het EHRM gespecificeerde, vrij hoge eisen aan inhoudelijke zorgvuldigheid(21).
24. Uiteraard wil ik niet afdingen op het respect dat aan aanspraken op "family life" toekomt. Ik wijs er echter op dat de aanspraken die, bijvoorbeeld, een biologische vader aan dit gegeven ontleent, in de rechtspraktijk vaak blijken te botsen met de aanspraken op "family life" van andere betrokkenen bij hetzelfde geval, daaronder mede begrepen het kind waar het geschil over gaat. Juist de gevallen waarin zo'n botsing aan de orde is, leveren immers juridische conflicten op.
Men ziet, als men zulke gevallen van nabij meemaakt, dat de herhaalde conflicten waartoe die aanleiding kunnen geven een aanmerkelijke belasting opleveren - ook hier: vaak mede ten aanzien van het kind waar het geschil om gaat. Héél kort gezegd: de égards die ten aanzien van de aanspraak op "family life" van de één in acht (moeten) worden genomen, gaan in dit opzicht nogal eens ten koste van het ongestoorde familieleven van andere betrokkenen(22). Men kan zich soms moeilijk aan de indruk onttrekken, dat dat aspect niet de aandacht krijgt die het verdient.
25. De zojuist besproken gegevens dragen er, zoals ik al aanstipte, toe bij dat ik meen dat de aanspraak op "family life" wél ten volle moet worden gerespecteerd, maar dat tegelijk aandacht verdient dat niet op al te lichte gronden het bestaan van die aanspraak wordt aangenomen. (Ook) de nogal ingrijpende consequenties die aan het bestaan van die aanspraak (moeten) worden verbonden, brengen mij dan tot de in alinea 22 al verdedigde uitkomst: namelijk om die aanspraak ook alleen daar te erkennen, waar het aanvaarden van die consequenties inderdaad gerechtvaardigd is(23).
26. Het hiervóór besprokene had betrekking op het gegeven "family life" uit art. 8 EVRM. Voor de beoordeling van deze zaak rijst dan de vraag, of het in de rechtspraak van de Hoge Raad beoogde begrip "nauwe persoonlijke betrekking" samenvalt met het begrip "family life" uit art. 8 EVRM; zodat met de vaststelling dat 's hofs bevindingen de conclusie dat er van "family life" in de zin van het EVRM sprake was, niet kunnen dragen, ook gegeven is dat er onvoldoende basis is voor het aannemen van "nauwe persoonlijke betrekkingen".
27. Ik denk dat deze aanname inderdaad verantwoord is. De Nederlandse wetgever heeft beoogd, in de woorden "nauwe persoonlijke betrekking" het begrip "family life" uit het EVRM te vatten. Zo wordt het eerstgenoemde begrip in de rechtsleer dan ook algemeen opgevat(24). Maar ik verheel niet dat met name de in NJ 2008, 310 en NJ 2000, 545 gepubliceerde beslissingen van de Hoge Raad de indruk kunnen wekken, dat de Hoge Raad de rechters in feitelijke aanleg de vrijheid laat om ook in gevallen die het EHRM vermoedelijk niet als "family life" zou waarderen, wel aan te nemen dat er "nauwe persoonlijke betrekkingen" zijn - althans dat hij verdergaande controle in cassatie op de oordelen hierover, afwijst. Om de redenen die ik hiervóór heb verdedigd, lijkt het mij echter aangewezen, de hier bedoelde uitspraken van de Hoge Raad niet in deze ruime zin te lezen.
28. Ik merk de klachten van het principale middel - die mede op de hiervóór besproken kwesties zijn toegesneden - daarom aan als gegrond.
Ik wil daarbij niet onvermeld laten dat in de rechtspraak van het EHRM inmiddels is aanvaard, dat ook in gevallen waarin géén "family life" tussen een (beweerdelijke) natuurlijke vader en een kind bestaat, art. 8 EVRM toch van toepassing kan zijn omdat de desbetreffende kwestie het privéleven van de betrokkenen (of van één van beiden(25)) raakt(26). Of dat zich in het onderhavige geval voordoet is in deze zaak niet geopperd, en is dus ook in cassatie niet aan de orde. Het zou voor de verhouding van de in deze zaak betrokkenen, natuurlijk wel van betekenis kunnen zijn (en de beschouwingen die ik hiervóór ten beste heb gegeven zijn voor een belangrijk deel ook voor dat geval van betekenis).
Het incidentele cassatieberoep
29. Het incidentele beroep is, zoals al even bleek, gericht tegen het in de eindbeschikking van het hof neergelegde oordeel, dat zwaarwegende belangen van [het kind] er aan in de weg staan dat thans een omgangsregeling wordt vastgesteld.
