ECLI:NL:PHR:2012:BX7487 - Parket bij de Hoge Raad - Aansprakelijkheid gemeente voor funderingsschade door lek...

Conclusie

11/04120

mr. J. Spier

Zitting 7 september 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

1. [Eiseres 1]

2. [Eiseres 2]

3. [Eiser 3a] en [eiseres 3b]

4. [Eiser 4]

5. de vereniging Belangen Vereniging Funderings Problematiek

(hierna gezamenlijk eisers en eisers 1-4 hierna gezamenlijk 'bewoners')

tegen

Gemeente Dordrecht

(hierna 'Gemeente')

1. Feiten(1)

1.1 [Eiseres 1] is eigenaar van de parterrewoning aan de [a-straat 1] te Dordrecht.

1.2 [Eiseres 2] is eigenaar van de woning aan de [a-straat 2] te Dordrecht. Deze woning is gelegen boven die van [eiseres 1].

1.3 [Eiser 3a] en [eiseres 3b] zijn eigenaren van de woning aan de [b-straat 1] te Dordrecht.

1.4 [Eiser 4] is eigenaar van de woning aan de [c-straat 1-2] te Dordrecht.

1.5 De onder 1.1 - 1.4 genoemde woningen (hierna: de woningen), gelegen op drie locaties (hierna: de locaties), zijn gefundeerd op houten palen. Indien houten funderingspalen zich geheel of gedeeltelijk boven het niveau van het plaatselijke grondwaterpeil bevinden, kan schimmelvorming optreden waardoor de palen worden aangetast. Het proces van schimmelvorming en aantasting van de palen wordt tot staan gebracht indien de paal weer onder het grondwaterniveau komt te staan, maar gaat weer verder zodra de paal droog komt te staan. Indien houten funderingspalen cumulatief gedurende 15 tot 20 (standpunt Gemeente) dan wel 10 tot 20 (standpunt van de door de bewoners ingeschakelde deskundige, TNO) jaar droog hebben gestaan, zijn problemen voor het dragend vermogen van de paal te verwachten. Dit betekent dat bij periodieke droogstand de termijn waarbinnen schade optreedt (aanmerkelijk) langer dan deze termijnen kan zijn.

1.6 De woningen zijn gelegen in het 'aandachtsgebied funderingen', een gebied met een totale oppervlakte van ongeveer 4,2 km2 waarin de kans op funderingsproblemen relatief groot is. In dit gebied komen ook woningen voor die gefundeerd zijn op staal, hetgeen wil zeggen dat deze niet zijn gefundeerd op palen.

1.7 Indien een riolering lek is, kan deze een drainerende werking krijgen doordat grondwater het riool binnendringt. Dit kan er, al dan niet in combinatie met andere factoren, toe leiden dat houten funderingspalen in de nabijheid van het lek droog komen te staan. Andere factoren die (mede) tot droogstand kunnen leiden zijn: fluctuaties in het open waterpeil en gebrek aan neerslag.

1.8 Bij de woningen is schade aan de fundering ontstaan. De bewoners wijten dat aan lekkende rioleringen en verkeerd beheer van het open water binnen de bebouwde kom waardoor houten funderingspalen (te langdurig) droog zijn komen te staan. De bewoners houden de Gemeente aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van deze funderingsschade hebben geleden. De Gemeente, zo stellen zij, heeft jegens hen onrechtmatig gehandeld door tekort te schieten in het beheer van het open water binnen de bebouwde kom (door het waterpeil te verlagen c.q. te laag te houden) alsmede in het beheer van de riolering (het niet tijdig verhelpen van lekkende riolering). Ook heeft de Gemeente de bewoners niet tijdig over de problematiek geïnformeerd. Zij baseren hun vordering primair op art. 6:174 BW Pro en subsidiair op art. 6:162 BW Pro.

2. Procesverloop

2.1 Eisers hebben de Gemeente op 17 november 2006 gedagvaard voor de Rechtbank Dordrecht en gevorderd, kort samengevat, verklaringen voor recht dat de Gemeente jegens de bewoners, de leden van de Belangen Vereniging Funderings Problematiek (hierna: de belangenvereniging) en de personen tot bescherming van wier belang de rechtsvordering strekt, onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling van de Gemeente tot schadevergoeding aan de bewoners, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen. Zie voor de grondslag van deze vorderingen hiervoor onder 1.8.(2)

2.2 In haar vonnis van 22 juli 2009 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen. Zij overwoog het volgende. De gevorderde verklaring voor recht jegens de personen tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt, is te weinig bepaald en reeds daarom niet toewijsbaar. De vorderingen zijn niet verjaard, behalve die van [eiseres 1]. Ingevolge art. 6:174 lid 1 BW Pro is de bezitter van een opstal aansprakelijk voor gebreken aan die opstal, indien het door die gebreken veroorzaakte gevaar voor personen of zaken zich verwezenlijkt, tenzij aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend. Uitgaande van bekendheid bij de Gemeente met het onderhavige probleem (drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen kan veroorzaken), heeft de Rechtbank onderzocht of op de voet van art. 6:162 BW Pro aansprakelijkheid bestaat. De Rechtbank is tot de conclusie gekomen dat de Gemeente noch in haar verplichtingen als rioolbeheerder noch in haar informatieplicht jegens de bewoners in het algemeen en meer in het bijzonder ten aanzien van de woningen tekort is geschoten. Wat betreft de gestelde schending van de informatieplicht is de Rechtbank van oordeel dat causaal verband tussen de gestelde schending en de gestelde schade ontbreekt, omdat niet gesteld of gebleken is dat de bewoners, indien zij eerder dan in 2000 zouden zijn geïnformeerd, de nodige maatregelen zouden hebben genomen om die schade te beperken (aldus de samenvatting van het Hof in rov. 1.11 van het arrest a quo).

2.3 Eisers zijn in hoger beroep gekomen bij het Hof 's-Gravenhage.

2.4.1 In zijn arrest van 15 maart 2011 heeft het Hof ten aanzien van de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 lid 1 BW Pro, de tenzij-clausule en de verhouding met art. 6:162 BW Pro overwogen:

"2.1 Het hof zal eerst grief 2 bespreken. In deze grief komen de Bewoners op tegen het oordeel van de rechtbank dat, nu aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW Pro ontbreekt, hun vorderingen op grond van art. 6:174 lid 1 BW Pro moeten worden afgewezen. De Bewoners zijn van mening dat de rechtbank daarmee geen recht heeft gedaan aan hun primaire, op art. 6:174 BW Pro gebaseerde, vordering en ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de gemeentelijke riolering in het algemeen en meer in het bijzonder ter plaatse van de drie locaties is aan te merken als gebrekkig in de zin van art. 6:174 lid 1 BW Pro. De wetgever heeft bij de 'tenzij-clausule' van art. 6:174 lid 1 BW Pro gedacht aan de gevallen waarin het gebrek in de opstal ontstaat ten gevolge van een van buiten komende oorzaak die aan de bezitter niet kan worden toegerekend, zoals overmacht of een andere rechtvaardigingsgrond, waarbij tevens tussen het ontstaan van het gebrek en het ontstaan van de schade een zodanig korte tijdspanne verloopt dat de bezitter het intreden van de schade, ook al had hij van het bestaan van het gebrek kennis gehad, niet had kunnen voorkomen. In dit geval is het gebrek niet ontstaan als gevolg van een van buiten komende oorzaak, maar als gevolg van veroudering van het rioleringsstelsel en het achterwege blijven van onderhoud. Het moment waarop het in art. 6:174 lid 1 BW Pro bedoelde gevaar is ontstaan ligt bij het ontstaan van de lekkages van de riolen, althans het ontstaan van zodanige lekkages dat daarvan op den duur schade is te verwachten. Het is bovendien aan de Gemeente om omstandigheden aan te voeren op grond waarvan de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 lid 1 BW Pro zou moeten worden opgeheven, niet aan de Bewoners om, zoals de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, feiten en omstandigheden aan te voeren die tot het oordeel zouden moeten leiden dat de Gemeente nalatig is geweest in haar zorgverplichting, aldus de Bewoners.

2.2 Deze grief kan niet slagen om de volgende redenen. Het stond de rechtbank op zichzelf vrij om, zoals zij kennelijk heeft gedaan, in het midden te laten of voldaan is aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid die art. 6:174 lid 1 BW Pro stelt en te onderzoeken of voldaan is aan de tenzij-clausule, die op die aansprakelijkheid een uitzondering maakt. Indien immers aan de voorwaarden van de tenzij-clausule is voldaan ontbreekt aansprakelijkheid reeds om die reden en is nader onderzoek naar de voorwaarden die aansprakelijkheid vestigen overbodig. Anders dan de Bewoners aanvoeren staat aan toepassing van de tenzij-clausule niet in de weg dat het hier niet zou gaan om een gebrek ten gevolge van een van buiten komende oorzaak waarbij tevens tussen het ontstaan van het gebrek en het ontstaan van de schade een zodanig korte tijdspanne verloopt dat de bezitter het intreden van de schade, ook al had hij van het bestaan van het gebrek kennis gehad, niet had kunnen voorkomen. De tenzij-clausule is niet tot dergelijke gevallen beperkt, maar heeft ten doel tot uitdrukking te brengen dat de bezitter zijn aansprakelijkheid niet kan afwenden met een beroep op (schuld of onrechtmatigheid uitsluitende) onbekendheid met het gebrek, doch slechts door omstandigheden te bewijzen die hem, bij bekendheid met het gebrek, van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad hadden gevrijwaard. De rechtbank heeft dan ook terecht onderzocht of, uitgaand van bekendheid van de Gemeente met het door haar onder 4.7 geformuleerde gevaar (drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen kan veroorzaken), de Gemeente op grond van art. 6:162 BW Pro aansprakelijk zou zijn.

2.3 De rechtbank heeft daarbij niet uit het oog verloren dat de bewijslast ten aanzien van toepassing van de tenzij-clausule in beginsel op de Gemeente rust. De rechtbank is kennelijk van oordeel dat de feiten en omstandigheden die de Gemeente heeft aangevoerd om te adstrueren dat zij, anders dan de Bewoners aanvoeren, haar onderhoudsverplichtingen ten aanzien van de riolering wel is nagekomen, onvoldoende zijn weersproken zodat zij daarmee als vaststaand moeten worden aangemerkt. Voor zover de Bewoners betogen dat de rechtbank had moeten vaststellen wanneer het bedoelde gevaar is ontstaan treft dat betoog geen doel. De rechtbank heeft kennelijk bekendheid van de Gemeente met dat gevaar aanwezig verondersteld op het tijdstip dat dit gevaar is ontstaan, waarbij zij in het midden mocht laten op welk tijdstip dat gevaar precies is ontstaan. Daartoe gaf - en geeft - het debat tussen partijen ook geen aanleiding, mede gelet op het feit dat de Bewoners zich slechts baseren op een in algemene termen gesteld 'gevaar', in hoger beroep onbestreden geformuleerd door de rechtbank onder 4.7 van het vonnis, en zelf ook geen duidelijk standpunt hebben ingenomen ten aanzien van het tijdstip waarop het gevaar is ontstaan.

2.4 Ten slotte merkt het hof nog het volgende op. In de zaak van de dijkverschuiving te Wilnis (Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht/Gemeente de Ronde Venen, LIN BN6236, RvdW 2011/7) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of de dijk voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW Pro (kort gezegd: of aan de dijk een 'gebrek' kleefde) bij arrest van 17 december 2010 onder meer het volgende overwogen:

4.4.4 Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.

4.4.5 Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen.

Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs (zoals de rechtbank heeft geoordeeld).

De hierboven genoemde factoren kunnen in voorkomend geval in uiteenlopende richting wijzen, maar daarbij verdient aantekening dat de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de met kenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld.

2.5 Het hof is van oordeel dat de geciteerde gezichtspunten in het onderhavige geval van belang zijn, aangezien het ook in deze zaak gaat om de aansprakelijkheid van een overheidslichaam voor een gesteld gebrek in een publiek werk. Dit betekent dat de vraag of de riolering in de Gemeente voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen in de zin van art. 6:174 lid 1 BW Pro (hierna ook wel: of daaraan een 'gebrek' kleeft) in wezen dezelfde is als de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens de Bewoners heeft gehandeld. In beide gevallen speelt de eventuele afwezigheid van (subjectieve) kennis bij de Gemeente van het gevaar geen rol, aangezien in het eerste geval deze onbekendheid geen disculpatie oplevert en de bekendheid in het tweede geval verondersteld wordt. De overwegingen van de rechtbank in het kader van de tenzij-clausule omtrent de onrechtmatigheid zijn derhalve evenzeer van belang voor het oordeel of er sprake is van een gebrek als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW Pro en tevens voor de beoordeling van het subsidiaire standpunt van de Bewoners dat de Gemeente jegens hen een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Dit is in overeenstemming met de opvatting in de literatuur dat indien de gebrekkigheid van de opstal wordt beoordeeld aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter verwacht kan worden (en dat is naar de kern waar de Bewoners zich op beroepen, zie memorie van grieven onder 22), de kwalitatieve aansprakelijkheid niet verder reikt dan die uit onrechtmatige daad. Het hof zal de grieven in dat licht beoordelen, waarbij het hof tot uitgangspunt zal nemen dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de riolering gebrekkig was op de Bewoners rusten. Het hof neemt daarbij tevens tot uitgangspunt dat geen grief is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank, dat het in art. 6:174 lid 1 BW Pro bedoelde gevaar in deze zaak is drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen kan veroorzaken."

