ECLI:NL:PHR:2012:BX7895 - Parket bij de Hoge Raad - Vrijstelling overdrachtsbelasting bij inbreng onroerende ...

Conclusie

Nr. Hoge Raad 11/04395

Nrs. Rechtbank: 08/7944; 08/7946; 08/7947; 08/7949;

Nrs. Gerechtshof: 10/00355; 10/00356; 10/00357; 10/00358;

Derde Kamer B

Overdrachtsbelasting

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 28 augustus 2012 inzake:

X1, X2, X3 en X4

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1Op 1 december 1999 is B CV (de CV) opgericht. Beherende vennoten zijn X1, X2, X4 en X3 (de belanghebbenden); commandiet is A B.V. (de BV), waarin alle vier de belanghebbenden middellijk aandelen houden. Bij akte van inbreng van 30 december 1999 en ingeschreven op 31 december 1999, heeft de BV een perceel weiland met ligboxenstal en percelen bouw- en weiland ingebracht in de CV. De ingebrachte onroerende zaken zijn op 26 november 1999 getaxeerd op f 1.061.000, i.e. de waarde in het economische verkeer vrij van huur en gebruik bij voortgezet agrarisch gebruik. Op 1 november 2001 heeft de CV de onroerende zaken voor f 4.994.500 verkocht aan een niet-gelieerde derde. In geschil is of de inbreng van de onroerende zaken door de BV in de CV was vrijgesteld van overdrachtsbelasting ex art. 15(1)(e) Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR).

1.2 In 1999 gold ingevolge art. 15(1)(e) Wet BvR een vrijstelling voor 'verkrijging' krachtens 'inbreng' in een 'vennootschap die geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft'. In cassatie is nog slechts in geschil of zich een 'inbreng' ex art. 15(1)(e) Wet BvR voordeed.

1.3 Ten tijde van de inbreng op 30 december 1999 gold in wezen nog steeds het systeem van de Registratiewet 1882, dat inhield dat bij inbreng van een onroerende zaak in een personenvennootschap geen overdrachtsbelasting was verschuldigd, maar pas als de onroerende zaak na ontbinding van de vennootschap werd toegedeeld aan een ander dan de inbrenger. Uit de parlementaire geschiedenis maak ik op dat de wetgever bij de vrijstelling van inbreng van onroerende zaken in een personenvennootschap geen onderscheid heeft willen maken tussen 'eigenlijke' en 'oneigenlijke' inbreng (inbreng tegen een vordering). Uit HR BNB 1993/199 maak ik op dat u evenmin een dergelijk onderscheid maakt.

1.4 Hoewel HR BNB 1993/199 de inbreng betrof in een kapitaalvennootschap en niet in een personenvennootschap, zie ik niet hoe de betekenis van dat arrest beperkt zou kunnen worden tot uitsluitend inbreng in kapitaalvennootschappen De term 'inbreng' in art. 15(1)(e) Wet BvR kan bezwaarlijk verschillend worden uitgelegd naar gelang onroerende zaken worden ingebracht in een personenvennootschap of een kapitaalvennootschap. Voorts blijkt uit niets dat de wetgever voor het fiscale recht wilde afwijken van de civielrechtelijke kwalificatie 'inbreng.'

1.5 Het Hof heeft mede van belang geacht dat de onroerende zaken die in de CV zijn ingebracht, reeds ten tijde van die inbreng bestemd waren om te worden verkocht aan een derde. Waarschijnlijk had het Hof het oog op HR BNB 1978/312, waarin u oordeelde dat de inbreng van een onderneming in een BV, onmiddellijk gevolgd door een te voren overeengekomen overdracht van een wezenlijk deel van die onderneming aan een derde, niet als 'inbreng van een onderneming' in de zin van art. 15(1)(e) Wet BvR kon gelden. Dit arrest werpt mijns inziens geen licht op belanghebbendes zaak, omdat art. 15(1)(e) Wet BvR alleen bij inbreng van onroerende zaken in een kapitaalvennootschap de voorwaarde stelde dat de ingebrachte onroerende zaken deel uitmaakten van het bedrijfsvermogen van een gehele onderneming. Tot 27 februari 2000 was bij inbreng van onroerende zaken in een personenvennootschap irrelevant of sprake was van bedrijfsvermogen of van een gehele onderneming, maar slechts of zich 'inbreng' voordeed.

