Conclusie
Zaak, 08/02175
Mr P. Vlas
Zitting, 7 september 2012
Conclusie inzake
Realchemie Nederland B.V.
(hierna: Realchemie)
tegen
Bayer Cropscience A.G.
(hierna: Bayer)
1. Inleiding
1.2 Bij arrest van 18 oktober 2011, zaak C-406/09, heeft het HvJEU de vragen van de Hoge Raad als volgt beantwoord:
'1. Het begrip 'burgerlijke en handelszaken' in artikel 1 van Pro verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet in die zin worden uitgelegd dat deze verordening van toepassing is op de erkenning en de tenuitvoerlegging van een beslissing van een rechterlijke instantie die een veroordeling tot betaling van een geldboete bevat teneinde een op het gebied van burgerlijke en handelszaken gegeven rechterlijke beslissing te doen nakomen.
2. De kosten die zijn verbonden aan een in een lidstaat ingeleide exequaturprocedure waarin wordt verzocht om erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing die in een andere lidstaat is gegeven in het kader van een procedure tot handhaving van een intellectuele-eigendomsrecht, vallen onder artikel 14 van Pro richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten'. (3)
1.3 Voor de feiten van de zaak en het procesverloop kan worden verwezen naar rov. 3 van de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad van 16 oktober 2009. Na de prejudiciële beslissing van het HvJEU is thans in cassatie nog aan de orde onderdeel 3 van het principale cassatieberoep en het (onvoorwaardelijk) incidentele cassatieberoep.
2. Bespreking van het principale cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep richt zich tegen de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 februari 2008, waarin de rechtbank het door Realchemie op de voet van art. 43 EEX Pro-Vo ingestelde rechtsmiddel ongegrond heeft verklaard en de beschikking van de voorzieningenrechter tot verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging van zes beslissingen van het Landgericht Düsseldorf heeft bekrachtigd. Onderdeel 3 van het door Realchemie aangevoerde middel is gericht tegen rov. 3.5 inzake de boetebeslissing van het Landgericht van 17 augustus 2006 en het op deze boetebeslissing voortbouwende 'Kostenfestsetzungsbeschluss' van 19 september 2006.
2.2 In rov. 3.5 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
'De omstandigheid dat de boetebeslissing inhoudt: de betaling van € 15.000 aan de Gerichtskasse van het Landesgericht [lees: Landgericht; A-G] Düsseldorf, neemt niet weg dat Bayer recht en belang heeft dat Realchemie bedoeld Ordnungsgeld als prikkel tot nakoming van de basisbeslissing daadwerkelijk aan de Gerichtskasse betaalt en daartoe die beslissing in Nederland verder ten uitvoer legt'.
Deze overweging heeft betrekking op onderdeel II van de 'basisbeslissing' van het Landgericht Düsseldorf van 19 december 2005, waarin aan het verbod om in Duitsland bepaalde pesticiden in te voeren, voorhanden te hebben of te verhandelen dwangsommen en, bij herhaling, gijzeling werden verbonden (zie rov. 2.1 onder A van de bestreden beschikking). Op dit onderdeel II bouwt de beslissing van het Landgericht Düsseldorf van 17 augustus 2006 voort, waarin op het niet-nakomen van het verbod een boete ('Ordnungsgeld') van € 20.000 is opgelegd, te voldoen aan de Gerichtskasse van het Landgericht.(4)
2.3 De Hoge Raad heeft in rov. 4.2 van de hierboven genoemde beschikking van 16 oktober 2009 overwogen dat onderdeel 3 van het cassatiemiddel behalve op de op § 890 ZPO gegronde boetebeslissing ook betrekking heeft op de in die beslissing opgenomen kostenveroordeling voortbouwende 'Kostenfestsetzungsbeschluss'. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen:
'Het onderdeel keert zich tegen de verwerping in rov. 3.5 van het op de hiervoor in 3.2 vermelde publiekrechtelijke elementen steunende beroep van Realchemie op niet-ontvankelijkheid van Bayer in haar verzoek om uitvoerbaarverklaring van de boetebeslissing. Het onderdeel klaagt over de onjuistheid van het oordeel van de rechtbank dat erop neerkomt dat een en ander niet wegneemt dat Bayer recht en belang heeft bij verdere tenuitvoerlegging van de boetebeslissing in Nederland'.