2.5.2 Grief 3, die inzet op de verlaging van het grondwaterpeil, mist in 's Hofs visie belang. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.5.3 Het Hof vervolgt met de bespreking van grief 4:

"4.1 In grief 4 richten de Bewoners zich met verschillende klachten tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 4.11.

4.2 De Bewoners voeren in de eerste plaats aan dat de rechtbank ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen de bij de Gemeente bestaande langjarige wetenschap van de slechte staat waarin de rioleringen zich bevonden alsmede de wetenschap van de daaruit voortvloeiende risico's voor houten paalfunderingen. De grief is ongegrond voor wat betreft de wetenschap van de bedoelde risico's. De rechtbank is immers veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de Gemeente die wetenschap bezat.

4.3 De grief is ontoelaatbaar vaag voor zover daarin wordt aangevoerd dat de Gemeente 'langjarige' wetenschap had van de slechte staat waarin de rioleringen zich bevonden. Onduidelijk is wanneer naar de mening van de bewoners deze 'langjarige' wetenschap is ontstaan en wat zij bedoelen met 'de slechte staat' van de riolering. De Gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat (i) de Wareco-rapporten niet ten doel hadden de funderingsproblematiek in kaart te brengen maar te adviseren over de vraag op welke wijze na rioolrenovatie door middel van drainage wateroverlast zou kunnen worden voorkomen, (ii) dat uit deze rapporten wel bleek dat zich gevallen voordeden van aantasting van houten paalfunderingen door schimmels, maar nog niet dat binnen de Gemeente een omvangrijk funderingsprobleem bestond, (iii) dat de Gemeente Wareco verzocht heeft een indicatief funderingsonderzoek te verrichten, hetgeen geleid heeft tot de in september 2000 gereed gekomen Rapportage grondwater- en funderingsonderzoek afbakening funderingsproblematiek in Dordrecht', naar aanleiding waarvan de Gemeente in oktober 2000 een informatiebrief heeft gezonden aan de eigenaren van panden waar mogelijk sprake was van droogstand en (iv) dat de Gemeente naar aanleiding van dit laatste rapport tot een plan van aanpak besloten heeft, waarvan deel uitmaakte dat bloksgewijs de staat van de funderingen in het gehele aandachtsgebied verder in kaart zou worden gebracht. De Bewoners hebben onvoldoende gesteld, laat staan voldoende gespecificeerd te bewijzen aangeboden, dat eerder dan de Gemeente stelt naar objectieve maatstaven gemeten kenbaar was dat zich een omvangrijk funderingsprobleem voordeed. Uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt niet iets anders, hooguit kan daaruit worden opgemaakt dat [betrokkene 1] van mening is dat de Gemeente eerder dan zij gedaan had een gestructureerd onderzoek naar de omvang van de funderingsproblematiek had behoren in te stellen.

4.4 Een andere vraag is of de Gemeente in algemene zin bekend was met de risico's van drainerende riolen voor droogstand en daaruit resulterende paalrot, maar zoals eerder overwogen is de rechtbank er van uit gegaan dat de Gemeente daarmee bekend was. Hetgeen de Bewoners onder 33 tot en met 35 van de memorie van grieven aanvoeren over (i) het door de Gemeente gehanteerde voorschrift dat het funderingshout ruim onder het laagst voorkomende niveau van het grondwaterpeil moest liggen, (ii) dat al ruim een eeuw bekend was dat funderingshout niet droog mag staan en (iii) dat de Gemeente vanaf 1951 grondwatermeetnetten heeft beheerd om de grondwaterstand te monitoren, duidt er niet op dat de Gemeente méér wist dan de rechtbank veronderstellenderwijs heeft aangenomen.

4.5 De Bewoners voeren voorts aan dat de rechtbank ter invulling van de onderhoudsplicht ten onrechte een criterium heeft gehanteerd uit het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 1981, NJ 1982,332 (Bargerbeek/Juurlink), dat betrekking had op het onderhoud van sloten door een waterschap. Volgens de Bewoners is het onderhoud van riolering daarmee niet vergelijkbaar, aangezien het onderhoud van riolering voor het overgrote deel betaald wordt uit van de gebruikers te heffen rioolrecht. Hoe meer rioleringsbuizen er in de bebouwde kom liggen, hoe meer rioolrecht kan worden geheven, aldus de Bewoners.

4.6 Deze klacht richt zich kennelijk tegen het oordeel van de rechtbank dat voor het antwoord op de vraag of de Gemeente aan haar onderhoudsverplichting heeft voldaan relevant is welke financiële middelen haar ten dienste staan. Uit het hiervoor aangehaalde arrest inzake de dijkverschuiving in Wilnis blijkt dat dit aspect een rol kan spelen bij de vraag of sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 lid 1 BW Pro. Niet valt in te zien waarom dat bij de beoordeling van een gestelde onrechtmatige daad anders zou zijn. De omstandigheid dat de Gemeente in staat is rioolrecht te heffen betekent ook niet dat de Gemeente ongelimiteerde middelen voor het onderhoud van de riolering ter beschikking staan. Hoewel op zichzelf juist mag zijn dat hoe meer riolering er is gelegd hoe meer rioolrecht de Gemeente kan heffen, is duidelijk dat de hoeveelheid riolering die moet worden onderhouden - en daarmee de onderhoudskosten - evenredig toeneemt. Ook de Bewoners zelf gaan er kennelijk van uit dat het onderhoud van rioleringen 'voor het overgrote deel' (dus niet: geheel) betaald wordt uit van de gebruikers te heffen rioolrecht en dat wordt bevestigd door de door de Gemeente verstrekte en verder niet meer betwiste cijfers (memorie van antwoord 9.50). Ten slotte merkt het hof op dat ook een waterschap kosten kan doorbelasten aan de ingelanden. In zoverre verschilt de aansprakelijkheid van een waterschap die in de Bargerbeek- en de Wilnis-zaken aan de orde was dus niet van de onderhavige. De klacht gaat niet op.

4.7 De Bewoners voeren vervolgens aan dat de aanbeveling van Stichting Rioned om jaarlijks 7% van het rioleringsstelsel te inspecteren door de Gemeente niet wordt gehaald. Uit het Gemeentelijk Rioleringsplan IV 2007-2010 zou volgen dat jaarlijks slechts 3,5% wordt geïnspecteerd. De rechtbank heeft hier volgens de Bewoners ten onrechte geen rekening mee gehouden.

4.8 In het Gemeentelijke Rioleringsplan IV 2007-2010 is vermeld (onder 5.3.1 ) dat "op dit moment" (een concept van het plan dateert van 13 maart 2007) jaarlijks 20 km wordt geïnspecteerd (< 3,5%) en dat de inspectiefrequentie daarmee in vergelijking met andere gemeenten laag is. De Gemeente heeft tegen het standpunt van de Bewoners ingebracht dat bij deze norm geen rekening wordt gehouden met het feit dat recent herstelde of vernieuwde riolering minder vaak geïnspecteerd hoeft te worden, dat de Stichting Rioned heeft verklaard geen aanbevelingen over de inspectiefrequentie te doen en dat in de periode 1983 tot 2007 alle riolen in het aandachtsgebied zijn geïnspecteerd. De Gemeente voegt daaraan toe dat inspecties vooral plaatsvinden wanneer er aanwijzingen zijn dat er iets mis is met het riool en op basis van de tijd die sinds de laatste inspectie is verstreken.

4.9 Het hof is van oordeel dat tegen de achtergrond van het door de Gemeente gevoerde verweer het verwijt van de Bewoners onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het mag zo zijn dat de Gemeente tot 2007 gemiddeld genomen minder rioleringen heeft geïnspecteerd dan andere gemeenten, maar niet uitgesloten is dat dit mede het gevolg is van het feit dat de Gemeente veel riolering heeft vervangen of hersteld, met als gevolg dat er minder riolering over was om te inspecteren. Belangrijker is echter dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat zij in ieder geval wel alle riolering in het aandachtsgebied heeft geïnspecteerd, het gebied waarbinnen zich naar tussen partijen niet in geschil is de meeste problemen voordoen. De Gemeente heeft daarmee de prioriteiten juist gelegd. Daar komt bij dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat, indien uit de inspectie van lekkage blijkt, zij er voorzichtigheidshalve voor kiest eerder in te grijpen dan strikt genomen volgens de toepasselijke NEN-norm wordt voorgeschreven. Een plan van aanpak waarbij de Gemeente een (gemiddeld) lagere inspectiefrequentie hanteert, maar daarbij wel de prioriteit legt in het gebied waar de meeste problemen zijn te verwachten, en verder juist weer eerder tot herstel of vervanging overgaat dan wordt aanbevolen, valt binnen de beleidsvrijheid die de Gemeente op dit gebied toekomt en acht het hof ook overigens niet onjuist.

4.10 Onder 42 van de memorie van grieven komen de bewoners op tegen de overweging van de rechtbank onder 4.14, dat in het aandachtsgebied zowel sprake is van paalfunderingen als van funderingen op staal, dikwijls op kleine afstand van elkaar. Volgens de Bewoners is dat in zijn algemeenheid feitelijk onjuist en verbindt de rechtbank daaraan onjuiste conclusies. Er zijn volgens de bewoners diverse straten waarin geen sprake is van de aanwezigheid van op staal gefundeerde woningen, onder meer bij de panden aan de [c-straat] en de [b-straat] Als de Gemeente geen maatregelen kon treffen wegens de gevolgen van op staal gefundeerde woningen, had zij de eigenaren van de paalgefundeerde woningen moeten inlichten teneinde hen in staat te stellen zelf maatregelen ter voorkoming van schade te treffen.

4.11 Ook dit onderdeel van de grief gaat niet op. Met haar overweging over de op staal gefundeerde huizen heeft de rechtbank tot uitdrukking willen brengen dat de Gemeente bij de uitvoering van haar taak als rioolbeheerder niet alleen rekening moet houden met de belangen van de eigenaars van op hout gefundeerde woningen, maar ook met de tegengestelde belangen van de eigenaren van op staal gefundeerde huizen. De Gemeente heeft immers onweersproken gesteld dat na herstel van lekkende riolering wateroverlast voor op staal gefundeerde woningen kan optreden en dat daarom niet zonder meer tot rioolherstel kan worden overgegaan maar dat daarbij moet worden betrokken in hoeverre aanvullende maatregelen, zoals drainage, moeten worden getroffen om te voorkomen dat het ene probleem wordt vervangen door het andere. Dit oordeel, dat door het hof wordt onderschreven, wordt niet ontkracht door de verder niet nader geadstrueerde of gepreciseerde stelling van de Bewoners dat "in zijn algemeenheid feitelijk onjuist is" dat in het aandachtsgebied zowel sprake is van paalfunderingen als van funderingen op staal, dikwijls op kleine afstand van elkaar. Ook de stelling dat in bepaalde straten geen op staal gefundeerde woningen voorkomen ontkracht het uitgangspunt van de rechtbank niet. Ten slotte verliezen de Bewoners uit het oog dat de Gemeente niet aanvoert dat zij door de aanwezigheid van op staal gefundeerde huizen niet tot rioolherstel hoeft over te gaan. De Gemeente heeft slechts gesteld dat dit laatste alleen kan gebeuren indien tegelijkertijd, waar nodig, aanvullende drainering wordt aangebracht, hetgeen zorgvuldig onderzoek ter plaatse vereist.

4.12 De Bewoners klagen ten slotte dat de rechtbank zonder toereikende motivering is voorbijgegaan aan hetgeen zij hebben gesteld omtrent de lakse en nalatige wijze waarop de Gemeente het rioolbeheer heeft uitgevoerd. Zij beroepen zich daarbij met name op hetgeen zij bij conclusie van repliek onder 3.1 tot en met 3.23 hebben gesteld. De Bewoners wijzen in dit verband tevens op de verklaring van [betrokkene 1], waaruit naar hun mening zou volgen dat de Gemeente reeds vanaf 1980 en in ieder geval vanaf medio jaren '80 kennis had van de omvang van het probleem van de lekkende riolering, de daardoor veroorzaakte verlaagde grondwaterstand en de schaderisico's voor de veel voorkomende paalfunderingen. De Bewoners wijzen voorts op de extra monitoring van de grondwaterstand vanaf 1970.

4.13 Het hof is van oordeel dat ook deze klachten niet opgaan. De rechtbank heeft weliswaar niet op alle in de repliek onder 3.1 tot en met 3.23 geponeerde stellingen gerespondeerd maar dat hoefde zij ook niet, omdat zij op basis van een zelfstandige beoordeling van de wijze waarop de Gemeente de riolerings- en funderingsproblematiek heeft aangepakt tot de conclusie is gekomen dat de Gemeente aan haar zorgverplichtingen heeft voldaan. Het hof merkt hierover nog het volgende op.