1.6 De Staatssecretaris meent dat 'inbreng' in art. 15(1)(e) Wet BvR moet worden uitgelegd overeenkomstig de uitleg van die term in HR BNB 1997/374. In dat arrest overwoog u dat art. 18 van Pro de Wet IB 1964 (geruisloze inbreng van een IB-onderneming in een NV of BV) buiten toepassing dient te blijven in gevallen waarin de inbreng van de onderneming onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of liquidatie van de onderneming. Tot 27 februari 2000 vereiste art. 15(1)(e) Wet BvR voor de vrijstelling bij inbreng in een personenvennootschap echter geenszins dat een onderneming werd ingebracht, zodat ik ook dit arrest niet relevant acht voor de litigieuze zaak. Zelfs indien ten tijde van de voldoening aan de inbrengverplichting al het voornemen bestond om de onroerende zaken te vervreemden, dan nog volgt uit HR BNB 1990/319 dat zulks niet afdoet aan de aanwezigheid van een 'inbreng' in de zin van art. 15(1)(e) Wet BvR (tekst 1999).

1.7 Ik vat het verweer van de Staatssecretaris mede op als inhoudende een subsidiair beroep op fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten dan wel op fraus legis. De stelling dat de belanghebbenden in fraudem legis zouden hebben gehandeld, is in feitelijke instanties door de Inspecteur niet betrokken. De feitenrechters hebben dan ook niet onderzocht of de volstrekt overwegende beweegreden voor de inbreng in de CV was het verijdelen van overdrachtsbelasting. Welke de preponderante beweegreden is geweest, is in cassatie onduidelijk; die achterhalen vergt onderzoek van feiten waarvoor in cassatie geen plaats is. Wegens het ontbreken van feitelijke grondslag voor het aannemen van een overwegend antifiscaal motief, komt u mijns inziens aldus niet toe aan (ambtshalve) toepassing van fraus legis, en kan daartoe ook niet verwezen worden naar de feitenrechter, nu de fiscus zich pas in cassatie op fraus legis heeft beroepen.

1.8 De in het verweer van de Staatssecretaris mede te onderkennen herhaling van de in feitelijke instanties betrokken stelling dat de vastgestelde feiten fiscaalrechtelijk niet gekwalificeerd moeten worden als inbreng in de CV, maar als verkrijging door de belanghebbenden, stuit mijns inziens af op de volstrekt leidende rol die het burgerlijke recht in 1999 speelde bij de heffing en de vrijstelling van overdrachtsbelasting, met name op het gegeven dat de voldoening aan een civielrechtelijke inbrengverplichting bepalend was voor de vraag of zich een 'inbreng' in een personenvennootschap voordeed voor de toepassing van de (vrijstelling van) overdrachtsbelasting.

1.9 Ik concludeer daarom tot gegrondverklaring van het cassatieberoep.

2. De feiten en het geding in feitelijke instantie

2.1 A B.V. (de BV) drijft een agrarische onderneming; zij teelt begonia's, tulpen en aardappelen. Alle vier de belanghebbenden houden middellijk aandelen in die BV.

2.2 Op 1 december 1999 is B CV (de CV) opgericht. Beherende vennoten zijn de belanghebbenden; commandiet is de BV. De CV heeft als doelomschrijving het verkrijgen, beheren en exploiteren van registergoederen. De overeenkomst van commanditaire vennootschap van 1 december 1999 bepaalt onder meer het volgende:

"Artikel 3 - deelnemingen vennoten

1. Het proportionele belang van elke vennoot in de vennootschap en haar vermogen zal worden vastgesteld op basis van de verhouding tussen de door de vennootschap op naam van de desbetreffende vennoot bijgeschreven kapitaalstorting en de som van de door alle vennoten verrichte kapitaalstortingen ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst.

2. De kapitaalbijdrage van de commanditair vennoot zal tenminste tien procent (10%) van de totale kapitaalbijdrage van alle vennoten dienen te bedragen.

(...)

Artikel 5 - inbreng

1. De beherend vennoten brengen hun kennis, deskundigheid en vlijt in de vennootschap in. Voorts brengt senior een bedrag in contanten in ad ƒ 900 (negenhonderd gulden) en de junioren een bedrag in contanten ad ƒ 2.700 (zevenentwintighonderd gulden), waarvoor zij op hun kapitaalrekeningen worden gecrediteerd.