Volgens de Hoge Raad snijdt het onderdeel de vraag aan of een boetebeslissing (en het daarop voortbouwende 'Kostenfestsetzungsbeschluss'), ondanks de daarmee verbonden publiekrechtelijke kenmerken, binnen het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt (rov. 4.3). De Hoge Raad heeft aanleiding gezien daarover een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen, waarop is geantwoord zoals onder 1.2 is vermeld.
2.4 Onderdeel 3 dient te worden beoordeeld in het licht van het door het HvJEU gegeven antwoord. Uit het arrest van het HvJEU volgt dat de EEX-Verordening van toepassing is op de erkenning en tenuitvoerlegging van de boetebeslissing van het Landgericht Düsseldorf van 17 augustus 2006. Dat het aan Realchemie opgelegde Ordnungsgeld niet moet worden betaald aan een particulier maar aan de Duitse Staat, dat de geldboete niet wordt geïnd door een particulier of in diens naam, maar van overheidswege, en dat de daadwerkelijke inning wordt verricht door de autoriteiten van het Duitse gerecht, zijn volgens het HvJEU geen omstandigheden die beslissend zijn voor de aard van het recht van tenuitvoerlegging (rov. 42).
2.5 In de nadere schriftelijke toelichting die Realchemie heeft ingediend nadat het HvJEU arrest heeft gewezen, wordt opgemerkt dat het Hof niets heeft gezegd over de procedurevoorschriften volgens welke de nationale rechter de beslissingen die in het hoofdgeding aan de orde zijn, ten uitvoer moet leggen.(5) In aansluiting op nr. 74 van de conclusie van A-G Mengozzi vóór het arrest van het Hof stelt Realchemie dat de verwijzende rechter zich nog dient te verdiepen in de vraag of de boetebeslissing een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing is in de zin van art. 38 EEX Pro-Verordening en zich daarbij tevens van de twee volgende punten dient te vergewissen, namelijk (i) de vraag of de boetebeslissing een executoriale titel vormt, en (ii) de vraag of Bayer als 'belanghebbende partij' in de zin van art. 38 EEX Pro-Vo kan worden gekwalificeerd.(6)
2.6 Bayer is van mening dat onderdeel 3 niet aan de aan een middel te stellen eisen voldoet, omdat het voor haar niet duidelijk was waartegen zij zich diende te verweren. Bayer heeft in ieder geval de klacht niet zo opgevat dat daarin de vraag aan de orde is of zij als 'belanghebbende partij' in de zin van art. 38 EEX Pro-Vo kan gelden.(7) Dit betoog snijdt naar mijn mening geen hout, nu Bayer zelf in haar inleiding van haar verweerschrift in cassatie heeft aangegeven dat in deze zaak de vraag aan de orde is of aan de onderhavige Duitse beslissingen erkenning moet worden onthouden ingevolge (onder meer) art. 38 EEX Pro-Vo.
