Conclusie
Zaaknr. 11/04666
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 7 september 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen
De stichting Fundacion Lotto pa Deporte
In deze Arubaanse herroepingszaak gaat het om de vraag of art. 80 RO Pro van toepassing is op het cassatieberoep tegen een beschikking van het GEA waarin de herroeping van een eerdere ontbindingsbeschikking is afgewezen.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Verzoeker tot cassatie, [verzoeker], is op 1 april 2009, nadat hij jarenlang bestuurslid was geweest, als algemeen directeur in dienst getreden van verweerster in cassatie, Lotto. [Verzoeker] is op 4 januari 2010 door Lotto op non-actief gesteld vanwege een opdracht aan accountantskantoor Ernst & Young om een onderzoek in te stellen naar de gevoerde directie.
1.2 Lotto heeft in juni 2010 de beschikking gekregen over een door Ernst & Young uitgebracht "rapport bijzonder accountantsonderzoek Fundacion Lotto pa Deporte" (hierna: het rapport). Het rapport is op 9 juli 2010 aan [verzoeker] verstrekt.
1.3 Op het op 16 augustus 2010 door Lotto ingediende verzoek heeft het Gerecht van Eerste Aanleg van Aruba (hierna: het GEA) bij beschikking van 14 september 2010 de arbeidsovereenkomst tussen partijen per diezelfde datum wegens gewichtige redenen ontbonden, zonder toekenning aan [verzoeker] van een vergoeding naar billijkheid.
1.4 [Verzoeker] wist reeds vóór de ontbindingsprocedure van het bestaan van alle bonnen of kwitanties (hierna: de kwitanties) en de inhoud daarvan (waarvan hij stelt dat ze door Lotto in de ontbindingsprocedure zijn achtergehouden).
1.5 De bestuurs- en directievergaderingen van Lotto, waarbij [verzoeker] vrijwel altijd aanwezig was, werden steeds genotuleerd. De door [verzoeker] overgelegde notulen van de vergaderingen van Lotto van 3 januari 2008, 31 januari 2008, 14 augustus 2008, 13 november 2008, 27 november 2008, 11 december 2008, 30 december 2008, 27 augustus 2009, 21 september 2009, 30 september 2009 en 29 oktober 2009 vermelden alle onder meer dat [verzoeker] (telkens) aanwezig was.
1.6 De door [verzoeker] overgelegde e-mailcorrespondentie (hierna: de correspondentie) is telkens verstuurd door of (mede) gericht aan [verzoeker].
1.7 Bij inleidend verzoekschrift van 13 december 2010 heeft [verzoeker] het GEA verzocht de onder 1.3 genoemde ontbindingsbeschikking te herroepen.
Lotto heeft een verweerschrift ingediend.
De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 7 juni 2011 en is na schorsing op 10 juni 2011 voortgezet.
1.8 Het GEA heeft het verzoek tot herroeping bij beschikking van 22 juli 2011 afgewezen.
1.9 [Verzoeker] heeft tegen deze beschikking tijdig(3) cassatieberoep ingesteld.
Lotto heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen ("klachten").
2.2 Lotto heeft allereerst aangevoerd(4) dat bij de door [verzoeker] aangevoerde onderdelen in een geval als dit de beperkingen gelden zoals die voor Nederland in art. 80 RO Pro zijn neergelegd en heeft daarbij verwezen naar mijn conclusie in de zaak Ventilex/[A](5).
2.3 Vaste rechtspraak is dat indien een beroep in cassatie wordt gericht tegen een beschikking van de kantonrechter gewezen in een procedure tot herroeping van een beschikking van de kantonrechter, op dit beroep art. 80 lid 1 RO Pro van toepassing is(6). In mijn onder 2.2 genoemde conclusie heb ik voorts uiteengezet dat uit het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2007, LJN AZ1490(7) kan worden afgeleid dat het eerste lid van art. 80 RO Pro in alle gevallen wordt uitgebreid met de cassatiegrond van schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, indien van een uitspraak van de kantonrechter geen appel openstaat(8).
