Conclusie
12/02801
Mr. L. Timmerman
Zitting 7 september 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
verzoeker tot cassatie,
tegen
SNS Bank N.V.
verweerster in cassatie,
(hierna: SNS)
1 Bij arrest van 29 mei 2012 heeft het Hof Amsterdam vernietigd het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 26 april 2012, waarbij het door [eiser] gedane verzet tegen zijn faillietverklaring gegrond is verklaard en het vonnis van 3 april 2012 van diezelfde rechtbank waarbij [eiser] failliet werd verklaard is vernietigd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, het verzet alsnog ongegrond verklaard en het vonnis van 3 april 2012 bekrachtigd.
2 Het hof heeft o.m. geoordeeld:
"2.4. Het ingestelde verzet bracht mee - anders dan [eiser] heeft betoogd - dat het geding werd heropend en de instantie moest worden voortgezet. De rechtbank had daarom de toewijsbaarheid van het verzoek tot faillietverklaring opnieuw moeten beoordelen, in het licht van het verweer van [eiser] en de omstandigheden zoals die bij de behandeling van het verzet waren. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van het verzoek was niet meer van belang of [eiser] op de juiste wijze was opgeroepen voor de zitting van 3 april 2012, maar of [eiser] verkeerde in de toestand dat hij had opgehouden te betalen. Bij die beoordeling kwam ook betekenis toe aan het verslag van de curator van 20 april 2012 over de toestand van de boedel.
2.5. Gelet op het voorgaande zal het hof in hoger beroep alsnog de toewijsbaarheid van het verzoek tot faillietverklaring beoordelen."
3 Tegen het arrest heeft [eiser] tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld. SNS heeft geen verweer gevoerd. [Eiser] heeft zijn standpunt nog schriftelijk doen toelichten.
4 Tegen het arrest worden twee middelen in stelling gebracht. In die middelen lees ik twee klachten. De eerste klacht is gericht tegen de in alinea 2 geciteerde overwegingen. Geklaagd wordt in middel 1, dat het hof heeft miskend dat waar in de verzetprocedure niet over wordt geklaagd, niet door de rechter mag worden beoordeeld. Nu SNS in de verzetprocedure niet is verschenen, moet het ervoor worden gehouden dat zij haar faillissementsverzoek niet aan de verzetsrechter heeft voorgelegd, zodat de rechter aan de beoordeling daarvan ook niet toekomt. De tweede klacht is gericht tegen de faillietverklaring van [eiser] met terugwerkende kracht tot 3 april 2012, zoals vermeld in het petitum van 's hofs arrest. In middel 1 en 2 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat een nieuwe beoordeling in de verzetfase niet kan leiden tot een faillissement met terugwerkende kracht tot 3 april 2012. Een faillietverklaring was van de baan, wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor, zodat het vonnis van 3 april 2012 moet worden vernietigd. Het uitspreken van een faillissement met terugwerkende kracht tot 3 april 2012 is bovendien onbegrijpelijk, omdat [eiser] in de periode van 26 april 2012 tot 29 mei 2012 in de veronderstelling verkeerde dat hij niet in staat van faillissement was verklaard.