2.7 Over art. 38 EEX Pro-Vo kan worden opgemerkt dat deze bepaling vereist dat de beslissing in de lidstaat van herkomst uitvoerbaar moet zijn, wil zij voor uitvoerbaarverklaring in een andere lidstaat in aanmerking komen. Het begrip 'uitvoerbaar' ziet uitsluitend op de formele uitvoerbaarheid van de in het buitenland gegeven beslissing en niet op de voorwaarden waaronder die beslissing in de lidstaat van herkomst ten uitvoer kan worden gelegd, zo volgt uit de rechtspraak van het HvJEU.(8) De boetebeslissing van het Landgericht Düsseldorf van 17 augustus 2006 is in Duitsland formeel uitvoerbaar, zoals ook blijkt uit het op de voet van art. 54 EEX Pro-Vo door het Landgericht afgegeven certificaat (volgens het modelformulier van Bijlage V van de EEX-Vo). Dit certificaat is door Bayer in het kader van haar verzoek tot verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging aan de Nederlandse rechter overgelegd.(9) Een nader onderzoek door de Nederlandse rechter naar de voorwaarden waaronder de boetebeslissing in Duitsland voor tenuitvoerlegging in aanmerking zou komen, is in strijd met de rechtspraak van het HvJEU en zou ook afbreuk doen aan het nuttig effect van de EEX-Verordening.(10)
2.8 Op grond van art. 38 EEX Pro-Vo kan de beslissing die in een lidstaat is gegeven en daar uitvoerbaar is, 'ten verzoeke van iedere belanghebbende partij' uitvoerbaar worden verklaard. Realchemie betoogt in haar nadere schriftelijke toelichting (nr. 30) dat Bayer geen 'belanghebbende partij' is en derhalve niet bevoegd is de tenuitvoerlegging van de boetebeslissing te verzoeken. Als belanghebbende partij kan worden beschouwd een ieder die zich in de Staat van herkomst op de beslissing kan beroepen en daarvan de tenuitvoerlegging kan verzoeken.(11) In de eerder genoemde beslissing van het HvJEU van 18 oktober 2011 is uitdrukkelijk overwogen dat de bijzondere aspecten van de Duitse executieprocedure, namelijk dat het Ordnungsgeld aan de Duitse Staat moet worden betaald en van overheidswege door de autoriteiten van het Duitse gerecht wordt geïnd, niet beslissend is voor de aard van het recht van tenuitvoerlegging (rov. 42). Het recht van Bayer op exclusieve exploitatie van de door haar octrooi beschermde uitvinding is een burgerlijke en handelszaak in de zin van art. 1 EEX Pro-Vo, zodat, aldus het HvJEU, ook de erkenning en de tenuitvoerlegging van de beslissing inzake het Ordnungsgeld onder het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt. Nu Bayer belanghebbende is bij de 'basisbeslissing' en daarvan de erkenning en tenuitvoerlegging kan verzoeken, is zij evenzeer belanghebbende bij de daarop voortbouwende boetebeslissing en het Kostenfestsetzungsbeschluss. De rechtbank heeft dit erkend door in rov. 3.5 van de bestreden beschikking te overwegen dat het belang van Bayer bij de tenuitvoerlegging erin is gelegen dat deze beslissing voor Realchemie 'een prikkel tot nakoming van de basisbeschikking' is.
2.9 In dit verband wijs ik nog op een beslissing van het Bundesgerichtshof van 25 maart 2010, waarin is overwogen dat:
'das Ordnungsmittelverfahren gemäß § 890 ZPO ein Parteiverfahren ist, das nur auf Antrag des Unterlassungsgläubigers eingeleitet und durchgeführt wird, und dass auch die Vollziehung des Ordnungsmittelbeschlusses den rechtlichen Bestand des zugrunde liegenden Unterlassungstitels voraussetzt (...). In dieser Hinsicht unterscheidet sich das Ordnungsmittelverfahren wie etwa gemäß § 890 ZPO maßgeblich von anderen Ordnungsmittelverfahren wie etwa gemäß § 141 Abs. 3 ZPO, in dem ein Ordnungsgeld gegen eine im EU-Ausland ansässige Partei nicht durchgesetzt werden kann (...)'.(12)
In deze uitspraak heeft het Bundesgerichtshof beslist dat een boetebeslissing een burgerlijke en handelszaak betreft in de zin van art. 2 lid 1 van Pro de Verordening tot invoering van een Europese Executoriale Titel voor niet-betwiste geldvorderingen.(13) Volgens het BGH gaat ook art. 49 EEX Pro-Vo uit van de uitvoerbaarverklaring van 'Zwangsgeld- und Ordnungsgeldentscheidungen durch private Gläubiger'.(14)
2.10 De eigenlijke tenuitvoerlegging van de boetebeslissing in Nederland zal aan de hand van het Nederlandse executierecht moeten plaatsvinden en op verzoek van Bayer moeten geschieden. Dat het Ordnungsgeld uiteindelijk aan de kas van het Landgericht moet worden afgedragen, deert de tenuitvoerlegging in Nederland niet.(15)
2.11 Op grond van het bovenstaande faalt onderdeel 3 van het middel voor zover het is gericht tegen de uitvoerbaarverklaring van de boetebeslissing.