4.14 Anders dan de Bewoners stellen gaat het hof er van uit dat bij de Gemeente eerst sinds september 2000 (door de Rapportage grondwater- en funderingsonderzoek afbakening funderingsproblematiek in Dordrecht van Wareco) op de hoogte was van de omvang van het funderingsprobleem. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.3 en 4.4. Hoewel denkbaar was geweest dat de Gemeente eerder dan zij heeft gedaan opdracht tot dit onderzoek had gegeven, acht het hof het, beoordeeld naar de situatie in de jaren '90, niet zo evident dat de Gemeente daartoe eerder had moeten besluiten dat dit onrechtmatig jegens de Bewoners moet worden geacht. Het hof acht het niet onredelijk dat de signalen die uit de eerdere Wareco-onderzoeken (die niet waren gericht op funderingsschade) naar voren waren gekomen zich eerst enige tijd later hebben vertaald in daadwerkelijk beleid, gelet op de achtergronden die zijn geschetst in het Rapport onderzoek besluitvormingsproces funderingen pag. 2 (de technische Wareco-rapporten ter ondersteuning van ambtelijke uitvoering van het rioleringsprogramma waren niet standaard bekend bij de bestuurlijk verantwoordelijke wethouder). Ook acht het hof het niet onjuist en in ieder geval toelaatbaar binnen de beleidsvrijheid die de Gemeente als rioolbeheerder toekomt, dat zij na september 2000 heeft besloten bloksgewijs de staat van de funderingen in het gehele aandachtsgebied verder in kaart te laten brengen, teneinde op basis van de uitkomsten van dat onderzoek te handelen. Daarbij acht het hof tevens van belang dat (i) het gevaar van lekkende riolering een gevaar voor het optreden van vermogensschade is en niet voor schade aan personen en (ii) het gevaar eerst na een (zeer) lange periode van cumulatieve droogstand optreedt.

4.15 De stelling van de Bewoners dat de Gemeente vóór 2001 (of vóór 1986) geen of onvoldoende inspecties heeft uitgevoerd of riolering heeft hersteld is onvoldoende onderbouwd en vindt geen steun in de stukken. De Gemeente heeft gesteld dat zij reeds vanaf de jaren '70 rioleringsplannen opstelt, dat ook reeds voordien rioolherstel- en vervanging plaatsvond, dat in de periode 1983 tot 2007 circa 400 km riool is geïnspecteerd en 151,5 km riool is vervangen, waaronder 80 km in het aandachtsgebied. Een overzicht van de sinds 1983 vervangen rioleringen heeft de Gemeente overgelegd als productie 28 bij dupliek. Dat de inspanningen van de Gemeente in die periode onvoldoende zouden zijn geweest of dat zij onjuiste prioriteiten zou hebben gesteld hebben de Bewoners tegen die achtergrond niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld.

4.16 Voor wat betreft de periode na 2001 geldt dat uit het als productie 28 overgelegde overzicht blijkt dat onjuist is de stelling van de Bewoners dat de Gemeente pas in 2008 riolen heeft laten herstellen. Het hof is van oordeel dat de door de Gemeente gekozen aanpak, waarbij op basis van bloksgewijs onderzoek prioriteiten werden gesteld, de toets der kritiek ruimschoots kan doorstaan. Gegeven het feit dat de Gemeente geen onbeperkte financiële middelen ter beschikking staan en het in verband met verkeershinder praktisch ook niet doenlijk is de riolering op teveel plaatsen tegelijk te herstellen of te vervangen, kon de Gemeente voor deze aanpak kiezen en is het onvermijdelijk dat niet alles wat moet worden hersteld en prioriteit heeft ook terstond wordt gerealiseerd. Om diezelfde redenen mocht de Gemeente ervoor kiezen niet alle riolering in het aandachtsgebied te vervangen, maar op basis van inspectie die stukken te selecteren die (relevante) lekkage vertoonden. De Gemeente heeft ook onvoldoende weersproken gesteld dat oude riolering niet steeds ook ondeugdelijke riolering is. Dit betekent dat riolering eerst moet worden geïnspecteerd voordat deze (waar nodig) kan worden vervangen of hersteld. Evenmin acht het hof het onrechtmatig dat de Gemeente de prioriteit legt bij de vervanging van riolering in de buurt van fundering die nog niet (ernstig) is aangetast, omdat vervanging daar nog schade kan voorkomen, en niet op plaatsen waarop funderingsschade reeds heeft plaatsgevonden. Dat het funderingsonderzoek eerst in 2005 kon worden afgerond is, naar de Gemeente onweersproken heeft gesteld, niet alleen veroorzaakt door het feit dat dit een zeer omvangrijke opdracht was, waarvoor drie onderzoekbureaus moesten worden ingeschakeld, maar ook door de omstandigheid dat de meerderheid van de eigenaren van een woonblok toestemming voor funderingsonderzoek moest geven. Hoewel op zichzelf begrijpelijk is dat bij de bewoners de indruk bestaat dat het allemaal erg lang duurt, kan het hof niet constateren dat de Gemeente een beleid heeft gevoerd dat de toets van de kritiek niet kan doorstaan.

4.17 De in de conclusie van repliek onder 3.1 tot en met 3.23 vervatte stellingen stuiten voor het grootste gedeelte op het voorgaande af. Het hof merkt naar aanleiding van die stellingen nog kort het volgende op:

- (ad 3.10) de Bewoners verliezen uit het oog dat het niet aan de Gemeente is om concreet aan te geven wat zij in het aandachtsgebied heeft ondernomen, aangezien stelplicht en bewijslast op de Bewoners rusten; overigens heeft de Gemeente ruimschoots aangegeven op welke wijze zij, ook in het aandachtsgebied, invulling heeft gegeven aan haar onderhoudstaak;

- (ad 3.11 ) dat geadviseerd wordt rondom riolering een kleilaag aan te brengen of de cunetten met uitkomende grond op te vullen wordt door de Gemeente betwist en wordt niet ondersteund door productie 5;

- (ad 3.12) de Gemeente heeft gemotiveerd aangevoerd waarom de drainage in de Balistraat op de genoemde hoogte is ingesteld (funderingsherstel moest toch al plaatsvinden, er moest rekening worden gehouden met aldaar aanwezige woningen op staal) en de Bewoners hebben een en ander niet verder weerlegd;

- (ad 3.14) het verwijt dat de Gemeente, nadat de funderingsproblematiek duidelijk was geworden, minder geld voor rioolrenovatie beschikbaar heeft gesteld dan voordien, stuit af op de onbestreden gebleven stelling van de Gemeente dat door de nieuwe technieken (zoals 'relining') meer riolering kan worden hersteld met een vergelijkbaar budget;

- (ad 3.19) onduidelijk is waarom de gestelde onjuiste aanpak van het funderingsonderzoek en de beweerdelijk daarbij gemaakte fouten van drie externe bureaus aan de Gemeente zouden kunnen worden verweten.

4.18 Onder 43 van de memorie van grieven verwijten de Bewoners de Gemeente nog dat zij, hoewel reeds vanaf 1980 of medio jaren '80 op de hoogte van de omvang van het probleem van de lekkende riolering, de daardoor veroorzaakte verlaagde grondwaterstand en de schaderisico's voor de veel voorkomende houten paalfunderingen, de Bewoners niet heeft gewaarschuwd. Dit betoog loopt stuk op 's hofs oordeel dat de Gemeente eerst vanaf september 2000 zicht had op de daadwerkelijke omvang van de problematiek en dat de Gemeente toen de bewoners van het aandachtsgebied hieromtrent heeft geïnformeerd.

4.19 Grief 4 stuit op al het voorgaande af. Het hof tekent hierbij aan dat voor zover de grief ingaat op de specifieke situatie ten aanzien van de drie locaties, het hof daarop zal beslissen bij de bespreking van de grieven 10, 11 en 12."

2.4.4 Op de onder 2.4.3 genoemde gronden handelt het Hof ook grief 5 - die ziet op nalatigheid in de zorgverplichting - af. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.4.5 Ten aanzien van de grieven 1 en 6-12 overweegt het Hof:

"6.1 In grief 6 klagen de Bewoners dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.20 e.v. niet tot uitgangspunt heeft genomen de bevindingen blijkend uit de in opdracht van de BVFP opgestelde TNO-rapportages omtrent het causaal verband tussen de opgetreden schade en de lekkende riolering. De rechtbank zou ook hebben miskend dat voor zover fluctuerend openwaterpeil als oorzaak van de schade moet worden aangemerkt, de Gemeente als beheerder van dat peil tot 1995 daarvoor aansprakelijk is. De rechtbank heeft eveneens ten onrechte als mogelijke oorzaak genoemd een ondeugdelijke aanleg van de fundering door te hoge instelling van het bovenste funderingshout.

6.2 De grief faalt reeds omdat uit het voorgaande volgt dat aan de riolering geen 'gebrek' in de zin van art. 6:174 lid 1 BW Pro kleefde respectievelijk dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. Aan de vraag naar het causaal verband komt het hof derhalve niet toe.

7.1 Met grief 7 betogen de Bewoners dat de rechtbank onder 4.21 en bij de uitwerking van de concreet aan de orde gestelde drie panden, de zorgplicht van de Gemeente versmald heeft tot de vraag of de Gemeente heeft gedaan hetgeen onderzoeksbureaus haar hebben geadviseerd. De rechtbank had hierbij de onderzoeksplicht van de Gemeente moeten betrekken, gelet op de bij haar bestaande wetenschap inzake de problematiek. Uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat de Gemeente op grond van de monitoring van het grondwater sinds 1970 en de in opdracht van de Gemeente uitgevoerde rapportages van Warenco sedert 1980 zowel op ambtelijk als op politiek-bestuurlijk niveau ervan op de hoogte was dat er een omvangrijk probleem was met de lekkages in de gemeentelijke riolering en de daardoor veroorzaakte verlaagde grondwaterstand in relatie tot de op tal van plaatsen aanwezige houten paalfunderingen.

7.2 De grief faalt. De rechtbank heeft terecht, na eerst te hebben geoordeeld dat de Gemeente niet tekort is geschoten in haar zorgplicht ten aanzien van de riolering, vervolgens onderzocht of er niettemin aanleiding is om ten aanzien van de drie specifieke locaties te oordelen dat de Gemeente daar eerder of anders had moeten optreden. De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente daartoe niet gehouden was, omdat de adviezen die aan haar waren verstrekt daar geen aanleiding toe gaven en van de Gemeente niet verwacht hoefde te worden - partijen stelden dat volgens de rechtbank ook niet - dat zij zelfstandig onderzoek zou hebben moeten doen naar een mogelijk verband tussen funderingsschade en lekkende rioleringen. De Bewoners vechten dit laatste oordeel kennelijk niet aan, maar brengen naar voren dat een dergelijk verband de Gemeente al lang bekend was. Aldus miskennen de Bewoners de redenering van de rechtbank, die er onmiskenbaar van uit is gegaan dat de Gemeente wel in algemene zin bekend was met het verband tussen lekkende rioleringen en funderingsschade, maar niet over wetenschap beschikte die tot eerder of ander optreden noopte bij de drie locaties. De Bewoners voeren dit laatste ook niet aan.

8.1 ln grief 8 stellen de Bewoners aan de orde dat de Gemeente hen veel eerder dan in 2000 had moeten waarschuwen, zij hadden dan maatregelen kunnen nemen die de funderingsschade in zijn huidige omvang hadden kunnen voorkomen, bijvoorbeeld door deze informatie in hun aankoopbeslissing te verdisconteren of door zelf (eerder) en tegen lagere kosten de paalfundering te herstellen.

8.2 Ook deze grief kan niet slagen, omdat het hof van oordeel is dat vóór 17 oktober 2000, de datum waarop de Gemeente de Bewoners per brief over de paalrotproblematiek als gevolg van droogstand heeft geïnformeerd, op de Gemeente geen waarschuwingsplicht rustte. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen blijkt dat de Gemeente pas in september 2000 zicht had gekregen op de omvang van de funderingsproblematiek. Tegen deze achtergrond behoefde de Gemeente, zolang onzekerheid bestond over de omvang van de problematiek bestond, daarvoor in redelijkheid geen algemene waarschuwing te doen uitgaan.

9.1 In de grieven 10, 11 en 12 komen de Bewoners op tegen het onderdeel van het vonnis waarin de rechtbank de concrete gevallen van de drie locaties heeft beoordeeld. De rechtbank heeft voorop gesteld dat het ook hierbij gaat om de vraag of de Gemeente, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij haar beleid betrokken belangen en de middelen die tot haar beschikking staan, de zorg van een goed beheerder in acht heeft genomen. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat, gelet op de adviezen waarover de Gemeente beschikte, de Gemeente niet in de vereiste zorg tekort is geschoten.