2.4 Samengevat brengt een en ander mee dat in het cassatieberoep tegen de beschikking op het verzoek tot herroeping van een beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst(9) de gronden van art. 80 lid 1 onder Pro a tot en met d RO van toepassing zijn en dat daarnaast schending van hoor en wederhoor als cassatiegrond kan worden aangevoerd. Naar vaste opvatting is cassatie wegens schending van het recht dan uitgesloten, evenals cassatie wegens ander vormverzuim dan motiveringsgebreken en wegens het bijbrengen van feitelijke gronden en dient voorts in het geval een klacht over rechtsschending wordt aangevoerd onder de vlag van een motiveringsklacht, verwerping van het cassatieberoep te volgen(10).
2.5 Dit betreft de Nederlandse situatie.
De vraag rijst vervolgens of dit stelsel ook geldt indien cassatieberoep wordt ingesteld tegen een beschikking van de Arubaanse rechter in eerste aanleg die het verzoek tot herroeping van een eerdere ontbindingsbeschikking afwijst, nu een dergelijke beschikking niet door een kantonrechter - het Arubaanse rechtsbestel kent geen kantonrechters (meer(11)) of een sector kanton- maar door het GEA is gewezen, zodat art. 80 RO Pro naar de letter genomen niet van toepassing is.
2.6 De literatuur geeft geen antwoord op deze vraag(12). Dat antwoord moet dus worden gevonden in het systeem van de cassatierechtspraak in burgerlijke zaken voor Aruba.
2.7 De rechtsmacht van de Hoge Raad is geregeld in art. 23 lid 1 van Pro het Statuut, terwijl de procedureregels zijn bepaald in de op art. 23 van Pro het Statuut gebaseerde Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba(13), thans de Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba(14).
Laatstgenoemde Rijkswet is op de onderhavige zaak van toepassing nu het inleidend verzoek op 13 december 2010 ter griffie van het GEA is ingediend. Art. 1 lid 1 van Pro de Rijkswet cassatierechtspraak 2010 bevat geen inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van de Cassatieregeling 1961 en houdt in dat de Hoge Raad de burgerlijke zaken van - in dit geval - Aruba in overeenkomstige gevallen, op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige rechtsgevolgen als burgerlijk zaken in Nederland behandelt en beslist, voor zover in de Rijkswet cassatierechtspraak niet anders is bepaald.
2.8 In de toelichting op de oorspronkelijke Cassatieregeling wordt vermeld dat het van belang is dat voor de regeling van de cassatie in Antilliaanse zaken wordt aangesloten bij de regeling die voor cassatie in Nederlandse zaken geldt en dat afwijking slechts gerechtvaardigd is indien afwijkende omstandigheden in de Nederlandse Antillen daartoe nopen(15). Als voordelen van de invoering van het rechtsmiddel van cassatie voor rechtszaken in de Nederlandse Antillen noemt de toelichting het verkrijgen van meer rechtswaarborgen voor de justitiabelen en de bevordering van de concordantie van rechtspraak, die een complement is van de concordantie van wetgeving(16).
2.9 In de rechtspraak van de Hoge Raad is het beginsel van concordantie van rechtspraak aanvaard(17). Daarvan is sprake indien en voor zover rechtsvragen in de verschillende delen van het Koninkrijk gelijk worden beantwoord.
Voor zover thans van belang bepaalt art. 1615w BWA het volgende:
"1. Ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich wegens gewichtige redenen tot de rechter te wenden met het schriftelijk verzoek de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren. Elk beding waardoor deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.
(...)
5. Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden, kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een der partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen; hij kan toestaan, dat de vergoeding op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald.
(...)
8. Tegen een beschikking krachtens dit artikel is generlei voorziening toegelaten."
De met deze leden corresponderende leden 1, 8, en 11 van art. 7: 685 BW luiden als volgt:
1. Ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Elk beding waarbij deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. De kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 647, 648, 670 en 670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
(...)
8. Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen; hij kan toestaan dat de vergoeding op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald.
(...)