2. De commanditair vennoot zal in de vennootschap inbrengen de registergoederen welke op de aan deze overeenkomst gehechte bijlage zijn vermeld. De commanditair vennoot zal voor een bedrag ad ƒ 1.000 (éénduizend gulden) zijnde haar kapitaalinbreng, worden gecrediteerd op haar kapitaalrekening terwijl het overige zal worden geboekt in rekening-courant.

(...)

4. De vennootschap houdt voor iedere vennoot een kapitaalrekening aan, waarop de desbetreffende vennoot gecrediteerd wordt voor het gehele bedrag van zijn kapitaalinbreng.

(...)

Artikel 7 - de beherende vennoten

De beherende vennoten zijn gezamenlijk belast met het bestuur van de vennootschap en het beheer van haar vermogen met dien verstande dat senior is belast met het dagelijks bestuur en beheer.

Binnen de grenzen van de doelomschrijving van de vennootschap is senior zelfstandig bevoegd en zijn de junioren slechts met schriftelijke toestemming van senior bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Voor ieder van de volgende rechtshandelingen is echter de goedkeuring van alle vennoten vereist:

a) de verkoop van registergoederen;

b) het verlenen van zekerheidsrechten op enig vermogensbestanddeel van de vennootschap;

c) het lenen van gelden, anders dan het opnemen van gelden uit hoofde van een financieringsovereenkomst die is aangegaan met de goedkeuring van de vergadering van vennoten;

d) enige andere rechtshandeling die, al dan niet in samenhang met andere rechtshandelingen, tot een aansprakelijkheid van de vennootschap van meer dan ƒ 10.000 (tienduizend gulden) kan leiden.

De commanditaire vennoot is niet bevoegd tot het verrichten van daden van bestuur of het op welke wijze ook beschikken over vermogensbestanddelen van de vennootschap."

(...)

Artikel 10 - winstbestemming en -uitkering

1. De over een boekjaar behaalde winst (na de eventuele toekenning van een beheersvergoeding aan de beherende vennoten) zal worden uitgekeerd aan de vennoten naar evenredigheid van de hoogte van hun kapitaalrekeningen ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst ingevolge artikel 5.

(...)"

2.3 Op 26 november 1999 zijn de door de BV in de CV in te brengen onroerende zaken getaxeerd op f 8,92 per m² of f 1.061.000, i.e. de waarde in het economische verkeer vrij van huur en gebruik bij voortgezet agrarisch gebruik.

2.4 Bij akte van inbreng, opgemaakt op 30 december 1999 en ingeschreven in het kadaster op 31 december 1999, heeft de BV een perceel weiland met ligboxenstal en percelen bouw- en weiland ingebracht in de CV.

2.5 Per 31 december 1999 ziet de balans van de CV er als volgt uit:

Schema

2.6 Op 1 november 2001 heeft de CV de onroerende zaken voor f 4.994.500 verkocht aan de niet-gelieerde derde E BV (E).

2.7 Bij vonnis van 2 december 2005 heeft de strafkamer van de Rechtbank Alkmaar de belanghebbende X2 veroordeeld wegens - kort gezegd - opzettelijk doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting 1999. Het vonnis houdt onder meer in:

"De getuige F heeft op 25 februari 2004 bij de FIOD/ECD verklaard dat hij blijkens zijn agenda in opdracht van de E op 30 juli 1999 een gesprek heeft gevoerd met verdachte en zijn vader en zijn broer over een eventuele bereidheid tot verkoop van grond. (...)

F heeft op 9 augustus 1999 aan E per fax verslag gedaan van het gesprek op 30 juli 1999. (...) Geconfronteerd met dit verslag verklaart F: 'Ik heb inderdaad een indicatieprijs van 30 gulden neergelegd bij A B.V.. Blijkbaar was A B.V. welwillend'.