9.2 Voor zover de Bewoners willen opkomen tegen de door de rechtbank (ook in de individuele gevallen) gehanteerde, door haar onder 4.22 geformuleerde maatstaf, is dat tevergeefs. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank de juiste maatstaf heeft aangelegd en dat de handelwijze van de Gemeente in algemene zin aan die maatstaf beantwoordt. Terecht ook heeft de rechtbank ten aanzien van de drie individuele locaties aan de hand van dezelfde maatstaf onderzocht of zich feiten of omstandigheden voordeden die maken dat de Gemeente de riolering in de nabijheid van die locaties eerder had moeten herstellen. Voor zover de grieven iets anders willen betogen falen zij in zoverre.

9.3 Met betrekking tot de locatie [c-straat 1-2] (grief 10) heeft de Gemeente de riolering in 1977 vervangen. De Bewoners verwijten de Gemeente echter dat zij toen een oude rioolstreng heeft laten liggen. De rechtbank overwoog dat niet blijkt dat de Gemeente is geadviseerd de genoemde rioolstreng te verwijderen of dat deze als urgent is aangeduid. Wel blijkt volgens de rechtbank uit rapportage van Gemeentewerken Rotterdam dat de panden niet deugdelijk waren gefundeerd en dat geadviseerd werd de fundering geheel te vervangen. Gelet op dit advies had riool vernieuwing of -herstel op deze locatie geen prioriteit, aldus de rechtbank.

9.4 De Bewoners komen hiertegen op met een klacht die zich als volgt laat samenvatten. Door de oude rioolstreng te laten liggen heeft de Gemeente het risico genomen dat deze grondwater verplaatst of afvoert of dat het riool zou instorten. Nadat de Gemeente het spuiriool rond 1994 had ontkoppeld, heeft de Gemeente de rioolstreng niet volgeschuimd of verwijderd, en nadien is deze steeds meer gaan lekken. Wareco heeft in de jaren 1988, 1990 en 1991 droogstandrisico's gerapporteerd en gewaarschuwd voor lekkende drainerende riolen. Gelet op deze waarschuwingen rustte op de Gemeente tenminste de verplichting spoedig funderingsonderzoek uit te laten voeren en aansluitend maatregelen te treffen. De Bewoners verwijzen in het bijzonder naar het rapport van Wareco van 11 oktober 1988 pag. 10.

9.5 Het hof is van oordeel dat dit betoog niet op gaat. De waarschuwingen waar de Bewoners zich op beroepen duiden niet op een zodanig urgente situatie dat de Gemeente daarin aanleiding had moeten zien meteen een nader onderzoek in te stellen of ten aanzien van de oude rioolstreng maatregelen te nemen. Op pag. 10 van het rapport van Wareco van 11 oktober 1988 staat slechts dat droogstand vermoedelijk optreedt in (onder meer) de [c-straat]. Over de oude rioolstreng bevat het rapport niets. Grief 10 faalt.

9.6 Met betrekking tot [b-straat 1] (grief 11) beroepen de Bewoners zich op (i) een waarschuwing van Wareco dat er mogelijk rioleringsproblemen zijn in het hele gebied en (ii) een in een rapport van Gemeentewerken (onduidelijk is of de bewoners het oog hebben op het rapport van 1 juli 2002 of van 7 april 2003) voorkomende vermelding dat sprake is van het droogstaan van funderingshout. Deze feiten, die niet aangeven dat de situatie op deze locatie ernstiger of urgenter was dan elders, hoefden naar het oordeel van het hof voor de Gemeente geen aanleiding te vormen om van haar beleid af te wijken en de riolering ter plaatse eerder te herstellen dan zij uiteindelijk heeft gedaan. Ook grief 11 faalt.

9.7 Ten aanzien van de locatie [a-straat 1-2] (grief 12) voeren de Bewoners aan dat de Wareco-rapporten aanleiding hadden moeten geven om direct actie te ondernemen. In het Wareco-rapport van 25 november 1991 wordt immers aangegeven dat in het riool in de [a-straat] waarschijnlijk ernstige lekkages voorkomen, aldus de Bewoners.

9.8 In het Wareco-rapport van 25 november 1991 wordt (onder 5.2) vermeld dat 'mogelijk' droogstand van houten paalfunderingen voorkomt bij de "even zijde van de [a-straat]; vanaf het Sumatraplein tot de begraafplaats" en (onder 5.4) dat de riolering in de [a-straat] niet is opgenomen in de planning van de rioolvervanging en dat juist in deze riolering waarschijnlijk ernstige lekkages voorkomen. De Gemeente hééft gemotiveerd aangevoerd (dupliek 10.5) dat met die lekkages niet is gedoeld op lekkages ter hoogte van de [a-straat 1-2]. De Bewoners hebben dit laatste niet bestreden. Tegen deze achtergrond noopten de door Wareco geconstateerde 'mogelijke' droogstand en het 'waarschijnlijk' voorkomen van ernstige lekkage (op een andere plaats dan de onderhavige locatie) de Gemeente niet tot onmiddellijk onderzoek of ingrijpen. Dat geldt ook voor hetgeen de Bewoners in dat rapport op pag. 9 en 18 menen te lezen, alleen al omdat onvoldoende blijkt dat deze passages op de locatie [a-straat 1-2] betrekking hebben.

9.9 Ook grief 12 kan niet slagen."

2.4.6 Het Hof heeft vervolgens het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.5 Eisers hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft het beroep bestreden en op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Inleiding

Preliminaire vragen

3.1 Eisers hebben gesteld dat de Gemeente "eigenaar en beheerster van het rioleringsstelsel" is (inl. dagv. onder 13). De Gemeente heeft dat niet ontkend. Weliswaar heeft zij uitvoerig uiteengezet dat en waarom volgens haar art. 6:174 BW Pro geen deugdelijke basis zou zijn voor de vordering, maar ze gaat er klaarblijkelijk van uit dat een eventuele aansprakelijkheid krachtens dit artikel op haar rust; zie cva onder 6.2 e.v. Merkwaardig is die gedachte niet in het licht van art. 6:174 lid 2 BW Pro.(3)

Beheersbaarheid van de litigieuze aansprakelijkheid

3.2.1 Men kan zich intussen de vraag stellen of wenselijk is om er voetstoots vanuit te gaan dat een risicoaansprakelijkheid rust op - in de bewoordingen der wet - de beheerder van een leidingnetwerk, zoals riolen en waterleidingen. Voor mij staat zeker niet als een paal boven water dat de wetgever zich de consequenties daarvan heeft gerealiseerd en nog minder dat hij deze heeft gewenst.(4)

3.2.2 Een zekere aanwijzing voor de gedachte dat een risicoaansprakelijkheid voor situaties als de onderhavige niet strookt met de wensen van de wetgever zou kunnen worden geput uit art. 4:22 e.v. Wet milieubeheer.(5) Daaruit blijkt weliswaar - kort gezegd - dat gemeentes rioleringsplannen moeten maken, maar niet dat deze moeten behelzen dat de zorg voor riolen een topprioriteit van de overheid is en dat zij ten koste moet gaan van alle andere overheidstaken. Ik kan dat ook iets anders zeggen. In elk geval mag en moet het financiële perspectief meewegen bij bepaling van hetgeen van de overheid kan worden gevergd. Dat is, zoals we hierna zullen zien, geheel in overeenstemming met de rechtspraak van Uw Raad.

3.3 In mijn conclusie in de zaak Wilnis heb ik een lans gebroken voor de stelling dat dijken niet onder art. 6:174 BW Pro vielen. Het betoog is niet aangeslagen. Op mijn beurt blijf ik van mening dat voor mijn voorzichtige benadering veel te zeggen viel (en valt) op de uitvoerig in die conclusie genoemde gronden. Omdat Uw Raad voor mijn pleidooi niet gevoelig was, acht ik het niet zinvol thans uitvoerig te pleiten voor het buiten art. 6:174 BW Pro houden van leidingnetwerken als de onderhavige.

3.4 Zoals bekend zijn veel kleine(re) wegen en straten niet berekend op het zware verkeer dat daar vaak doorheen dendert, al dan niet in het kader van de "toelevering" van grote(re) buurtwinkels. Graaf- en bestratingstechnieken zijn veranderd. Dat heeft allicht talloze voordelen, maar ook hier vergt de vooruitgang een tol. Meer geweld (trillingen, gestamp, zware machines die over smalle wegen moeten worden vervoerd) leiden onder meer tot verzakkingen van belendende gebouwen; deze geven op hun beurt weer scheurvorming. Ik ben geen deskundige op dit gebied maar het zou me niet verbazen als deze omstandigheden ook invloed zouden kunnen hebben op leidingen die onder de betrokken wegen of straten liggen.

3.5.1 Ik zou niet gemakkelijk willen aannemen dat overheden gehouden zijn om wegen af te sluiten voor zwaar verkeer. Evenmin dat zij erop moeten toezien dat werkzaamheden aan of in openbare wegen worden verricht met schoffel en spade om verzakkingen aan belendende gebouwen of van zich in de grond bevindende leidingen te voorkomen.(6) Anders gezegd: dat nalaten zou m.i. in beginsel niet moeten (kunnen) leiden tot aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW Pro. Als dat standpunt juist is, dan wringt er iets als een ruime aansprakelijkheid voor opstallen (onder de grond gelegen leidingen) zou worden aanvaard.

3.5.2 Om te blijven bij de onder 3.4 genoemde voorbeelden: zou gemakkelijk aansprakelijkheid van de leidingbeheerder worden aanvaard op de voet van art. 6:174 BW Pro, maar niet van degene die door een gebruikelijke wijze van werken de stoot heeft gegeven tot het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, noch ook van de overheid die deze gebruikelijke wijze van werken (onder meer aan haar eigen leidingen) niet heeft voorkomen, dan ontstaat een in mijn ogen weinig bevredigende situatie.(7)

3.5.3 Als juist zou zijn - m.i. de kern van het betoog van eisers(8) - dat aansprakelijkheid van art. 6:174 BW Pro (in gevallen als de onderhavige) veel verder reikt dan die van art. 6:162 BW Pro ontstaat een heel onevenwichtige situatie. Met name, maar zeker niet alleen, in gevallen als zojuist bedoeld. Belangrijker nog is dat aansprakelijkheid al spoedig de grenzen van het redelijke en maatschappelijk aanvaardbare te buiten zou gaan.

3.6 De Gemeente heeft erop gewezen dat het bij schades als de onderhavige gaat om een meer algemene problematiek. Wanneer dan te gemakkelijk overheidsaansprakelijkheid zou worden aangenomen, wordt een zwaar beroep gedaan op de algemene middelen. Dat klinkt mooi voor slachtoffers, maar het beeld achter dergelijke vergoedingen is gecompliceerder. De bomen van de overheidsfinanciën groeien niet (meer) tot in de hemel. Moeilijke en vaak pijnlijke keuzes moeten worden gemaakt die velen diepgaand treffen. Veel keuzes raken het welbevinden van een groot aantal deelnemers aan het maatschappelijk verkeer; soms grijpen ze zó diep in dat de grenzen van een menswaardig bestaan in zicht komen.(9)

3.7.1 Het is gemakkelijk Sinterklaas te spelen. Deze rol spreekt velen aan. Pleidooien die ertoe strekken dat voorzichtigheid wordt betracht bij het aannemen van (overheids)aansprakelijkheid kunnen doorgaans op weinig sympathie rekenen. In voorkomende gevallen is dat, naar mijn bescheiden mening, te wijten aan de omstandigheid dat niet een ieder zich realiseert dat een euro maar één maal kan worden uitgegeven(10) en dat de belastingbetaler in essentie even onschuldig is aan schades als de meeste slachtoffers. De vanzelfsprekendheid waarmee velen zonder meer kiezen voor het onschuldige slachtoffer heeft mij nooit zo kunnen bekoren.(11)

3.7.2 In situaties als de onderhavige valt daarbij te bedenken dat we in een samenleving leven waarin vrijwel een ieder negatieve gevolgen ondervindt van doorgaans niet (serieus) bestreden overheidsbeleid. De meeste van die gevolgen, die in voorkomende gevallen redelijk ingrijpend kunnen zijn, moet men rechtens aanvaarden omdat nu eenmaal onvermijdelijk is dat keuzes worden gemaakt die voor sommigen goed en doorgaans daarmee voor anderen minder goed uitpakken. Sinterklaas spelen in specifieke gevallen leidt er in voorkomende gevallen toe dat het recht ongelijkheid van slachtoffers in de hand werkt in situaties die, bij enig doordenken, niet wezenlijk ver uiteen liggen. Dat is een onaantrekkelijk perspectief.