5 De gedachte die kennelijk aan de eerste klacht ten grondslag ligt, is dat het niet verschijnen van de oorspronkelijk verzoekende partij (SNS) in de verzetprocedure gelijk moet worden gesteld met een niet verschijnen van de verzoekende schuldeiser bij de mondelinge behandeling van een verzoek tot faillietverklaring. Deze gedachte gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting over de verzetprocedure van art. 8 lid 2 Fw Pro, die erop gericht is om het verzuim dat de oorspronkelijk verwerende partij ([eiser]) niet op het verzoek tot faillietverklaring is gehoord, te zuiveren. Dat SNS in de verzetprocedure niet verschijnt, terwijl zij daarvoor wel correct was opgeroepen - zoals gezien rov. 2.2 en 2.3 van het beklaagde arrest in cassatie vast staat -, kan niet tot gevolg hebben dat moet worden aangenomen dat zij niet persisteert bij haar verzoek tot faillietverklaring en dat de rechter dit verzoek zou moeten afwijzen. SNS is immers wel verschenen bij de oorspronkelijke mondelinge behandeling van haar verzoek, waarvoor [eiser] - zoals eveneens in cassatie vaststaat - niet op de juiste manier was opgeroepen, wat onderstreept dat SNS haar verzoek behandeld wenste te zien. 's Hofs oordeel dat de rechtbank in de verzetprocedure had dienen te onderzoeken of [eiser] in de staat verkeerde dat hij heeft opgehouden te betalen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De rechter dient zelfs rekening te houden met nieuwe feiten en omstandigheden die in de verzetprocedure naar voren worden gebracht.(2) Bovendien is SNS in hoger beroep wel verschenen, waarbij zij heeft gepersisteerd bij haar oorspronkelijke verzoek, zodat niets het hof belette dit verzoek te behandelen. Het niet verschijnen van SNS in de verzetprocedure doet daar niet aan af. Sterker nog, zelfs al zou SNS in hoger beroep niet zijn verschenen, dan nog had het hof moeten onderzoeken of [eiser] in een toestand van hebben opgehouden te betalen verkeerde. Door de eerder uitgesproken faillietverklaring is de rechtspositie van alle schuldeisers bepaald en staat dit niet meer ter vrije bepaling aan de schuldeiser die het faillissement verzocht.(3)
6 Het beroep van [eiser] op de uitspraak van Uw Raad van 27 juni 1958 kan hem niet baten.(4) In dat geval werd het hof verweten niet te hebben beslist over de vraag of de schuldenaar in een toestand verkeerde van te hebben opgehouden te betalen. Dit verweer ging volgens Uw Raad niet op, nu deze kwestie door de schuldeisers niet in hun verzetschrift aan de orde werd gesteld. Daarin werd namelijk enkel gesteld dat het faillissement niet in het belang van de schuldeisers was. Anders dan in onderhavig geval, waar sprake is van verzet tegen de faillietverklaring door de niet gehoorde schuldenaar op grond van art. 8 lid 2 Fw Pro, was in die procedure sprake van verzet tegen de faillietverklaring door schuldeisers die het oorspronkelijke verzoek niet hadden ingediend op basis van art. 10 lid 1 Fw Pro. De eerste klacht kan niet tot cassatie leiden.
7 Ook de tweede klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat deze uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de verzetprocedure van art. 8 lid 2 Fw Pro. Wanneer het gebrek dat de oorspronkelijk verwerende partij niet op het verzoek tot faillietverklaring is gehoord, door middel van het door hem ingestelde verzet is gezuiverd, kan dit eerdere gebrek in de verzetprocedure meer niet ten grondslag worden gelegd aan een afwijzing van het verzoek tot faillietverklaring.(5)
8 Doordat de rechtbank in de verzetprocedure bij vonnis van 26 april 2012 het eerdere vonnis van 3 april 2012, waarbij [eiser] in staat van faillissement werd verklaard, heeft vernietigd, heeft dit, anders dan in de klacht kennelijk wordt gesteld, niet tot gevolg dat [eiser] per 26 april 2012 niet meer in staat van faillissement zou verkeren. Uit art. 15 Fw Pro blijkt dat een uitspraak waarbij het vonnis van faillietverklaring is vernietigd, eerst werking krijgt wanneer deze in kracht van gewijsde is gegaan. De situatie dat [eiser] in staat van faillissement verkeert, is dan ook ingegaan per 3 april 2012 en gedurende het verzet en het hoger beroep gehandhaafd gebleven. Toen het hof tot het oordeel kwam dat [eiser] in staat verkeerde te hebben opgehouden te betalen - een oordeel waarover in cassatie niet wordt geklaagd -, diende het het vonnis van de rechtbank van 3 april 2012 te bekrachtigen.
Conclusie
Deze sterkt tot verwerping
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift is op 6 juni 2012 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen, overeenkomstig de in art. 12 lid 1 Fw Pro genoemde termijn van acht dagen.
2 O.m. Polak Pannevis, Insolventierecht 2011, par. 3.14.6; Wessels Insolventierecht I, 2009, par. 1398.
3 Vgl. HR 10 november 2006, LJN AY6204, NJ 2006, 610; HR 4 november 1949, NJ 1950, 17 m.nt. Ph.A.N.H.
4 HR 27 juni 1958, NJ 1958, 451.
5 Vgl. HR 4 oktober 1991, LJN ZC0359, NJ 1991, 820.