Tijdens zijn verhoor van 25 februari 2004 is F een geschrift, voorzien van de datum 16-09-1999, getoond met het opschrift 'Uitwerking op detail betreffende uitbreiding E B.V.'(...). Onder het opschrift grondaankoop is vermeld dat F van onder meer A B.V. in beginsel de toezegging heeft gekregen om de gronden aan E te verkopen voor prijzen die tussen de f 32,50 en f 35,00 zullen komen te liggen. (...) F heeft daarover verklaard dat het juist is dat hij toezegging had gekregen dat de grond verkocht zou gaan worden, dat de verkoop bespreekbaar was, dat echter de genoemde prijs niet juist is. De markt was op dat moment redelijk stabiel op 35 gulden. (...)

Op 23 september 1999 heeft F per fax nogmaals verslag gedaan aan E(...). In dit verslag wordt melding gemaakt van een gesprek met gebroeders A B.V. op 7 september 1999 en komt de zin voor: 'Voor er bij A B.V. beslissingen worden genomen, moet er eerst overleg zijn met de accountant, waarbij wij rechtstreeks contact kunnen maken, ter overleg'. F heeft op 25 februari 2004 verklaard dat hij op 7 september 1999 inderdaad heeft gesproken met A B.V.. Waarschijnlijk met vader en een of meerdere zoons. 'De gesprekken liepen altijd met meerderen. E had een indicatie afgegeven van 35 gulden, lk heb met A B.V. toen uiteraard reeds over de prijs per m2 gesproken. Ik heb de notaris gevraagd een conceptovereenkomst op te stellen. Beide partijen waren op dat moment immers bereid om tot een overeenkomst te komen.

(...)

Voorts heeft F tijdens het verhoor van 25 februari 2004 nog verklaard dat van onder meer A B.V. in 1999 de toezegging was verkregen dat hij wilde verkopen.

(...)"

2.8 Op 12 september 2006 zijn de BV en de belanghebbenden X1, X2 en X4 bij vaststellingsovereenkomst met de Inspecteur het volgende overeengekomen over de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting vanaf 1999:

"De waarde van de grond ten tijde van de inbreng wordt vastgesteld op ƒ37,50 m2 . De waarde van de ingebrachte grond bedraagt derhalve ƒ3.828.750. De waarde van de opstallen en erfverhardingen wordt gesteld op ƒ300.000. In totaal dus ƒ4.128.750 (...). [de BV] heeft zich bij de inbreng (...) in de (...) CV ten gunste van haar (middellijke) aandeelhouders bewust een bedrag aan winst laten ontgaan. Dit bedrag wordt als volgt berekend:

Totale waarde inbreng ƒ 4.128.750

Af: agrarische waarde ƒ 1.061.000

Deze winst wordt aangemerkt als een (middellijke) uitdeling (...)"

2.9 Met dagtekening 12 september 2004 is aan X1 een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd ad € 10.007 en aan X2, X3 en X4 ieder een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting ad € 30.022. Daarnaast zijn verzuimboetes opgelegd ad 1% van de nageheven bedragen.

2.10 Ondanks daartegen ingediend bezwaar heeft de Inspecteur deze naheffingsaanslagen en verzuimboetes gehandhaafd. De Rechtbank Haarlem(1) heeft de beroepen van de belanghebbenden tegen die handhaving gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslagen verminderd tot € 9.382 voor X1 en € 28.146 voor ieder van de drie X2, X3 en X4; zij heeft voorts de verzuimboetes verminderd tot 1% van de aldus verminderde naheffingsaanslagen.(2) Het Gerechtshof Amsterdam(3) heeft op het hoger beroep van de belanghebbenden de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

3. Het geding in feitelijke instanties

3.1 Zowel voor de Rechtbank als voor het Hof was in geschil of de inbreng van de onroerende zaken door de BV in de CV een vrijgestelde inbreng ex art. 15(1)(e) Wet BvR is in een vennootschap zonder in aandelen verdeeld kapitaal.