3.7.3 Hier komt bij dat het, zeker in de huidige tijd, kwistig omgaan met openbare middelen er onherroepelijk toe leidt dat op andere terreinen de kraan dichtgaat. Vaak raakt dat de toch al meer kwetsbare groepen van de bevolking het hardst, al was het maar omdat zelfs schraalhans als keukenmeester geen wonderen meer kan verrichten zodat op zeker moment de ondergrens van hetgeen in een beschaafde samenleving als noodzakelijk wordt gezien wordt doorbroken.(12)

3.8.1 Ik veroorloof mij dit iets nader uit te werken in een context die enig verband houdt met de onderhavige zaak. Er zijn sterke aanwijzingen dat het klimaat op veel plaatsen aan het veranderen is.(13) Dat uit zich onder meer in zéér zware regenval in vaak korte tijd. Hoewel ook ons land daarmee wordt geconfronteerd, komen we er in vergelijking tot veel andere landen vooralsnog goed van af. Het is niet gemakkelijk te voorspellen wat ons de komende jaren op dit vlak te wachten staat. Niet onwaarschijnlijk is dat vaker heel veel regen in korte tijd zal vallen.(14) De vraag rijst dan onder meer of riolen excessieve hoeveelheden regen kunnen verwerken. Hoe ver moeten waterschappen gaan om op te verwachten nieuwe regenpatronen te anticiperen? Zouden (risico)aansprakelijkheden ertoe kunnen leiden dat ze sowieso aansprakelijk zijn op de enkele grond dat schade is ontstaan?(15) Grote voorzichtigheid past om aansprakelijkheid aan te nemen wanneer - ex post facto - blijkt dat onvoldoende is geanticipeerd. Anticiperen kost immers geld; vermoedelijk veel geld. Dat moet uit de belastingopbrengsten komen. Daarbij doet zich de moeilijkheid gevoelen dat -iets te zwart wit gezegd - veel politici én burgers twee wensen hebben die niet met elkaar zijn te verzoenen: de overheid moet steeds meer, maar het mag niets kosten. Wanneer noch de politiek noch ook de samenleving inzet op, of belangstelling heeft voor, bepaalde problemen of alleszins voorzienbare toekomstige moeilijkheden, dan past zéér grote terughoudendheid om deze bij latere verwezenlijking te vertalen in een gehoudenheid tot het betalen van schadevergoeding.

3.8.2 Wanneer (groepen) burgers op bepaalde beleidsterreinen bezorgd zijn dat - wat zij zien als - nalatigheid van de overheid tot onnodige schade zou kunnen leiden, rijst de vraag of niet meer voor de hand ligt dat zij naar wegen zoeken om de put te dempen voordat het kalf verdronken is. Die wegen worden door het recht geplaveid. Men behoeft ze des verkiezend slechts te bewandelen. Men kan dat ook nalaten. Maar in dat laatste scenario is minder passend om de hand op te gaan houden wanneer later gebeurt wat betrokkenen niet hebben willen, maar wel hadden kunnen laten verhinderen. Ik volsta met deze globale kanttekeningen.

3.9 De Gemeente heeft nog gewezen op een bijzonderheid die m.i. niet onvermeld mag blijven. In 1999 is een, volgens haar vergelijkbare, procedure tegen haar gevoerd waarin de vordering zowel in eerste als in tweede aanleg is afgewezen. Het Haagse Hof oordeelde toen dat het gemeentelijk beleid niet gericht behoefde te zijn op het voorkomen en verhelpen van elke drainerende werking van riolen.(16) Voor zover de Gemeente zich in casu zou hebben gehouden aan de door het Hof in die eerdere zaak geformuleerde normen zou niet gemakkelijk zijn uit te leggen waarom in essentie hetzelfde feitencomplex thans wél tot aansprakelijkheid zou moeten leiden.

Door de Rechtbank gevelde oordelen die in appel niet zijn bestreden

3.10 In haar ampel gemotiveerde vonnis heeft de Rechtbank - in appel niet bestreden - geoordeeld:

a. vernieuwing van de riolering leidt in het algemeen tot een verhoging van de grondwaterstand wat tot wateroverlast kan leiden (rov. 4.14 eerste alinea);

b. er kunnen gevallen zijn waarin funderingsschade al zodanige vormen heeft aangenomen dat vervanging van de fundering is geboden. Rioolvernieuwing op korte termijn heeft dan geen prioriteit (rov. 4.14 tweede alinea);

c. de Gemeente mocht afgaan op de door haar ingeschakelde onderzoeksbureaus gegeven adviezen, tenzij zij wist of behoorde te weten dat die adviezen onjuist waren; dat is evenwel gesteld noch gebleken (rov. 4.21);

d. uit het Wareco-rapport blijkt dat lage grondwaterstanden verschillende oorzaken kunnen hebben (rov. 4.21).

Het kernverwijt van eisers

3.11 Blijkens het p.v. van de pleitzittingen heeft mr Vermeulen, optredend namens eisers, aangevoerd dat het kernverwijt daarin is gelegen dat de Gemeente "in de periode van 1988 tot 1992, nadat rapportages duidelijkheid gaven over de funderingsrisico's en de waterstand, (..) geen maatregelen heeft getroffen". Zoals hierna onder 4.34 nader uiteengezet, is dat een verwijt op de voet van art. 6:162 BW Pro.

De kern van 's Hofs arrest

3.12 's Hofs arrest komt, tot de kern teruggebracht en voor zover thans nog van belang, op het volgende neer:

a. voor zover de vordering is gebaseerd op art. 6:174 BW Pro geldt het volgende:

* het kenmerkende verschil tussen aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 en Pro 6:162 BW is gelegen in de fictieve bekendheid bij de aansprakelijke persoon met het feitelijke gebrek waarvan in het eerste geval wél en in het tweede niet moet worden uitgegaan;

* in casu is onvoldoende gesteld over een feitelijk gebrek in de rioleringen dat van belang zou kunnen zijn in verband met de gestelde schade aan de funderingspalen van eisers;

* als al zou moeten worden aangenomen dat sprake was van fictieve bekendheid met een feitelijk gebrek aan de rioleringen als zojuist bedoeld, dan zou op de voet van art. 6:162 BW Pro geen aansprakelijkheid hebben bestaan. Het Hof grondt dat oordeel op een - in cassatie niet bestreden - afweging van een aantal factoren en omstandigheden.

b. voor zover de vordering is gegrond op het niet tijdig entameren van vervolgonderzoeken, kan de grondslag slechts worden gevonden in art. 6:162 BW Pro. Voor de Gemeente bestond geen reden om uit te gaan van een zodanige urgentie (te weten van voor de betrokken woningen serieuze dreigingen) dat een grotere voortvarendheid nodig was.

3.13 Het debat over de onder 3.12 vermelde themata is m.i. ontaard in een Babylonische spraakverwarring die zowel in het bestreden arrest als in de opvattingen van partijen doorklinkt.

4. Bespreking van de klachten van het principale beroep

4.1.1 Onderdeel 1 kant zich tegen 's Hofs uitleg en de toepassing in rov. 2.2 en 2.3 van de tenzij-clausule van art. 6:174 lid 1 BW Pro. Onderdeel 1.1 klaagt dat het Hof de ratio en de strekking van art. 6:174 lid 1 BW Pro heeft miskend door te oordelen dat het de Rechtbank vrijstond om in het midden te laten of voldaan is aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid en te onderzoeken of voldaan is aan de tenzij-clausule; eerst zou moeten worden onderzocht of sprake is van gebrekkigheid in de zin van art. 6:174 BW Pro. Volgens onderdeel 1.2 is 's Hofs oordeel dat de Rechtbank terecht heeft onderzocht of, uitgaande van bekendheid van de Gemeente met het gevaar, de Gemeente op grond van art. 6:162 BW Pro aansprakelijk is, onjuist, voor zover het Hof is uitgegaan van de opvatting dat de vraag of de riolering voldoet aan de daaraan te stellen eisen in wezen dezelfde is als die of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld.

4.1.2 Onderdeel 1.3 betoogt dat het Hof heeft miskend dat het vaststellen van het moment waarop het gevaar is ontstaan van belang is, of kan zijn, voor de vraag naar de kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar, alsmede om te kunnen bepalen welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn van de opstalbezitter. Volgens onderdeel 1.4 is onbegrijpelijk waarom in het midden mocht worden gelaten op welk tijdstip het gevaar is ontstaan.

4.2 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.5. Naar de kern genomen bestrijdt het 's Hofs oordeel dat tussen aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 en Pro 6:162 BW slechts één wezenlijk verschil bestaat: bij art. 6:174 BW Pro wordt, anders dan bij art. 6:162 BW Pro, verondersteld dat de in art. 6:174 BW Pro genoemde persoon bekend is met - kort gezegd - het gebrek. Dat oordeel wordt als onjuist aan de kaak gesteld. Bij art. 6:174 BW Pro zou beslissend zijn of de opstal - naar objectieve maatstaven - gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming ervan - met het oog op voorkoming van gevaar voor personen of zaken deugdelijk is, waarbij de grootte van de kans op verwezenlijking van het gevaar en de vraag welke veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn een rol spelen. Bij art. 6:162 BW Pro zou dat anders liggen (al wordt niet vermeld in hoeverre dat zo zou zijn). Onderdeel 2.2 acht 's Hofs oordeel onjuist voor zover het Hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd dat in beide gevallen (aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 BW Pro of art. 6:162 BW Pro) de eventuele afwezigheid van (subjectieve) kennis bij de Gemeente van het gevaar geen rol speelt. Het belangrijkste verschil bij de beoordeling van aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW Pro en art. 6:174 lid 1 BW Pro is gelegen in de toetsing van de kenbaarheid van het gevaar, aldus het onderdeel.

4.3 De klachten zijn goeddeels zó abstract dat ze m.i. niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Allerlei beweringen worden geuit, maar waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn en waarom de door de onderdelen gepropageerde benadering in het onderhavige geval tot een andere uitkomst had moeten (of zelfs maar kunnen) leiden, komt niet uit de verf. Daaraan doet niet af dat uit louter systematisch oogpunt in het algemeen wellicht de voorkeur zou verdienen om eerst te bezien of sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 BW Pro;(17) maar de rechter is daartoe niet gehouden.

4.4 De subonderdelen 1.3 en 1.4 zijn wél voldoende concreet maar ze ontberen feitelijke grondslag. Volgens het Hof heeft de Rechtbank kennelijk tot uitgangspunt genomen dat bij de toetsing op grond van art. 6:174 BW Pro moet worden uitgegaan van bekendheid bij de Gemeente van het gevaar dat zich in casu heeft verwezenlijkt op het moment dat dit gevaar ontstond (rov. 2.3). Het Hof neemt dat oordeel klaarblijkelijk over. Tegen dat oordeel is geen begrijpelijke klacht gericht.

4.5.1 Het is juist, zoals onderdeel 1.3 aanvoert, dat in de mvg onder 22 wordt gesproken van de gebrekkige toestand van "het rioleringsstelsel" en "lekkende rioleringen vanaf 1998" maar aangenomen moet worden dat het Hof daarop doelt waar het in het voetspoor van de Rechtbank oordeelt dat moet worden uitgegaan van bekendheid op het moment dat het gevaar is ontstaan. Waar het Hof rept van het debat van partijen waarin slechts aandacht wordt geschonken aan het "algemene gevaar" brengt het Hof kennelijk tot uitdrukking dat bekendheid met "lekkende rioleringen" niet zonder meer betekent dat in het kader van art. 6:174 BW Pro moet worden uitgegaan van bekendheid van lekkende rioleringen die enige relevantie hadden voor de aantasting van de litigieuze funderingspalen. Dat oordeel is mogelijk gewaagd, onbegrijpelijk is het m.i. niet, al was een ander oordeel zeker mogelijk geweest. De vraag of het oordeel (rechtens) juist is, kan blijven rusten omdat het onderdeel op dat punt geen klacht ventileert.

4.5.2 Overigens valt inhoudelijk voor 's Hofs benadering best iets te zeggen. Het gaat in art. 6:174 BW Pro om het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt. Als er in "het netwerk", dat, naar in confesso is, kilometers lang is (zie onder 1.6),(18) iets mis is, kán dat betekenen dat er een relatie is (of redelijkerwijs moet zijn) tussen wat er niet deugt in "het netwerk" en het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt. Maar dat behoeft zeker niet zo te zijn. Of dat in een concreet geval zo is, vergt een feitelijke beoordeling. Datzelfde geldt voor de vraag of de gestelde feiten voldoende zijn om van zo'n verband te kunnen uitgaan. 's Hofs oordeel dat de stellingen te algemeen zijn, kan de toets der kritiek doorstaan.

4.5.3 Hier komt, voor zover nog nodig, bij dat het Hof klaarblijkelijk het oordeel van de Rechtbank onderschrijft dat de Gemeente haar onderhoudsverplichtingen ten aanzien van de riolen is nagekomen nu onvoldoende is aangevoerd dat een andere conclusie rechtvaardigt (rov. 2.3).

4.6 Voor zover de kernklacht naar het oordeel van Uw Raad wel aan de daaraan te stellen eisen voldoet, ga ik in op de klachten over de vermeende onjuiste toepassing van de tenzij-clausule. Het is wellicht goed om in dat verband acht te slaan op de parlementaire geschiedenis op dit punt:

"De hier besproken artikelen hebben voorts gemeen dat daarin telkens wendingen voorkomen, die in de versie van het ontwerp waren geformuleerd als: ,,als ware het gebrek hem bekend", ,,als ware de schade aan zijn fouten te wijten" etc... In de literatuur zijn deze wendingen soms bekritiseerd, omdat men er een fictie in zag. Dat is naar de mening van de ondergetekende niet juist. Het gaat hier om een maatstaf, ontleend aan een hypothetisch geval, en die ertoe strekt de hier bedoelde aansprakelijkheden te enten op de regeling betreffende onrechtmatige daad. De hier bedoelde formules zijn dan ook in beginsel gehandhaafd. Duidelijkheidshalve is echter een iets andere redactie verkozen; zo bijv. in de artikelen 5 en 7: ,,tenzij ook indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend, aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken".