11. Tegen een beschikking krachtens dit artikel kan hoger beroep noch cassatie worden ingesteld.
2.10 Nu de bewoordingen van beide bepalingen nagenoeg dezelfde zijn en de strekking geheel dezelfde is, dient bij de uitleg van het bepaalde in art. 1615w lid 8 BWA op grond van het concordantiebeginsel rekening te worden gehouden met de Nederlandse opvattingen over het met deze bepaling corresponderende art. 7:685 lid 11 BW Pro. Voorts is van belang dat aan de opheffing van het kantongerecht op Aruba geen juridisch inhoudelijke redenen ten grondslag hebben gelegen(18).
Op grond van het voorgaande meen ik dan ook dat op het cassatieberoep tegen een beschikking van het GEA tot herroeping van een ontbindingsbeschikking als bedoeld in art. 1615w BWA de cassatiegronden van art. 80 RO Pro zoals samengevat onder 2.4 van toepassing zijn.
2.11 De onderdelen 2, 3, 4 (gedeeltelijk) en 5 bevatten uitsluitend rechtsklachten en behoeven gezien het voorgaande geen behandeling.
2.12 Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6 waarin het GEA de grondslag van het verzoek van [verzoeker] weergeeft.
Het onderdeel klaagt dat indien en voor zover de eerste volzin van die rechtsoverweging aldus zou moeten worden gelezen dat het GEA het standpunt van [verzoeker] aldus begrijpt dat [verzoeker] zijn verzoek tot herroeping uitsluitend baseert op art. 382 aanhef Pro en onder a RvA en niet op art. 382 aanhef Pro en onder b en c RvA, dat oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het GEA (terecht en in cassatie onbestreden) overweegt in de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.13.
2.13 Het onderdeel faalt omdat het berust op een onjuiste lezing van de beschikking.
Het GEA heeft de grondslag van het verzoek van [verzoeker] samengevat als bedrog en vervolgens daaronder mede begrepen (i) het door toedoen van Lotto achterhouden van stukken van beslissende aard (als bedoeld in art. 382 onder Pro c RvA) en (ii) het overleggen van valselijk opgemaakte stukken waarop de beschikking berust (art. 382 onder Pro b RvA)(19).
2.14 Onderdeel 4 lijkt naast een rechtsklacht ook een motiveringsklacht te bevatten. Deze luidt dat het GEA in elk geval zijn oordeel in rechtsoverweging 4.14 onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het niet heeft vastgesteld dat [verzoeker] reeds tijdens de ontbindingsprocedure (voldoende) reden had om valsheid van stukken te vermoeden.
Daargelaten of de klacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voldoet, klaagt het onderdeel m.i. aldus onder de vlag van een motiveringsklacht over de rechtsopvatting van het GEA met betrekking tot de bekendheid van [verzoeker] met het bedrog (in dit geval als bedoeld in art. 382 onder Pro b RvA) tijdens de ontbindingsprocedure - waaronder mede is te verstaan: had het bedrog bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek tijdens de procedure kunnen worden ontdekt(20) en heeft de klacht geen zelfstandige betekenis naast de rechtsklacht van het onderdeel.
Ook deze klacht stuit derhalve af op het bepaalde in art. 80 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor de feiten onder 1.1 de beschikking van het GEA van Aruba van 14 september 2010, rov. 2.1 en 2.2 en voor de feiten onder 1.2-1.6 en de bestreden beschikking van dit gerecht van 22 juli 2011, rov. 2.1-2.5.
2 Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het volledige procesverloop de oorspronkelijke beschikking van het GEA van 14 september 2010, rov. 1 en de bestreden beschikking van 22 juli 2011, rov. 1.1-1.3.
3 Het cassatieverzoekschrift is op 24 oktober 2011 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad (23 oktober 2011 was een zondag).
4 Verweerschrift onder 2.
5 De Hoge Raad heeft in deze zaak uitspraak gedaan met toepassing van art. 81 RO Pro, zie HR 28 oktober 2011, LJN BT2698 (RvdW 2011, 1318).
6 Zie o.a. HR 4 oktober 1996, LJN AG7149 (NJ 1998, 44 m.nt. H.J. Snijders onder nr. 46) en HR 19 december 2003, LJN AN7890 (NJ 2005, 181 m.nt. H.J. Snijders) alsmede de conclusie vóór deze beschikking.