3.2 De Rechtbank overwoog daarover:

"4.4. Ten aanzien van de vraag of sprake is van inbreng in de zin van voornoemde bepaling overweegt de rechtbank het volgende. In 1999 heeft [de BV] twee onroerende zaken in de CV ingebracht. Op het moment van inbreng hadden de vennoten reeds plannen de onroerende zaken door te verkopen aan E. Als gevolg van de inbreng wordt [de BV] voor ƒ 1.000 bijgeschreven op de kapitaalrekening van de CV en voor het resterende bedrag van de getaxeerde waarde van ƒ 1.060.000 wordt [de BV] gecrediteerd op de rekening-courant. Hiermee is [de BV] gecrediteerd voor ongeveer 99,9% van de waarde waarvoor de onroerende goederen zijn getaxeerd en op de balans van de CV zijn gezet. Dit betekent dat de inbrenger [de BV] slechts voor iets minder dan 0,1% van de getaxeerde waarde deelneemt in het risicodragend kapitaal; voor de overige 99,9% van de waarde heeft [de BV] een niet-risicodragende vordering op de CV gekregen. Het verschil met een volledige verkoop is derhalve verwaarloosbaar klein. Daarbij komt dat, blijkens de besprekingen met F, die reeds in juli en september 1999 hadden plaatsgevonden, eisers van plan waren de onroerende zaken voor een 3,5 à 4 keer hogere prijs dan waarvoor zij deze eind december 1999 in de CV hebben ingebracht door te verkopen. De rechtbank leidt hieruit af dat het de bedoeling van eisers is geweest om de te realiseren waardestijging te laten plaats vinden in de fiscaal gunstiger CV in plaats van in [de BV]. Deze beide omstandigheden tezamen maken dat dit geen inbreng is waarvoor de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel e, WBR is bedoeld. Het beroep van eiser op de vrijstelling gaat niet op."

3.3 In hoger beroep hebben de belanghebbenden gesteld dat de Rechtbank niet van de juiste inbrengbalans van de CV is uitgegaan omdat zij ten onrechte is voorbij gegaan aan de gecorrigeerde inbrengbalans die voortvloeit uit de vaststellingsovereenkomst (zie 2.8). Gelet op het 10% belang dat de BV heeft behouden(4), is sprake van een verkrijging door de CV in de zin van art. 15(1)(e) Wet BvR. De belanghebbenden beriepen zich op een werkinstructie van de Belastingdienst, die onder meer zou inhouden dat als de inbrenger ten minste een belang van 10% bij de ingebrachte onroerende zaak behoudt, sprake is van reële inbreng. Voorts stelden de belanghebbenden dat de inbrengakte niets zegt over boeking in rekening-courant en dat die akte prevaleert boven de daarmee tegenstrijdige oprichtingsakte. Ook bestreden de belanghebbenden dat geen reële samenwerking met de CV zou zijn beoogd. Ten slotte is de Rechtbank volgens hen ten onrechte voorbij gegaan aan HR BNB 1993/199, uit welk arrest zij opmaken dat voor de inhoud van de term 'inbreng' in art. 15(1)(e) Wet BvR de verhouding tussen schuld en gestort kapitaal niet ter zake doet.

3.4 Volgens de Inspecteur is de balans van de CV per 31 december 1999 (zie 2.5) het uitgangspunt, zodat niet is voldaan aan het 10%-criterium uit de werkinstructie. De oprichtingsakte en de inbrengakte spreken elkaar volgens hem niet tegen. HR BNB 1993/199 staat zijns inziens in casu niet aan heffing van overdrachtsbelasting in de weg: zou al sprake zijn van inbreng, dan is zij volgens HR BNB 1978/312 niet vrijgesteld omdat de onroerende zaken zijn ingebracht in het zicht van (door)verkoop aan derden.

3.5 Het Hof overwoog als volgt:

"4.4.1. Naar het oordeel van het Hof fungeert bij de toepassing van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel e, BRV als uitgangspunt de vraag of en in hoeverre de CV onroerende zaken krachtens inbreng heeft verkregen. Voor het antwoord op die vraag acht het Hof bepalend hetgeen omtrent de inbreng in de akte van oprichting van de CV is bepaald.

Op dit punt blijkt uit artikel 5, tweede lid, van de CV-overeenkomst van 1 december 1999 dat [de BV] als commanditair vennoot in de CV de in die bepaling bedoelde onroerende zaken zal inbrengen en dat zij voor ƒ 1.000, "zijnde haar kapitaalinbreng", zal worden gecrediteerd op haar kapitaalrekening en dat het overige - naar het Hof begrijpt: de waarde van de aan de CV overgedragen onroerende zaken, voor zover de waarde daarvan groter is dan f 1.000 - zal worden geboekt in rekening-courant met haar. Een en ander is in overeenstemming met de destijds opgestelde C.V.-balans (...) en met de aangifte van [de BV] voor het jaar 1999 (...); de daarin gebezigde omschrijving 'lening u/g' voor de kapitaalstorting van f 1.000 beschouwt het Hof als een vergissing