In de eerste plaats wordt door de hier besproken formules aangegeven dat, wanneer eenmaal aan de eisen voor de betreffende aansprakelijkheid is voldaan, dit geen verdere gevolgen heeft dan een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zou hebben. Men denke aan causaal verband, aan relativiteit, en aan omvang en vergoedbaarheid van de schade.

In de tweede plaats wordt op deze wijze nader uitgewerkt van welke eisen voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in het betreffende artikel nu eigenlijk wordt geabstraheerd. Zo kwam de wending ,,als ware het gebrek hem bekend" er op neer dat men zich tegen een aanspraak uit onrechtmatige daad niet kan verweren met een beroep op onbekendheid met het gebrek, maar alleen op omstandigheden die ook bij bekendheid met het gebrek aan de schadetoebrenging het onrechtmatige karakter zouden hebben ontnomen. De boven geciteerde, daarvoor in de plaats gekomen redactie van de artikelen 5 en 7 heeft op dit punt dezelfde betekenis. Ook de slotzinsnede van artikel 6 lid 1 en Pro artikel 8 lid 1 hebben Pro een zodanige functie.

In de derde plaats vermijdt men op deze wijze - met name bij de artikelen 6.3.2.5 en 7 - moeilijkheden ten aanzien van het causaal verband, die zouden worden opgeroepen, wanneer men voor de aansprakelijkheid slechts eist dat de schade door een gebrek van de zaak is ontstaan en het gebrek op zijn beurt een gevolg is van een van buiten komende oorzaak. Zo zal bij omwaaien van een fabrieksschoorsteen - ook bij een windkracht die in het algemeen een beroep op overmacht zou kunnen rechtvaardigen - altijd wel een gebrek zijn aan te wijzen dat door de wind aan de schoorsteen is toegebracht, eer zij volledig omstortte. De vraag of de schade door een gebrek van de zaak of door de wind is veroorzaakt, is dan niet zonder nadere maatstaf te beantwoorden. In de hier bedoelde wending ligt een zodanige maatstaf opgesloten: de aansprakelijkheid ontbreekt, als het gebrek zo kort voor de schade is ontstaan dat de aangesprokene ook bij onmiddellijke bekendheid met het gebrek deze schade niet had kunnen voorkomen."(19)

"De bezitter is niet aansprakelijk krachtens het onderhavige artikel, indien alle nodige maatregelen werden genomen om de gevaarlijke toestand te beëindigen, maar niettemin het gevaar zich verwezenlijkte of indien in de gegeven omstandigheden die maatregelen nog niet te vergen waren of onder een publiekrechtelijk verbod vielen."(20)

"Het onderscheid tussen aansprakelijkheid op grond van afdeling 6.3.1 en de aansprakelijkheid uit de artikelen 6.3.2.5 en 6.3.2.7 ligt dan ook veeleer hierin dat bij toepasselijkheid van deze laatste artikelen het verweer van onbekendheid met het betreffende gebrek c.q. het daardoor veroorzaakte gevaar niet wordt aanvaard en dat derhalve in dit opzicht wordt geabstraheerd van het vereiste van schuld."(21)

4.7 Ik veroorloof me ook te citeren uit mijn conclusie voor het Wilnis-arrest:

"6.17.1. Alvorens deze klachten ten gronde te bespreken, lijkt goed kort stil te staan bij de opzet van art. 6:174 BW Pro. Het gaat daarbij weliswaar om een risicoaansprakelijkheid, maar het artikel bergt ook belangrijke elementen van art. 6:162 BW Pro in zich. Voor aansprakelijkheid is vereist dat - kort gezegd - sprake is van een 'gebrekkig opstal'. Of een opstal 'gebrekkig' is, zal in essentie moeten worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 6:162 BW Pro, meer in het bijzonder de kelderluik-criteria. Ik kom daar later nog op terug.

6.17.2. Het risico dat art. 6:174 BW Pro op de aansprakelijke persoon legt, is gelegen in de (on)bekendheid met het gebrek. Hij is aansprakelijk ongeacht of hij het kende en of hij daaraan debet is. Ook daarop kom ik verderop nog uitvoerig te spreken.

6.17.3. Tegen deze achtergrond moet ook de tenzij-clausule worden begrepen. Wanneer de schade valt te herleiden tot een omstandigheid die, zou de bezitter ermee bekend zijn geweest, niet tot het treffen van adequate maatregelen hebben genoopt, dan is hij niet aansprakelijk. Véél duidelijker kan de 'link' met art. 6:162 BW Pro nauwelijks worden gelegd. (...)

6.45.1. Niet iedere kans op schade behoeft te worden weggenomen. In dat verband komen de kelderluikcriteria om de hoek kijken. Dat deze van belang zijn springt m.i. in het oog. Hiervoor sprak ik reeds van een duidelijke 'link' met art. 6:162 BW Pro, zij het dan ook dat de aansprakelijke persoon niet op de hoogte behoeft te zijn met het gebrek (wat hiervoor werd aangeduid als 'feitelijke bekendheid').

6.45.2. Bij die stand van zaken zal moeten worden aangenomen dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW Pro in elk geval bestaat wanneer zij, bij veronderstelde bekendheid, zou hebben bestaan op grond van art. 6:162 BW Pro. In dat laatste kader spelen de kelderluikcriteria een steeds prominentere rol. (...)"(22)

4.8 In het Wilnis-arrest heeft Uw Raad een aantal belangrijke overwegingen gewijd aan de aan een opstal te stellen eisen met het oog op de in art. 6:174 BW Pro verankerde aansprakelijkheid. Voor zover thans van belang werd overwogen:

"4.4.3. Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Bij de eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 gaat Pro het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mag stellen (vgl. HR 15 juni 2001, nr. C99/350, LJN AB2149, NJ 2002/336 en HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, LJN AA7686, NJ 2000/700). Daarbij spelen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 ( Inv . 3, 5 en 6), p. 1380), gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid Pro 1 (vgl. de genoemde uitspraak van 20 oktober 2000). Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6 , p. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (vgl. HR 17 november 2000, nr. C99/016, LJN AA8364, NJ 2001/10). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar (vgl. de genoemde uitspraak van 15 juni 2001), alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6 , p. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 ( Inv . 3, 5 en 6), p. 1394, met betrekking tot de eveneens op art. 6:174 berustende Pro aansprakelijkheid van een wegbeheerder).

Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1378-1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1380)."

4.9 Uit het onder 4.8 weergegeven citaat blijkt m.i. dat de kernklacht - tussen de toetsingsmaatstaf van art. 6:162 en Pro die van art. 6:174 BW Pro bestaat een wezenlijk verschil, los van de fictieve bekendheid van de aansprakelijke persoon - niet opgaat. De in het arrest genoemde relevante factoren spelen immers ook een belangrijke rol in het kader van aansprakelijkheid krachtens art. 6:162 BW Pro. Niet zonder reden wordt in het arrest gesproken van "gedragsnormen en veiligheidsvoorschriften" en "zorgvuldigheidsnormen"; beide spelen luce clarius ook in het kader van art. 6:162 BW Pro een prominente rol. De Hoge Raad refereert ook nadrukkelijk aan de kelderluik-criteria; daarvoor geldt, zoals bekend, hetzelfde. Dat beleidsvrijheid in het kader van art. 6:162 BW Pro een rol kan spelen, is genoegzaam bekend uit de rechtspraak over overheidsaansprakelijkheid; we weten dat al decennia. De financiële ruimte werd al genoemd in het arrest Bargerbeek.(23) Ten slotte wordt in het arrest gewezen op de wens van de wetgever een te ruime aansprakelijkheid te voorkomen én wordt in herinnering geroepen dat art. 6:174 BW Pro geen garantienorm is (anders dan eisers lijken te denken).

4.10 Ook in de doctrine wordt gewezen op de sterke parallel tussen beide artikelen.(24) De s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier gaat daar uitvoerig op in onder 2.1; ik onderschrijf hun betoog.

4.11 Volledigheidshalve merk ik nog op dat het in de fictieve bekendheid gelegen verschil tussen beide aansprakelijkheden belangrijk is. Daarin schuilt het op de aansprakelijke persoon drukkende risico; het Hof heeft dat uitdrukkelijk onderkend. Ook in gevallen als de onderhavige zou dat verschil tot wezenlijk andere uitkomsten tussen beide aansprakelijkheden kunnen leiden, afhankelijk van de feiten waarvan moet worden uitgegaan. De klachten geven geen aanleiding daar thans nader op in te gaan.

4.12 Op het voorafgaande lopen de onderdelen 1 en 2 stuk.

4.13 Volgens onderdeel 3.1 heeft het Hof in rov. 2.5 miskend dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de gebrekkigheid op de bewoners rusten. Omdat het gevaar dat door het gebrek in het leven is geroepen zich ook heeft gerealiseerd, ontstond een bewijsvermoeden. De onderdelen 3.2 en 3.3 keren zich tegen 's Hofs beslissing voor zover het Hof heeft geoordeeld dat het gevaar zich niet heeft gerealiseerd. Subonderdeel 3.4 bouwt hierop voort.

4.14 De klachten berusten m.i. op een misverstand. Het is ongetwijfeld juist dat in feitelijke zin uit het ontstaan van schade, die duidelijk valt te herleiden tot een opstal, in beginsel valt af te leiden dat er - kort gezegd - iets niet helemaal in orde was met de opstal. Houdt bijvoorbeeld een dijk geen water tegen dan wettigt dat in beginsel het vermoeden dat de dijk in feitelijke zin niet optimaal was. Valt een dakpan naar beneden zonder dat sprake is van harde wind dan geeft dat voedsel aan een vermoeden dat deze dakpan niet goed was bevestigd (of was losgeraakt). In zoverre kan inderdaad worden gesproken van een vermoeden. Die gedachte sluit naadloos aan bij zowel de parlementaire geschiedenis als bij de rechtspraak van Uw Raad.

4.15 In de parlementaire geschiedenis is hierover te lezen:

"De benadeelde, die ten gevolge van de gebrekkige toestand van de opstal schade heeft geleden en deswege de bezitter van de opstal wil aanspreken, moet stellen en bij betwisting bewijzen, dat het gebouw of werk door zijn gebrekkige toestand gevaar opleverde voor personen of zaken en dat dit gevaar zich in casu heeft verwezenlijkt. Natuurlijk zal hier in vele gevallen ,,res ipsa loquitur" gelden: uit het feit van de instorting put de rechter het vermoeden dat het bouwwerk in een gebrekkige toestand verkeerde."(25)

4.16 Ook Uw Raad spreekt over een vermoeden:

"4.4.5. (...) Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs (zoals de rechtbank heeft geoordeeld)."(26)

4.17.1 Maar de enkele omstandigheid(27) dat een dijk water doorlaat of dat een dakpan naar beneden valt, betekent nog niet dat er dus in juridische zin sprake was van een gebrek. Datzelfde geldt voor riolen. Ook als juist zou zijn dat de schade die eisers pretenderen door de riolen is veroorzaakt - in welk geval deze in feitelijke zin gebrekkig zouden zijn geweest -, betekent dat niet dat daarmee in juridische zin sprake is van een gebrek. Of van een gebrek in juridische zin sprake is, moet - als gezegd - worden beoordeeld aan de hand van een aantal omstandigheden. Dat is een juridische vraag die, zo nodig, door de rechter moet worden beantwoord. Anders dan in voorkomende gevallen ten aanzien van buitenlands recht gelden bij de beantwoording van die vraag geen bewijsvermoedens. Het onder 4.16 geciteerde arrest kan ook niet anders worden begrepen.

4.17.2 De door eisers voorgestane benadering zou ertoe leiden dat de onder 4.8 en 4.9 besproken omstandigheden, waaronder de voor de overheid geldende beleidsvrijheid mede in het licht van de beschikbare financiële middelen, geen rol meer zou spelen. Die opvatting verdraagt zich niet met de gangbare inzichten en evenmin met het eerder besproken Wilnis-arrest.

4.18 's Hofs oordeel dat de bewijslast van het gebrek in beginsel rust op de eisers is juist.(28) Duidelijk is dat dit oordeel in 's Hofs arrest verder geen rol speelt. Het Hof is er immers klaarblijkelijk (veronderstellenderwijs) van uitgegaan dat een verband bestaat tussen de beweerde feitelijke gebreken aan de riolen en de gestelde schade. Daarvan uitgaande heeft het de vraag beantwoord of in juridische zin sprake is van een "gebrek". Die rechtsvraag heeft het Hof ontkennend beantwoord. De klachten miskennen deze gedachtegang van het Hof. Ze lopen daarin vast.