7 NJ 2007, 637 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2007, 58 m.nt. F.J.H. Hovens.
8 Ik heb daarbij verwezen naar: Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 36 en 317; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 23. Hammerstein 2010 (T&C Rv.) art. 332, aant. 2c; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides en Van Geuns, art. 332, aant. 20; Hof Den Haag 27 april 2010, LJN BM6014 (NJF 2010/265); W.D.H. Asser, Civiele Cassatie, hfdst. 4.3; zie ook Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht (2009), p. 187-188; Winters 2010 (T&C Rv) Titel 11 Cassatie, Inleidende opmerkingen, aant. 5d; Hammerstein, Kroniek Hoger Beroep, TCR 2007, nr. 4, p. 127-129; Ernes/Jongbloed, Burgerlijk procesrecht praktisch belicht (2011), par. 14.4.2; R.J.C. Flach, Ars Aequi Katern 2007/103, p. 5764-5765; G. Snijders, Kronieken Cassatie, TCR 2007, nr. 2, p. 51-52; F.J. Fernhout, Formele regels in het civiel procesrecht en 'access to justice', Praktisch procederen 2008-3, p. 59-64 en Kamerstukken II 2007/2008, 31 596, nr. 3 p. 7 en 10-11.
9 Een dergelijk beroep is ontvankelijk. Zie art. 391 in Pro verbinding met art. 388 lid 2 Rv Pro. (hoger beroep is uitgesloten) en Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 479; HR 19 december 2003, LJN AN7890 (NJ 2005, 181 m.nt. HJS) en Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., p. 146.
10 Asser Procesrecht / Veegens - Korthals Altes - Groen (2005), nrs. 130 en 131.
11 Zie over de geschiedenis van de rechterlijke organisatie in eerste aanleg G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, diss. 2010, § 1.4.
12 Het in de vorige noot genoemde proefschrift van Lewin gaat in de hoofdstukken 5 en 6 wel uitvoerig in op het cassatieberoep en de cassatiegronden van art. 79 RO Pro, maar noemt art. 80 RO Pro niet. Dat laatste geldt ook voor Hugenholtz/Heemskerk/Groefsema, hoofdlijnen van het Burgerlijk Procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba, 2009, hoofdstuk IX, § 3;
13 Rijkswet van 12 december 1985, Stb. 660 die de Rijkswet van 20 juli 1961, houdende de "Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen", Stb. 212 verving als gevolg van het verkrijgen van de hoedanigheid van land in het Koninkrijk door Aruba.
14 Stb. 2010, 339.
15 Kamerstukken II, 1959-1960, 5959 (R 194), nr. 3, p. 3-4.
16 Kamerstukken II, 1959-1960, 5959 (R 194), nr. 3, p. 3.
17 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 14 februari 1997, (NJ 1999, 409 m.nt. S.C.J.J. Kortmann); HR 29 oktober 1999, LJN AA1488 (NJ 2000, 51 m.nt. A.R. Bloembergen); HR 23 november 2001, LJN AD4032 (NJ 2002, 25); HR 26 oktober 2007, LJN BB4204 (NJ 2008, 282 m.nt. P.A. Stein).
18 Zie F.C. Fliek, Het reglement op de inrichting van de samenstelling van de rechterlijke macht, in: Honderd jaar codificatie in de Nederlandse Antillen, 1969, p. 38 e.v.; H.B. van Aller, Van kolonie tot koninkrijksdeel, diss. UM, 1994, p. 159.
19 De art. 382 en Pro 383 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba (RvA) zijn gelijkluidend aan de art. 382 en Pro 383 Rv.
20 Zie daaromtrent HR 22 juni 1973, LJN AB5611 (NJ 1973, 465 m.nt. D.J. Veegens); HR 20 juni 2003, LJN AF6207 (JBPr 2003, 57 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk; NJ 2004, 569 m.nt. H.J. Snijders) en HR 15 februari 2008, LJN BC0393 (NJ 2008, 112).