4.4.2. Naar het oordeel van het Hof houdt artikel 5, tweede lid, van de CV-overeenkomst in, dat [de BV] niet tot een grotere inbreng is gehouden dan ƒ 1.000. Nu de inbrengverplichting van [de BV] niet meer bedroeg dan ƒ 1.000, kan de onderhavige verkrijging niet dan wel ten hoogste voor ƒ 1.000 worden beschouwd als een verkrijging krachtens inbreng in de zin van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel e, BRV. Dit oordeel houdt tevens in dat wat betreft de omvang van de verplichting tot inbreng artikel 5 van Pro de CV-overeenkomst - anders dan belanghebbende meent - voldoende duidelijk is. Dat lid 2 en lid 4 van dat artikel met elkaar in strijd zouden zijn, vermag het Hof niet in te zien.

4.4.3. Aan de conclusie dat sprake is van een vrijgestelde verkrijging krachtens inbreng staat voorts in de weg - zoals ook de rechtbank heeft overwogen - dat de onroerende zaken die door de CV, althans in mede-eigendom door de vennoten, zijn verkregen, ten tijde van de inbreng bestemd waren om te worden verkocht aan [E].

Ook gelet op deze omstandigheid kan niet gesproken worden van een verkrijging krachtens inbreng als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel e, BRV.

4.4.4. Het oordeel dat de verplichting tot inbreng van [de BV] ƒ 1.000 bedroeg, wordt niet anders doordat - in 2006 - tussen belanghebbenden en de inspecteur een vaststellingsovereenkomst is gesloten op grond waarvan een gecorrigeerde inbrengbalans van de CV is opgesteld. Daarmee wijzigt de verplichting tot inbreng die in 1999 bij oprichting van de CV is overeengekomen niet. Omdat dient te worden uitgegaan van hetgeen partijen ten tijde van de inbreng voor ogen heeft gestaan, kunnen belanghebbenden zich ook niet met vrucht beroepen op de (...) werkinstructie.

4.4.5. Op de stelling van belanghebbende dat het oordeel van de rechtbank niet in overeen-stemming is met het arrest BNB 1993/199 behoeft het Hof niet in te gaan, omdat 's Hofs oordeel - anders dan dat van de rechtbank - niet steunt op de omstandigheid dat sprake is van een wanverhouding tussen de creditering van [de BV] in rekening-courant en het saldo op haar kapitaalrekening met de CV, ten tijde van de oprichting van dat lichaam.

Ook overigens is het Hof van oordeel dat evenvermeld arrest in het onderhavige geval niet aan de heffing van overdrachtbelasting in de weg staat, aangezien in casu niet is gesteld of aannemelijk is geworden dat de verkrijging van de onroerende goederen door de CV heeft plaatsgevonden in het kader van de overdracht van een gehele onderneming door [de BV]. Zo is een dergelijke overdracht ook niet af te leiden uit de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 1999 van [de BV]. In dit opzicht verschilt de onderhavige zaak derhalve van die welke aan de orde was in het arrest BNB 1993/199, in het bijzonder gelet op hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 van dat arrest."

4. Het geding in cassatie

4.1 De belanghebbenden hebben tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft zich schriftelijk verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

4.2 De belanghebbenden stellen één middel voor waarin zij bestrijden 's Hofs oordelen (i) dat de verkrijging door de CV niet dan wel hoogstens voor ƒ 1.000 kan worden beschouwd als een verkrijging krachtens inbreng ex art. 15(1)(e) Wet BvR en (ii) dat de vrijstelling niet werkt omdat ten tijde van de inbreng reeds het voornemen bestond de onroerende zaken te verkopen aan E. Klacht (i) vat ik op als de rechtskundige stelling dat in 1999 voor de toepassing van art. 15(1)(e) Wet BvR niet ter zake deed in welke verhouding de BV kapitaal dan wel een vordering op de CV verkreeg ter gelegenheid van haar inbreng van het onroerend goed. Klacht (ii) vat ik op als de rechtskundige stellingen dat het voor de toepassing van art. 15(1)(e) Wet BvR in 1999 niet ter zake deed dat ten tijde van de inbreng al een voornemen tot verkoop bestond en dat HR BNB 1978/312 in casu toepassing mist.