4.19 Onderdeel 4 postuleert een groot aantal klachten tegen rov. 4.2, 4.3 en 4.14. Het keert zich tegen 's Hofs oordeel dat de bewoners onvoldoende hebben gesteld dat eerder dan de Gemeente stelt (te weten: september 2000), naar objectieve maatstaven gemeten kenbaar was dat zich een omvangrijk funderingsprobleem voordeed. Het is in essentie een meer uitgewerkte versie van de al besproken onderdelen 1.3 en 1.4.

4.20 Onderdeel 4.2, dat het Hof verwijt aandacht te besteden aan de subjectieve kennis van de Gemeente, kan ik niet goed plaatsen. Blijkens rov. 4.2 hebben eisers in hun grieven zelf dergelijke stellingen aangevoerd. Dat oordeel wordt niet bestreden. Het Hof kan moeilijk euvel worden geduid dat het ingaat op het betoog van eisers (toen appellanten). Dat geldt ook als dat betoog, zoals het onderdeel in feite aanvoert, niet ter zake dienend was.

4.21 Aan het bovenstaande doet niet af dat het inderdaad aankomt op hetgeen naar objectieve maatstaven kenbaar was.(29) Het Hof heeft dat evenwel niet uit het oog verloren. Dat blijkt reeds uit de - wellicht niet geheel zuiver geformuleerde - tournure over hetgeen "naar objectieve maatstaven kenbaar was" (rov. 4.3). Hoe dat zij, 's Hofs oordeel komt erop neer dat van niet meer of anders kan worden uitgegaan dan dat er destijds zekere problemen waren met het rioleringssysteem, maar dat niet - ook niet bij wege van fictieve wetenschap - kan worden aangenomen dat er een probleem bestond dat de gestelde schade had kunnen veroorzaken. Nochtans is het Hof in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat deze fictieve wetenschap bestond; zie hierna onder 4.25.1.

4.22 Bij deze stand van zaken mislukt ook onderdeel 4.1.

4.23 Onderdeel 4.3 werpt een aantal als essentieel gekenmerkte stellingen op waaraan het Hof voorbij zou zijn gegaan. Naar de kern genomen scharnieren deze alle om beweerde bekendheid van de Gemeente met a) de problemen van de stand van het grondwater en b) de gevaren van te lage waterstand voor houten palen.

4.24.1 Deze klacht is een herhaling van zetten. Zij faalt op de gronden besproken in het kader van de onderdelen 1.3 en 1.4. Samengevat: de kennis van de Gemeente was niet voldoende specifiek, terwijl niet (voldoende) is gesteld over gebreken van het riool die van belang zouden zijn voor de beweerde schade, welk oordeel - ook in het licht van de door het onderdeel genoemde stellingen - niet onbegrijpelijk is. Wat de Gemeente wél wist - het Hof gaat daarop in in rov. 4.4 - is niet voldoende voor aansprakelijkheid. Daarbij valt te bedenken dat het Hof in rov. 4.9 klaarblijkelijk oordeelt dat de grootste problemen niet zaten in de gebieden waarin de onroerendheden van eisers zich bevonden.

4.24.2 Bovendien heeft het Hof de kernstellingen besproken aan de hand van de met een rapport van Wareco onderbouwde stellingen van de Gemeente.

4.25.1 Wat er van dit alles ook zij, het Hof heeft kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat veronderstellenderwijs aannemend

a) dat er in feitelijke zin een gebrek kleefde aan de rioleringen (wat dan op grond van art. 6:174 BW Pro bij de Gemeente bekend wordt verondersteld),

b) dat de gestelde schade daardoor is ontstaan én

c) dat de gevaren van houtrot als gevolg van deze situatie reëel waren

de Gemeente niet tot een andere handelwijze behoefde te brengen.

4.25.2 Het bestreden arrest munt op dit punt weliswaar niet uit door helderheid, maar wanneer men het in zijn geheel leest, valt er wel uit af te leiden dat het Hof is uitgegaan van de onder 4.25.1 genoemde veronderstellingen. In rov. 2.4 schetst het Hof het juridisch toetsingskader. Daarop wordt in het vervolg van het arrest kennelijk voortgebouwd, ten dele expliciet, zoals in rov. 4.6, 4.9, 6.2, 9.1 en 9.2. Dat oordeel wordt niet bestreden, in elk geval niet met een klacht die aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

4.26 Onderdeel 4.4 bouwt voort op onderdeel 4.3 en deelt daarom zijn lot.

4.27 Onderdeel 4.5 acht 's Hofs arrest innerlijk tegenstrijdig met betrekking tot het moment van ontstaan van wetenschap bij de Gemeente. Ook deze klacht ziet er aan voorbij dat het Hof heeft overwogen dat wat de Bewoners hebben gesteld onvoldoende was. Ik ben daar hiervoor uitvoerig op in gegaan en moge naar die uiteenzettingen verwijzen.

4.28 Onderdeel 4.6 morrelt andermaal aan 's Hofs oordeel dat onduidelijk is wat de bewoners bedoelen met 'de slechte staat' van de riolering. Het Hof zou hebben miskend dat uit de gedingstukken duidelijk blijkt dat daarmee is bedoeld zodanige lekkages dat daarvan op den duur enige importantie te verwachten valt voor een relevant aantal funderingen.

4.29 De klacht mislukt eveneens op de eerder genoemde gronden. Daar komt nog bij dat §§ 20 en 23-24 mvg, waarnaar wordt verwezen, niet staan in het teken van de in de hier besproken rechtsoverwegingen behandelde grief 4. In § 38 mvg en § 9 van mr Vermeulens pleitnota in appel wordt weliswaar gesproken over lekkages van enige importantie, maar wordt niet uit de doeken gedaan waarom deze voor de onderhavige panden voldoende grond opleverden om te vrezen voor (rechtens voldoende relevante) schade, nog daargelaten dat het betoog is ingebed in een geheel andere context.

4.30 De onderdelen 4.7-4.9 behelzen slechts op al het voorgaande voortbouwende klachten. Ze behoeven daarom geen zelfstandige bespreking.

4.31 Onderdeel 5 kant zich tegen 's Hofs overweging in rov. 9.2 dat de Rechtbank de juiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd ten aanzien van de drie specifieke locaties.

4.32 Deze klacht biedt geen wezenlijk nieuwe gezichtpunten. Zij faalt op de hiervoor reeds genoemde gronden. Daaraan doet niet af dat het in rov. 9.2 weergegeven oordeel van de Rechtbank onjuist is voor zover daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat er geen enkel verschil zit tussen de aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 en Pro art. 6:162 BW Pro. Zoals al enkele malen opgemerkt, is dat verschil er wel en schuilt het vooral in de "fictieve bekendheid". Dat laatste heeft het Hof evenwel niet miskend. Ook rov. 9.2 moet, in het licht van hetgeen daaraan voorafgaat, zo worden verstaan dat het Hof ervan uitgaat dat in deze zaak niet kan worden uitgegaan van rechtens relevante "fictieve bekendheid" bij de Gemeente die een basis zou kunnen bieden voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW Pro omdat eisers zijn blijven steken in stellingen omtrent het "algemene gevaar" van rioleringen en niets voldoende nuttigs hebben aangevoerd dat zou kunnen wijzen op een feitelijk gebrek van de riolen dat de pretense schade zou hebben kunnen veroorzaken. Dat eisers inderdaad in deze stelling zijn blijven hangen, wordt door het onderdeel onderstreept waar wordt gesproken van "het rioleringsstelsel". Bovendien is het Hof, zoals al vermeld, veronderstellenderwijs, van deze fictieve bekendheid uitgegaan; zie onder 4.25.2.

4.33 Onderdeel 6 vuurt een aantal klachten af tegen rov. 9.5.

4.34.1 De meeste klachten falen reeds omdat ze miskennen dat het door het Hof gevelde oordeel onmiskenbaar geheel is gesteld in de sleutel van art. 6:162 BW Pro. In het licht van het in rov. 9.3 vermelde oordeel van de Rechtbank en de in rov. 9.4 weergegeven grieven daartegen (welke weergave door het onderdeel niet wordt bestreden) is die invalshoek volkomen begrijpelijk. Daarom missen klachten over een verkeerde rechtsopvatting met betrekking art. 6:174 BW Pro doel omdat eisers en in hun voetspoor het Hof daarop in rov. 9.5 niet doelen.

4.34.2 Ten overvloede: art. 6:174 BW Pro ziet op aansprakelijkheid in de zin van een gehoudenheid tot betaling van schadevergoeding wanneer aan de daar genoemde vereisten is voldaan.(30) In rov. 9.4 en 9.5 gaat het evenwel om iets anders. Ook daarop lopen de klachten stuk.

4.35 Bij deze stand van zaken missen de door onderdeel 6.3 onder b-d genoemde omstandigheden belang omdat ze in het kader van de schuldaansprakelijkheid en beoordeling van de vraag of de Gemeente inderdaad had moeten doen waartoe zij volgens eisers was gehouden geen gewicht in de schaal leggen.

4.36.1 Onderdeel 6.3 onder a voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen omdat het niet verder komt dan een verwijzing naar een vrij lijvig rapport (prod. 8 bij mvg) zonder dat wordt aangegeven waar zou zijn te vinden wat het onderdeel daaraan toedicht. Vermoedelijk is de reden van deze nalatigheid daarin gelegen dat het rapport niet behelst wat het onderdeel wil doen geloven. Zo wordt op p. 5 slechts gesproken van mogelijke droogstand en p. 10 vermoedelijke droogstand in een aantal met name genoemde straten. In een aantal straten (de [c-straat] waar het onderdeel op doelt, wordt in dat verband niet genoemd) zou vermoedelijk sprake zijn van lekkage van de riolering. Deze gegevens bieden dus geen of onvoldoende basis voor de door het onderdeel betrokken stelling.

4.36.2 Daar komt nog het volgende bij. Het Wareco-rapport - waarop de Gemeente naar het niet bestreden oordeel van de Rechtbank mocht afgaan(31) - wijst er nog op dat:

a. in het onderzoeksgebied verschillende soorten palen voorkomen waaronder stalen en houten (p. 5). Verhoging van de grondwaterstand kan leiden tot vochtklachten en wateroverlast in woningen (p. 9). Volgens de Rechtbank vergen funderingen met houten en stalen palen een verschillende aanpak omdat "op staal gefundeerde woningen in tegenstelling tot paalfunderingen juist baat hebben bij extra drainage ter voorkoming van wateroverlast" (rov. 4.14). Dat laatste oordeel wordt in de toelichting op grief 4 (met name onder 42) "in haar algemeenheid" bestreden, maar die bestrijding is niet feitelijk aangekleed zodat eisers op dit punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Verder voeren zij t.a.p. aan dat onder de [c-straat] geen stalen fundering voorkwam. De juistheid van deze laatste stelling kan daar blijven omdat het daarop niet aankomt. Beslissend is in het kader van art. 6:162 BW Pro, waarom het hier gaat, immers of de Gemeente dat had kunnen of moeten weten en daaromtrent wordt niets aangevoerd. Ook in het licht van dit een en ander behoeft nadere toelichting, die de klacht evenwel niet geeft, waarom 's Hofs oordeel de toets der kritiek niet kan doorstaan.

4.37 De stelling onder 6.3 sub d (de oorzaak van de litigieuze schade)(32) is van belang in het kader van art. 6:174 BW Pro. Nu het hier bestreden oordeel daarop evenwel niet ziet, is zij zonder gewicht omdat niet wordt aangevoerd dat de Gemeente dit wist of had behoren te weten. Bovendien wordt 's Hofs oordeel mede gedragen door de onder 4.25.2 genoemde en in cassatie niet bestreden grond.

4.38 Nu de onder 4.37 besproken stelling eisers niet kan baten, geldt hetzelfde voor het in onderdeel 6.4 genoemde bewijsaanbod.

4.39 Onderdeel 6.5 onder b is in essentie een herhaling van zetten. Het faalt daarom.

4.40 Onderdeel 6.5 onder a scharniert om bijlage 8 bij cvr, waarop in de cvr onder 8.4 beroep is gedaan. Uit een bij de rapportage van Wareco gevoegde tekening zou iets zijn af te leiden over "Prioriteitenstelling rioolvervanging". In de cvr onder 8.4 wordt niet verwezen naar prod. 8 maar naar prod. 6. In het eigen dossier van eisers is in die bijlage een dergelijk rapport, laat staan de bijbehorende tekening, niet te vinden. Wél in bijlage 8, maar het is zeer de vraag of het Hof gehouden was om in een dossier dat de omvang van een verhuisdoos had gekregen zelf op zoek te gaan naar producties waarnaar de meest gerede partij op onjuiste wijze verwijst. Hoe dat ook zij, op de tekeningen gevoegd bij het in bijlage 8 te vinden rapport worden geen straatnamen genoemd zodat niet valt in te zien waarom het Hof eruit had moeten afleiden wat eisers aanvoeren. Daarom mislukt ook deze klacht.

4.41 Anders dan onderdeel 7 veronderstelt, ziet rov. 9.6 niet op aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW Pro maar op aansprakelijkheid krachtens art. 6:162 BW Pro. Hetgeen onder 4.34 werd opgemerkt, geldt hier gelijkelijk.