2.12 Voor zover onderdeel 3 tevens ziet op de voortbouwende kostenbeslissing van 19 september 2006 (zie rov. 4.2 van de beschikking van de Hoge Raad van 16 oktober 2009), faalt ook de in dat onderdeel aangevoerde klacht. Aan Bayer moet worden toegegeven dat Realchemie het onderscheid tussen de boetebeslissing en de kostenbeslissing niet maakt.(16) Realchemie geeft niet aan waarom er met betrekking tot de kostenbeslissing ook geen sprake is van 'belanghebbende partij', nu die kosten wél aan Bayer toekomen.
3. Bespreking van het incidentele cassatieberoep
3.1 Het door Bayer in het incidentele beroep voorgestelde middel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.8 van de bestreden beschikking dat voor een proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv in de onderhavige exequaturprocedure geen plaats is. De rechtbank heeft in rov. 3.8 het volgende overwogen:
'Het geschil in deze zaak gaat om de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van Duitse beslissingen. De in het rechtsmiddel daaromtrent opgeworpen rechtsvraag staat in te ver verwijderd verband tot de aan de Duitse rechter voorgelegde octrooi-inbreuken om in het geding over die processuele rechtsvraag toepassing te kunnen geven aan artikel 1019h Rv. Realchemie dient als de in het ongelijk gestelde partij in de op gebruikelijk wijze becijferde kosten van het geding te worden verwezen'.
3.2 In het onder 1.2 genoemde arrest van het HvJEU van 18 oktober 2011 is beslist dat art. 14 van Pro de Handhavingsrichtlijn ook van toepassing is op een exequaturprocedure en op beslissingen omtrent de daaraan verbonden kosten. In art. 1019h Rv is art. 14 van Pro de Handhavingsrichtlijn geïmplementeerd. De bepaling leidt tot een ruimere proceskostenveroordeling van de verliezende partij.(17)
3.3 Het oordeel van de rechtbank in rov. 3.8 dat art. 1019h Rv niet van toepassing is op het onderhavige geval, geeft derhalve - gelet op het genoemde arrest van het HvJEU - blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik meen dan ook dat ten aanzien van de kostenveroordeling de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat Uw Raad dit punt zelf kan afdoen door de gevorderde kosten op de voet van art. 1019h Rv toe te wijzen zoals Uw Raad zal vermenen te behoren.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep, tot vernietiging in het incidentele beroep en tot afdoening van de zaak als vermeld onder 3.3 van de conclusie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Verordening of EEX-Vo), PbEG 2001, L 12.
2 Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, PbEU 2004, L 157 en L 195.
3 HvJEU 18 oktober 2011, zaak C-406/09, NJ 2012/19, m.nt. M.V. Polak. Zie ook IER 2012/20, m.nt. F.W.E. Eijsvogels; JBPr 2012/1, m.nt. A.M. van Aerde. De twee laatstgenoemde auteurs gaan uitsluitend in op de beslissing ten aanzien van art. 14 Handhavingsrichtlijn Pro.
