Conclusie
12/01099
Mr. L. Timmerman
Zitting 7 september 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
Kern: bezwaar tegen beslissing van de rechtbank in appel in faillissement van bv geen verificatievergadering te houden.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 De curator is bij vonnis van 21 juli 2009 als zodanig benoemd door de rechtbank Utrecht in het faillissement van [A] B.V. [Verzoeker] is enig bestuurder van gefailleerde.
1.2 Bij vonnis van 16 november 2011 heeft de rechtbank Utrecht op vordering van de curator beslist (kort gezegd) dat de overeenkomst van geldlening ter hoogte van € 151.000 tussen [verzoeker] en gefailleerde wordt vernietigd en [verzoeker] dit bedrag moet voldoen aan de curator, alsmede dat [verzoeker] aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden in het faillissement, voor zover dat schuldenbedrag niet door vereffening van de overige baten zal kunnen worden voldaan en dat hij dat bedrag aan de curator moet voldoen, welk bedrag (met beoordeling van een matigingsverweer) in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld. Ook is [verzoeker] veroordeeld in de beslag- en proceskosten aan de zijde van de curator, door de rechtbank begroot op € 18.309,25. Door het vonnis is een door de curator ten laste van [verzoeker] gelegd conservatoir beslag (op diens woonhuis) executoriaal geworden. Het vonnis van 16 november 2011 is op de genoemde punten uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Ten tijde van de zitting op 2 februari 2012 die vooraf ging aan het bestreden vonnis was het vonnis van 16 november nog niet onherroepelijk. De curator heeft jegens [verzoeker] aangedrongen op nakoming van het vonnis van 16 november (betaling van de genoemde concrete bedragen), met aanzegging dat hij - bij het uitblijven - tot executie van het vonnis zal overgaan.
1.3 Zowel voor als na 16 november 2011 heeft [verzoeker] (na het faillissement) vorderingen van concurrente schuldeisers op gefailleerde overgenomen van de betreffende schuldeisers, tegen betaling van een koopsom welke een bepaald (per schuldeiser wisselend) percentage van de vordering beliep. [Verzoeker] is daardoor, wat die vorderingen aangaat, schuldeiser van gefailleerde geworden.
1.4 Op 16 december 2011 heeft [verzoeker] op grond van art. 69 Fw Pro de rechter-commissaris verzocht de curator te bevelen de executie van het vonnis van 16 november 2011 te stoppen en te bepalen dat een verificatievergadering wordt gehouden, omdat gefailleerde - voorafgaand aan en ter besluitvorming op die verificatievergadering - een akkoord wil aanbieden aan haar schuldeisers en dat akkoord de executie van het vonnis overbodig zal maken. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen in zijn beschikking van 27 december 2011, en heeft in zijn brief van 26 januari 2012 aan [verzoeker] zijn beslissing toegelicht. De beslissing van de rechter-commissaris berust op de navolgende gronden:
- onvoldoende is gebleken dat, zoals gesteld, op een enkele vordering na alle concurrente crediteuren in het faillissement door [verzoeker] zijn overgenomen;
- tot het bepalen van een verificatievergadering zal slechts worden overgegaan wanneer duidelijk is dat aan concurrente crediteuren een uitkering kan worden gedaan en afwikkeling van het faillissement door middel van een akkoord daarom een redelijke kans van slagen heeft, hetgeen (nog) niet het geval is;
- bovendien is er nog geen ontwerpakkoord gedeponeerd en is onvoldoende gebleken dat de voor een akkoord benodigde financiële middelen beschikbaar zijn;
- daarnaast is twijfelachtig of aan de voor homologatie van een eventueel akkoord vereiste voorwaarde zal worden voldaan dat de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som niet te boven gaan (art. 153 lid 2 onder Pro 1 Fw), gelet op de veroordeling van [verzoeker] bij vonnis van 16 november 2011;
- ook is twijfelachtig of de (onderling) verschillende berekeningswijzen van de prijzen waarvoor [verzoeker] de overgenomen concurrente schulden heeft overgenomen, stroken met het bepaalde in art. 153 lid 2 onder Pro 3 Fw.
1.5 Zijdens [verzoeker] is beroep aangetekend tegen de beslissing van de rechter-commissaris. Bij beschikking van 16 februari 2012 heeft de rechtbank Utrecht - na in rov. 5.2-5.3 de vraag of de beslissing om voorlopig geen verificatievergadering te houden in het licht van art. 137a juncto 67 Fw wel appellabel is, in het midden te hebben gelaten(2) - het beroep op inhoudelijke gronden verworpen, ten gevolge waarvan de beslissing van de rechter-commissaris in stand blijft. [Verzoeker] is hiervan tijdig in cassatie gekomen.(3) De curator heeft afgezien van het indienen van een verweerschrift.