De bezwaren die in dit geval door het hof als doorslaggevend zijn aangemerkt, bestaan er blijkens rov. 6 van de eindbeschikking vooral in dat tussen de (proces)partijen ernstig verschil van inzicht bestaat en dat draagvlak aan de kant van [verzoekster] c.s. ontbreekt. Dat zal leiden tot ernstige spanningen, wat een bedreiging vormt voor de stabiliteit en de rust in het leven van [het kind](27). (Het hof onderzoekt nog een aantal nadere aspecten, maar het zojuist vermelde merk ik aan als de kern van zijn oordeel.)
30. Hieruit volgt dat de klachten van het incidentele middel falen, voor zover die betogen dat de door het hof vastgestelde zwaarwegende redenen niet te maken hebben met het kind (al. 17 van het middel), of dat aan de stukken en de uitlatingen van partijen niet ontleend zou kunnen worden dat de belangen van het kind worden geschaad (al. 14 van het middel). Voor de door het hof geconstateerde verschillen van inzicht en het ontbrekende draagvlak bieden de stukken een overdaad aan aanknopingspunten; en het hof kon daaraan geredelijk de vaststelling verbinden dat er, als gevolg daarvan, met voor het welzijn van [het kind] (ernstig) nadelige spanningen rekening moest worden gehouden.
31. Het incidentele middel klaagt verder dat verstoorde verhoudingen tussen de volwassen betrokkenen geen voldoende grond zouden (mogen) opleveren voor het weigeren van omgang (o.a. alinea's 18 - 20 van het middel). Het is echter een, ongelukkigerwijs, niet zeldzame realiteit dat tussen bij het opgroeien van een kind betrokken volwassenen dusdanige spanningen bestaan, dat het contact tussen het kind en een van de betrokkenen daardoor wordt belet - bijna altijd, omdat dat contact als gevolg van de bestaande spanningen een te zware belasting voor het kind betekent(28).
32. Anders dan het incidentele middel verdedigt, is in de rechtspraak aanvaard dat met deze ongelukkige realiteit rekening moet worden gehouden, en dat dat in voorkomend geval kan leiden tot weigering van contact tussen een kind en een (of meer) van de bij het geschil betrokkenen(29),(30).
33. Óf een situatie zoals ik die hiervóór voor ogen had aanwezig is, en welke consequenties daaraan ten aanzien van de betrekkingen tussen het kind en de twistende volwassenen moeten worden verbonden moet, naar zich sterk opdringt, worden beoordeeld aan de hand van waardering van de feitelijke omstandigheden. Oordelen daarover kunnen in cassatie niet worden heroverwogen.
De verdere klachten van het incidentele middel strekken er vooral toe, wél heroverweging van de Hoge Raad te vragen(31), gedeeltelijk aan de hand van feitelijke stellingen die niet teruggaan op vaststellingen van het hof of rechtstreeks aan het procesdossier te ontlenen gegevens. Die klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden.
34. Anders dan de alinea's 15 en 16 van het incidentele middel lijken te veronderstellen, heeft het hof het feit dat [het kind] niet door de deskundige (of door de rechter) is gehoord, niet als een voor zijn beoordeling van belang zijnd gegeven in aanmerking genomen.
Voor zover hier wordt geklaagd over het niet-horen van [het kind], geldt dat een oordeel hierover geheel aan de rechter in feitelijke aanleg is voorbehouden.
35. De klachten van de alinea's 21 - 24 van het middel berusten verder op een uitleg van het op verzoek van het hof uitgebrachte deskundigenbericht, die klaarblijkelijk niet overeenstemt met de door het hof aan dat deskundigenbericht gegeven uitleg. Deze uitleg was aan het hof voorbehouden. Het middel klaagt niet over de begrijpelijkheid van die uitleg; en ik voeg ten overvloede toe dat de uitleg die het hof klaarblijkelijk heeft omarmd, alleszins begrijpelijk is.
36. Verder heb ik in het incidentele middel geen klachten aangetroffen. De wel aangevoerde klachten merk ik (dus) aan als ongegrond.
Kosten
37. In deze familierechtelijke rekestprocedure lijkt er mij aanleiding voor compensatie van de kosten, zoals dat ook in de feitelijke instanties is besloten.
Conclusie
Ik concludeer op het principale beroep tot vernietiging van de daardoor bestreden beschikkingen; en op het incidentele beroep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In de in cassatie ingediende stukken wordt de eerste voornaam gespeld als "[voornaam]". Ik heb mij aangesloten bij de door het hof gebruikte spelling. Zie ook de als prod. 1 bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde kopie van de akte van partnerschapsregistratie.