4 De rechtbank noemt in rov. 3.5 abusievelijk een bedrag van € 15.000, welk bedrag echter ziet op het 'Zwangsgeld' opgelegd aan Realchemie bij beslissing van het Landgericht Düsseldorf van 6 oktober 2006. Het 'Zwangsgeld' werd opgelegd wegens het niet-nakomen van onderdeel III van de 'basisbeslissing', welk onderdeel thans in cassatie niet aan de orde is (zie rov. 2.1 onder E van de bestreden beschikking).
5 Zie nadere s.t., nr. 23 onder verwijzing naar rov. 43 van het arrest van het HvJEU.
6 Zie nadere s.t., nr. 24.
7 Zie 'Dupliek en aanvulling 1019h Rv-vordering' zijdens Bayer, onder 1.1-1.4.
8 Zie HvJEG 29 april 1999, zaak C-267/97, Jur. 1999, p. I-2543, NJ 2000/477, m.nt. PV (Coursier/Fortis), rov. 29 en dictum. De beslissing heeft betrekking op art. 31 EEX Pro-Verdrag, doch behoudt haar betekenis onder art. 38 EEX Pro-Vo, gelet op de continuïteit die tussen EEX-Verdrag en EEX-Verordening bestaat (zie Considerans bij de EEX-Vo, punt 19).
9 Zie bijlage 7 bij het door Bayer ingediende verzoekschrift gericht aan de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch.
10 Zie bijv. HvJEG 26 mei 2005, zaak C-77/04, Jur. 2005, p. I-4509, NJ 2006/514, m.nt. PV (GIE/Soptrans); HR 18 maart 2011, LJN: BP1765, NJ 2011/219, m.nt. M.V. Polak (Szajak/Bialek). Zie ook J. Kropholler/J. von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9e druk, 2011, p. 615 (Art. 38, RdNr. 9): 'Die Vollstreckbarkeit ergibt sich unter der EuGVO ausschließlich aus der offiziellen Bescheinigung gemäß Artt. 53 II, 54 i. V.m. Anhang V'.
11 Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, EEX-Verordening, art. 38, aant. 4 (P. Vlas).
12 BGH 25 maart 2010, I ZB 116/08, IPRax 2012, p. 72-75, i.h.b. p. 73. Deze beslissing is bekritiseerd door Henning Stoffregen, Grenzüberschreitende Vollstreckung von Ordnungsgeldern, Wettbewerb und Praxis 2010, p. 839-844, alsmede door David-Christoph Bittmann, Ordnungsgeldbeschlüsse nach § 890 ZPO als Europäische Vollstreckungstitel?, IPRax 2012, p. 62-66. Beide auteurs menen dat een beslissing inzake Ordnungsgeld géén burgerlijke en handelszaak is in de zin van de EET-Vo en de EEX-Vo, doch op dit punt is hun opvatting achterhaald door het arrest van het HvJEU van 18 oktober 2011.
13 Verordening (EG) nr. 805/2004, PbEG L 143/15.
14 Aldus ook Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2004, Art. 49, RdNr. 2, p. 684, die erop wijst dat het Ordnungsgeld van § 890 ZPO op de voet van art. 38 e.v. EEX-Vo in aanmerking kan komen voor tenuitvoerlegging in de andere lidstaten.
15 Zie ook M.V. Polak in zijn noot (onder 3) onder het arrest van het HvJEU 18 oktober 2011, waar hij opmerkt dat de eigenlijke tenuitvoerlegging in Nederland van de boetebeslissing door de in het gelijk gestelde procespartij moet geschieden en dat op dit punt 'dus sprake is van privaatrechtelijke handhaving van een in sommige opzichten publiekrechtelijk instrument'.
16 Zie nadere s.t. nr. 2.6 en nr. 1.6 dupliek zijdens Bayer.
17 C.J.J.C. van Nispen 2010 (T & C Rv), art. 1019h, aant. 1.