4.42 De subklachten van de onderdelen 7.2 en 7.3 zijn variaties op het thema dat ik reeds mocht bespreken in het kader van onderdeel 6. Het lijkt niet zinvol daar andermaal op in te gaan.

4.43 Onderdeel 7.4 roert een niet eerder besproken kwestie aan: de Gemeente zou te lang (te weten 12 respectievelijk 13 jaar) hebben getalmd met het doen van nader onderzoek. Daartoe bestond, volgens het onderdeel, wel aanleiding omdat "er mogelijk rioleringsproblemen [zouden] zijn in het gehele gebied". Toen duurde het nog een aantal jaren voordat de riolering daadwerkelijk werd vervangen wat eveneens te lang wordt genoemd. Daarom zou rov. 9.6 de toets der kritiek niet kunnen doorstaan.

4.44.1 De onder 4.43 genoemde stelling is inderdaad in de mvg onder 83 en 84 betrokken. Ik wil best toegeven dat het allemaal wat lang heeft geduurd. De vraag of het té lang was, is verweven met een beoordeling van feitelijke aard, die op haar beurt moet worden gebaseerd op een beoordeling van de aangevoerde stellingen. De door het onderdeel betrokken stelling dat er "mogelijk" "in het gebied" problemen waren, had de Gemeente ongetwijfeld tot grotere voortvarendheid aan kunnen zetten. Of zij daartoe rechtens gehouden was, hangt af van de vraag hoe men de zojuist tussen aanhalingstekens geplaatste woorden wil begrijpen. Kennelijk heeft het Hof deze zo verstaan dat er geen grote urgentie was. Dat is een feitelijk oordeel. Onbegrijpelijk is het m.i. niet.

4.44.2 Er is nog een andere, met het zojuist genoemde aspect nauw verweven, reden waarom de klacht m.i. niet opgaat. In rov. 9.4 heeft het Hof, met betrekking tot een andere straat, geoordeeld: "de waarschuwingen duiden niet op een zodanig urgente situatie dat de Gemeente daarin aanleiding had moeten zien meteen een nader onderzoek in te stellen". In rov. 9.6 geeft het aan de situatie ten aanzien van [b-straat 1] niet "ernstiger of urgenter was dan elders" zodat er "voor de Gemeente geen aanleiding bestond (...) om van haar beleid af te wijken en de riolering ter plaatse eerder te herstellen". Ik geef grif toe dat de in rov. 9.4 gebezigde bewoordingen "niet meteen" niet betekenen dat 12 tot 13 jaar er nog mee door kan, terwijl zij niet overeenkomen met de zojuist geciteerde passage uit rov. 9.6. De vraag is dan of het zwaartepunt ligt bij "niet meteen" of bij 12 tot 13 jaar. De in rov. 9.6 gebruikte formulering maakt m.i. duidelijk dat het Hof tot uitdrukking wilde brengen dat de Gemeente geen haast behoefde te maken. Een ander oordeel was zeker denkbaar geweest, maar daarop komt het in cassatie niet aan.

4.45 Onderdeel 8, ten slotte, loopt met vijf klachten te hoop tegen rov. 9.8 (we zijn inmiddels aangeland bij de [a-straat]). De onderdelen 8.1 en 8.2 zien er andermaal aan voorbij dat 's Hofs oordeel louter is ingebed in een beoordeling van aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW Pro. Zie wederom onder 4.34.

4.46 's Hofs oordeel komt erop neer dat de stelling van de Gemeente dat de door Wareco geconstateerde situatie zich niet voordeed in de nabijheid van de litigieuze panden en dat de bewoners dit niet hebben bestreden. De door onderdeel 8.3 onder a-c genoemde stellingen behelzen niet dat eisers wél hebben aangevoerd dat het verweer van de Gemeente geen hout sneed. Daarin vindt de klacht haar Waterloo.

4.47 Onderdeel 8.4 is een variatie op de onder 4.44 besproken klacht van onderdeel 7.4. Tussen 's Hof door onderdeel 7.4 en onderdeel 8.4 bestreden oordelen zit een verschil. In rov. 9.4 sprak het Hof van (niet) "meteen", in rov. 9.6 van het niet bestaan van een 'aanleiding" eerder tot herstel over te gaan, terwijl in rov. 9.8 wordt gerept van (niet) "onmiddellijk". "Niet onmiddellijk" ligt taalkundig weer wat verder af van de periode die de Gemeente ervoor heeft uitgetrokken om tot (kenbare) actie over te gaan dan de in rov. 9.4 en 9.6 gehanteerde formulering. Wanneer we ons beperken tot de door het Hof in rov. 9.8 gebezigde woordkeus slaagt de klacht. Maar ik zou het ervoor willen houden dat het Hof, aangekomen op p. 14 van zijn arrest en na allicht andermaal de verhuisdoos te hebben doorgevlooid, zich minder gelukkig heeft uitgedrukt en dat het wilde zeggen dat de periode die de Gemeente in casu heeft genomen er mee door kon. Een ander oordeel was alleszins mogelijk geweest; onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel daarmee evenwel nog (net) niet, in aanmerking genomen dat het zwaartepunt van zijn oordeel ligt in de omstandigheid dat de door eisers gestelde situatie zich voordeed op "een andere plaats dan de onderhavige locatie" (rov. 9.8 i.f.), welk oordeel niet wordt bestreden.

4.48 Een andere benadering, die zeker mogelijk zou zijn geweest, zou in de schadestaatprocedure voorzienbare moeilijkheden opleveren. Bepaald zou dan moeten worden wanneer de Gemeente wél tot actie had moeten overgaan en welke schade voortvloeit uit het feit dat ze dat niet heeft gedaan. Er zijn ongetwijfeld deskundigen te vinden die daarover iets nuttigs menen te kunnen zeggen - papier is geduldig - maar het zou me niet verbazen als hun "bevindingen" een hoog konijn uit de hoge hoed-karakter zouden hebben.

4.49 Onderdeel 8.4 verwijt het Hof voorbij te zijn gegaan aan het betoog aan het slot van de mvg: zelfs in 2006 ging de Gemeente niet voortvarend te werk doordat zij geen toestemming wilde geven voor uitwerking door Wareco van een grondwaterherstelplan.

4.50 Ook deze stelling is inderdaad betrokken (mvg onder 102 en 103). De Gemeente heeft geriposteerd dat zij heeft gekozen voor een - in mijn parafrase - meer op maat gesneden aanpak. Met betrekking tot het litigieuze pand zouden er volgens haar meer factoren in het spel zijn (mva onder 13.8).

4.51 Voor de wrevel van eisers valt zeker enig begrip op te brengen. Van grote voortvarendheid kan men de Gemeente moeilijk beschuldigen. De vraag of zij meer had moeten doen dan zij heeft gedaan, hangt af van de kenbaarheid van het betrokken gevaar. Het Hof achtte deze kenbaarheid kennelijk niet in voldoende mate aanwezig. Dat oordeel wordt niet bestreden. Daarvan uitgaande kan 's Hofs oordeel opnieuw de beperkte toets in cassatie doorstaan.

5. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep

5.1 Het door de Gemeente voorwaardelijk incidenteel ingestelde middel is gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.3. Voor zover het Hof hierbij tot uitgangspunt heeft genomen dat tussen partijen in hoger beroep in debat was of voor de Gemeente vóór september 2000 naar objectieve maatstaven kenbaar was dat zich een omvangrijk funderingsprobleem voordeed, is het Hof in strijd met artikel 24 Rv Pro buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, aldus het middel. De rechtsstrijd was immers beperkt tot de vraag of de Gemeente daadwerkelijk bekend was met (de omvang van) het funderingsprobleem.

5.2 Zoals hiervoor uiteengezet, zijn partijen en het Hof mogelijk een beetje verstrikt geraakt in de vereisten voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW Pro. De discussie over de objectieve bekendheid moet kennelijk worden begrepen - en is door het Hof kennelijk ook begrepen - als een ter zake diendend aspect in het kader van die aansprakelijkheid. Welnu, het is zonneklaar dat de grieven mede in de sleutel van deze aansprakelijkheid zijn gesteld; zie met name grief 2. Voor het overige is het debat niet erg verhelderend geweest. Het valt te prijzen dat het Hof heeft getracht juridisch goede zin te geven aan al deze uiteenzettingen, waartoe het ook gehouden was gelet op art. 25 Rv Pro. Van een buiten de rechtsstrijd treden is dan ook geen sprake. Zou de voorwaarde waaronder het beroep is ingesteld zijn vervuld, dan faalt de klacht.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 1.1 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 15 maart 2011.

2 Zie uitvoeriger rov. 3.2 en 3.3 van het vonnis in prima.

3 Riolen worden expliciet genoemd in de TM: PG boek 6 p. 754.

4 De summiere parlementaire geschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de gedachte dat mede is gedacht aan het soort gevallen dat hier speelt. Veeleer wordt kennelijk gedoeld op specifieke incidenten die gemeenlijk niet zullen leiden tot schades van grote omvang; vgl. PG boek 6 p. 754.

5 Zie uitvoeriger cva onder 3.

6 Vgl. PG boek 6 p. 758.

7 In het parlementaire debat is onder ogen gezien het geval dat een gebrek in een riool leidt tot een verzakking van de weg, maar niet de "omgekeerde" situatie (PG boek 6 Inv. p. 1394).

8 Zie evenwel onder 3.11 voor de bij pleidooi in appel daarover betrokken stelling.

9 Zie nader mijn bijdrage in F.T. Oldenhuis en H. Vorsselman, Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij p. 13 e.v.

10 Strikt genomen, geldt dat niet zonder meer voor overheden, maar de gevolgen daarvan zien we nu in - onder meer - een aantal Europese landen.

11 In zoverre onderschrijf ik de visie van Giesen dat we behoefte hebben aan een herijking van het aansprakelijkheidsrecht, al verwacht ik heel weinig heil van zijn oproep (AV&S 2012/12) dit in Europees verband te gaan doen; veel visie heb ik daar in mijn jarenlange omzwervingen niet aangetroffen (wél heel veel voortreffelijk juridisch vakwerk). Zijn eigen betoog illustreert m.i. treffend dit punt. War er op zich ook zij van zijn - herhaalde - kritische kanttekeningen bij de beperking van toezichthoudersaansprakelijkheid, het betoog geeft er geen blijk van de verschillende gezichtspunten mee te wegen; eerdere betogen evenmin.

12 Zie bijvoorbeeld NJCM-bulletin 2012 p. 501 e.v.

13 Ik laat daarbij rusten wat daarvan de oorzaak is omdat dit er in het kader van het navolgende niet toe doet.

14 Zie bijvoorbeeld Koninklijk Meteorologisch Instituut, Klimaatverandering in Nederland, Aanvullingen op de KNMI' 06 scenario's.

15 Het is nauwelijks een gewaagde voorspelling dat ook dan onder meer zal worden ingezet op één of meer risicoaansprakelijkheden. Ik ga nadrukkelijk niet in op de vraag of daarvoor theoretisch juridisch dogmatisch enige basis zou kunnen bestaan.

16 Hof 's Gravenhage 18 december 2003; prod. 9 bij cva.

17 Vgl. mijn conclusie voor HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155 T. Hartlief onder 6.21.

18 Bij pleidooi in appel heeft de raadsman van eisers - mr Vermeulen - er nog op gewezen dat de lengte van het riolenstelsel in "het probleemgebied" 39 km was, terwijl het in totaal ging om een lengte van 575 km; zie het p.v. van die mondelinge behandeling.

19 MvA II, Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Wetboek Boek 6, p. 747-748.

20 TM, Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Wetboek Boek 6, p. 756, met weglating voetnoten.

21 MvA II Inv., Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Wetboek Boek 6, p. 1380.

22 Voor HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155 T. Hartlief, met weglating voetnoten.

23 HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332; vgl. HR 7 januari 1955, NJ 1955, 92 LEHR. Zie nader ook PG Boek 6 Inv. p. 1394.

24 Zie onder veel meer heel uitvoerig T. Hartlief onder HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155 onder 3-14 (vooral 3-8) met talrijke verdere verwijzingen; zie voorts o.m. Fokko Oldenhuis, NJB 2011 p. 668 e.v.; F.T. Oldenhuis en A. Kolder, AV&S 2012/3 met name onder 3.1; Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-IV* (2011) nr 236; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding 2012 (Keirse) nr 111.

25 TM, Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Wetboek Boek 6, p. 755, met weglating voetnoten.

26 HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155 T. Hartlief.

27 Of, in de bewoordingen van het onder 4.16 geciteerde arrest, "in het algemeen".

28 Zie ook het citaat onder 4.15.

29 HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155 T. Hartlief.

30 Zie bijvoorbeeld PG boek 6 p. 752 en 753.

31 Zie hiervoor onder 3.10 onder c.

32 Inderdaad te vinden in o.m. prod. 1 bij cvr.

Aansprakelijkheid gemeente voor funderingsschade door lekkende riolering en lage grondwaterstanden

Conclusie