2 In de in cassatie bestreden beschikkingen van het hof is geen samenvatting te vinden van de als vaststaand aangemerkte feiten. Ik ontleen de feiten die ik hier weergeef aan het procesdossier, en vooral aan de in de eerste aanleg gegeven beschikking van 28 maart 2007, waarbij de beslissingen van het hof kennelijk aansluiting zoeken.
3 Het hof heeft in de appelinstantie vastgesteld dat het geschil inmiddels aan de hand van het hangende deze procedure in werking getreden art. 1:377a BW (nieuw) moest worden beoordeeld. Dat lijkt mij juist. Het wordt in cassatie ook niet bestreden.
4 De in cassatie bestreden eindbeschikking is van 12 oktober 2011. Het cassatierekest is op 12 januari 2012 ingekomen.
5 Zoals al terloops ter sprake kwam is dit oordeel gegeven in een tussenbeschikking (van 23 september 2009). Daarvan stond tegelijk met de eindbeschikking cassatieberoep open.
6 Zie bijvoorbeeld HR 28 september 2007, NJ 2007, 522, rov. 3.3; HR 7 april 2006, NJ 2007, 595 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2.2; HR 4 juni 1999, NJ 1999, 535, rov. 3.2; HR 14 november 1975, NJ 1977, 96; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2009, nr. 81; Van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss 2004, nr. 165.
7 En dit eens temeer wanneer men ervan uitgaat dat, zoals ik hierna inderdaad zal aanbevelen, het incidentele cassatieberoep van de kant van [verweerder] als ongegrond moet worden aangemerkt. (Ware dat anders, en zou dit cassatieberoep gehonoreerd worden, dan dringt zich nader op dat [verzoekster] c.s. wél belang hebben bij beoordeling van wat zij in cassatie verdedigen.)
8 Ook "dragende" overwegingen uit beslissingen in rekestprocedures kunnen immers aanspraak maken op gezag van gewijsde, HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 83, rov. 3.3; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, art. 236, aant. 6.
9 Ik meen voor deze gedachten steun te vinden bij Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 48 (p. 113 - 114).
10 EHRM 22 maart 2012, appl. nr. 45071/09, Ahrens/Duitsland, rov. 58, waar naar een aantal eerdere beslissingen wordt verwezen; EHRM 22 maart 2012, appl. nr. 23338/09, Kautzor/Duitsland, rov. 51, eveneens met verdere verwijzingen; EHRM 15 september 2011, appl. nr. 17080/07, EHRC 2011, 159 m.nt. Gerards, Schneider/Duitsland, rov. 81.
11 EHRM 29 juni 1999, appl. nr. 27110/95, Nylund/Finland, zie in de door mij aangebrachte nummering van de rechtsoverwegingen onder "The law", rov. 20 - 22; zie ook EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508 m.nt. Wortmann, Anayo/Duitsland, rov. 59.
12 EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508 m.nt. Wortmann, Anayo/Duitsland, rov. 56; EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667 m.nt. De Boer, Lebbink/Nederland, rov. 37.
13 HR 29 september 2000, NJ 2000, 654, rov. 3.3; HR 22 december 1995, NJ 1996, 419, rov. 3.3; HR 22 februari 1991, NJ 1991, 376 m.nt. EAAL, rov. 3.2; HR 26 januari 1990, NJ 1990, 630, rov. 3.3; HR 10 november 1989, NJ 1990, 628 m.nt. EAAL, rov. 3.3.
14 HR 30 november 2007, NJ 2008, 310 m.nt. De Boer, rov. 3.4.1 en 3.4.2; HR 29 september 2000, NJ 2000, 654, rov. 3.3; HR 19 mei 2000, NJ 2000, 545 m.nt. Wortmann, rov. 3.4; HR 17 december 1993, NJ 1994, 360, rov. 3.4 onder 3; HR 26 januari 1990, NJ 1990, 630, rov. 3.4; HR 15 mei 1987, NJ 1988, 654 m.nt. EAA, rov. 3.
15 O.a. EHRM 22 maart 2012, appl. nr. 45071/09, Ahrens/Duitsland, rov. 59; EHRM 29 juni 1999, appl. nr. 27110/95, Nylund/Finland.
16 Zie voor een illustratie EHRM 7 februari 2012, appl. nr. 39954/08, Axel Springer/Duitsland, en in het bijzonder de dissenting opinion bij die uitspraak.