2. Bespreking van de klachten
2.1 Naar de kern genomen heeft de rechtbank het hoger beroep afgewezen op de grond dat van een verificatievergadering en van een tijdens die vergadering te beoordelen akkoord eerst sprake kan zijn indien naar verwachting aan de concurrente schuldeisers enige uitkering kan worden gedaan en daarvoor slechts ruimte bestaat indien er voldoende boedelactief is om de boedelschulden en de preferente schuldeisers te voldoen - volgens de rechtbank is daarvoor circa € 330.000 nodig - en dient daarenboven nog een bedrag beschikbaar te zijn voor enige uitkering aan de concurrente schuldeisers (rov. 5.5-5.6). Naar het oordeel van de rechtbank is niet voldoende komen vast te staan dat een dergelijke situatie thans reeds bestaat of zodanig waarschijnlijk is dat daar door het bepalen van een verificatievergadering op moet worden vooruitgelopen. Het saldo op de boedelrekening bedraagt slechts EUR 3.600 en de door [verzoeker] gefourneerde gelden belopen € 50.000.
2.2 In rov. 5.8 voegt de rechtbank daaraan toe dat [verzoeker] ervan uitgaat dat de door hem ter beschikking gestelde gelden voldoende zijn ter voldoening van de fiscale vorderingen en (overigens) van de concurrente schuldeisers, maar dat hij daarbij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met boedelschulden. (Ook) om die reden klopt zijn berekening volgens de rechtbank niet.
2.3 Geklaagd wordt dat de rechtbank in rov. 3.1 en 5.8 heeft miskend dat van de zijde van [verzoeker] gesteld is dat in ieder geval € 50.000 ter beschikking is gesteld voor de financiering van het door [verzoeker] gewenste akkoord; niet dat slechts dat bedrag beschikbaar was. Volgens het middel is de rechtbank aldus ongemotiveerd voorbij gegaan aan hetgeen namens [verzoeker] naar voren is gebracht en is zonder nadere motivering onbegrijpelijk hoe de rechtbank tot dit oordeel heeft kunnen komen.
2.4 De klacht ziet eraan voorbij dat de aangevallen overweging het oordeel van de rechtbank - zo blijkt alleen al uit het door de rechtbank gebruikte woord "daargelaten" - niet draagt. Het oordeel wordt volledig gedragen door hetgeen de rechtbank in rov. 5.5-5.6 heeft overwogen, welke rechtsoverwegingen in cassatie niet worden bestreden. In cassatie wordt ook niet aangevoerd dat (in feitelijke instanties wel aannemelijk is gemaakt dat) er voldoende boedelactief is om de boedelschulden en preferente schuldeisers te betalen en vervolgens ook nog een uitkering te doen aan concurrente schuldeisers. Gelet op het oordeel van de rechtbank dat daarvoor meer dan € 330.000 benodigd is, had het op de weg van [verzoeker] gelegen om te verwijzen naar vindplaatsen in de gedingstukken van de feitelijke instanties alwaar hij aannemelijk had gemaakt dat (ten minste) dat bedrag beschikbaar was.
2.5 Overigens merk ik op dat in cassatie het oordeel van de rechtbank dat de berekening van [verzoeker] ten onrechte de boedelkosten buiten beschouwing laat, niet wordt bestreden. Ook wordt niet aangegeven dat, laat staan waarom het oordeel van de rechtbank dat (wel) rekening moet worden gehouden met die kosten, onjuist zou zijn.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping met toepassing van art. 81 Ro Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.1-2.5 van de beschikking van de rechtbank Utrecht van 16 februari 2012.
2 De rechtbank overweegt in rov. 5.2 dat waar de niet-voorlopige beslissing om geen verificatievergadering te houden (ex art. 137a Fw) niet appellabel is, gesteld zou kunnen worden dat de beslissing om voorlopig geen verificatievergadering te houden dat evenmin is. Voor zover dat laatste juist is, zou van de beslissing ten aanzien van de verificatievergadering geen appel openstaan en zou [verzoeker] in zoverre in het appel niet kunnen worden ontvangen en zou dat appel in zoverre reeds daarom stranden. In rov. 5.3 laat de rechtbank deze kwestie echter in het midden, nu de beoordeling van de door [verzoeker] aangevoerde inhoudelijke argumenten niet tot zijn gelijk leidt.
3 Indien sprake is van een appelabele beslissing van de rechter-commissaris, dan geldt op grond van art. 67 Fw Pro juncto art. 426 lid 2 Rv Pro een cassatietermijn van tien dagen. Het verzoekschrift, dat op 24 februari 2012 per post ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen, is dan binnen de cassatietermijn binnengekomen. Ingeval sprake zou zijn van een niet-appellabele beslissing van de rechter-commissaris, ook dan was het verzoekschrift op tijd ontvangen. In dat geval geldt namelijk ingevolge art. 426 lid 1 Rv Pro een cassatietermijn van drie maanden.