17 Aan dat verschijnsel heb ik beschouwingen gewijd in alinea's 18 - 21 van de conclusie voor HR 9 december 2005, NJ 2006, 205 m.nt. Wortmann.
18 Ik wijs er nog op dat in HR 5 december 1986, NJ 1987, 957 m.nt. EAA, rov. 3.3 werd geoordeeld dat een als "gezinsleven" aan te merken betrekking tot een kind niet kan worden gevestigd door (alleen) een overeenkomst zoals die in dat geval was aangegaan; zie ook Asser/De Boer 1*, 2010, p. 904.
19 Ik ontleen deze formulering aan Vlaardingerbroek c.s., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2011, p. 474. In die zin ook Personen- en familierecht (losbl.), Wortmann, art. 377a, aant. 9; maar (enigszins) anders dezelfde bron bij aant. 10.
20 EHRM 19 juni 2003, appl. nr. 46165/99, Nekvedavicius/Duitsland, onder "The Law", par. b).
21 Zie voor die eisen bijvoorbeeld alinea's 11 - 14 en 17 van de conclusie voor HR 9 december 2005, NJ 2006, 205 m.nt. Wortmann.
22 Het is bijvoorbeeld geen uitzondering dat men dossiers onder ogen krijgt waarin ten aanzien van kinderen die het voorwerp van conflicten van de onderhavige soort vormen, moet worden vastgesteld dat die dreigen "klem of verloren te raken" tussen de strijdende partijen en de door dezen ontplooide initiatieven.
23 De Boer noemt het in al. 2 van zijn noot bij NJ 2008, 310 goed, dat "bijzondere omstandigheden" als basis voor "family life" al gauw kunnen worden aangenomen, omdat het in het algemeen goed voor een kind wordt geacht, zijn "parents" te kennen. Ik erken dat (ook) aan dat argument gewicht toekomt; maar de omstandigheden waarvoor ik hierboven de aandacht vroeg, brengen mij per saldo toch tot een minder ruimhartige opstelling.
24 Wortmann - Van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht, 2012, nr. 148a; Vlaardingerbroek c.s., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2011, nr. 11.3; Asser/De Boer 1*, 2010, nr. 1021; Van Mourik - Nuijten, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2009, nr. 234.
25 De rechtspraak van het EHRM richt zich vooral op de relatie tussen de natuurlijke vader en het kind. Zoals ik in alinea 24 hiervóór aangaf, komt het echter veel voor dat beslissingen over vragen die die verhouding raken, ook het privéleven dan wel het "family life" van anderen, waaronder in de eerste plaats de verdere gezinsleden, kunnen raken; en dat dan ook met de mogelijke aantasting van het recht van dezen op respect voor deze gegevens rekening moet worden gehouden.
26 De in voetnoten 10 en 11 aangehaalde beslissingen leveren voorbeelden op. Een helder overzicht van de zich op dit punt ontwikkelende rechtsleer is te vinden in alinea's 2.6 - 2.7 van de conclusie die A - G Langemeijer op 25 mei jl. in de zaak met nr. 11/04189 heeft genomen.
27 Alinea 25 van het middel geeft een samenvatting van de door het hof gebezigde gronden. Daaraan ontbreekt het hier door mij benadrukte gegeven. Het voorbij zien aan dit wezenlijke gegeven, brengt mee dat de argumenten uit de volgende alinea's (al. 26 - 28) van het middel alle van een verkeerd uitgangspunt vertrekken, en al daarom niet doeltreffend zijn.
28 Zoals ik in voetnoot 22 opmerkte, is de kwalificatie "klem of verloren raken" hier soms zelfs op zijn plaats.
29 Zie opnieuw EHRM 19 juni 2003, appl. nr. 46165/99, Nekvedavicius/Duitsland, onder "The Law", par. b).
30 Zie ook EHRM 22 juni 2004, appl. nrs. 78028/01 en 78030/01, Pini c.s./Roemenië, rov. 151 - 153 en vergelijkbare overwegingen in EHRM 5 november 2002, NJ 2005, 34 m.nt. De Boer, Yousef/Nederland, rov. 67 - 73.
Zie voor rechtspraak van de Hoge Raad: HR 11 april 2008, NJ 2008, 555 m.nt. De Boer, rov. 3.5; HR 30 maart 2007, RvdW 2007, 361, rechtspraak.nl LJN AZ6719, rov. 3.2; HR 9 december 2005, NJ 2006, 205 m.nt. Wortmann, rov. 6.3 (en rov. 3.3).
31 Dat is in uitgesproken mate het geval bij de in alinea 23 van het middel aangevoerde argumenten.