4.3 De Staatssecretaris onderschrijft bij verweer 's Hof oordeel dat de inbreng in de CV niet of hoogstens voor ƒ 1.000 als verkrijging krachtens inbreng ex art. 15(1)(e) Wet BvR kan worden aangemerkt, al dan niet met toepassing van fraus legis. Ook onderschrijft hij het oordeel dat toepassing van art. 15(1)(e) Wet BvR verhinderd wordt door de omstandigheid dat de onroerende zaken ten tijde van de inbreng reeds bestemd waren om te worden doorverkocht. De bedoeling van de genoemde bepaling is dat de verkrijgende vennootschap de onroerende zaken bezit/exploiteert. Art. 15(1)(e) Wet BvR is niet bedoeld voor gevallen waarin de inbreng van onroerende zaken in een vennootschap onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht van die onroerende zaken aan derden. De Staatssecretaris wijst op HR BNB 1997/374, waarin u overwoog dat art. 18 Wet Pro IB 1964 buiten toepassing blijft als de inbreng van de onderneming onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of liquidatie van de onderneming.

5. 'Inbreng' in de zin van art. 15(1)(e) Wet BvR

5.1 In het geschiljaar 1999 luidde art. 15(1)(e) Wet BvR als volgt: (5)

"1. Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging:

(...)

e. krachtens inbreng in een vennootschap die geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft, dan wel bij omzetting (...);"

5.2 Het moet dus gaan om een 'verkrijging' krachtens 'inbreng' in een 'vennootschap die geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft'. Niet in geschil is dat de CV een zodanige vennootschap is en dat de CV de desbetreffende onroerende zaken 'verkregen' heeft, zodat in cassatie nog slechts de vraag beantwoord moet worden of zich een 'inbreng' in de zin van art. 15(1)(e) Wet BvR voordeed.

5.3 Onder de Registratiewet van 1882(6) werd een registratierecht geheven op (onder meer) acten van verdeeling van zaken, gemeen krachtens maat- of vennootschap (art. 8 Registratiewet Pro 1882). Bij inbreng van onroerende zaken in maat- of vennootschappen (rechtspersoon of niet) was geen recht verschuldigd.

5.4 In 1908 besloot de wetgever tot uitbreiding van de registratiebelasting; voortaan was ook registratierecht verschuldigd bij inbreng van onroerende zaken in NV's, coöperatieve- en andere verenigingen en commanditaire vennootschappen op aandelen. Deze uitbreiding was gericht tegen de destijds veel benutte mogelijkheid om registratierecht te besparen door de verkoop van vastgoed aan een NV in te kleden als inbreng in die NV. De in 1908 geïntroduceerde bepalingen luidden als volgt:(7)

"Artikel 1

De inbreng van onroerende zaken in naamlooze vennootschappen, in coöperatieve- en andere verenigingen, en de inbreng dier zaken in commanditaire vennootschappen op aandelen wordt - onafhankelijk van het door de oprichting dier vennootschappen of vereenigingen verschuldigde recht - belast met het recht van registratie wegens overdracht onder bezwarende titel van het geheel dier zaken."

Artikel 2

Voor de toepassing der wetten op registratie wordt bij inbreng, als in het vorige artikel bedoeld, de verkoopwaarde van de ingebrachte zaken tijdens haren inbreng aangemerkt als de prijs voor de overdracht dier zaken bedongen.

Artikel 3

Op de akten van verdeeling van onroerende zaken gemeen geworden door ontbinding eener naamlooze vennootschap, door ontbinding eener coöperatieve- of andere vereeniging, of gemeen krachtens den in artikel 1 bedoelden Pro inbreng in eene commanditatie vennootschap op aandelen, zijn de artikelen 8 en 9 der wet van 11 Juli 1882 (Staatblad no 91) niet van toepassing, indien wegens den inbreng dier zaken artikel 1 dezer Pro wet is toegepast."

De Memorie van Toelichting lichtte deze wijziging als volgt toe:(8)

"§ 1. De inbreng van zaken in maat- of vennootschappen is naar de bestaande wetgeving van evenredig recht van registratie vrijgesteld, omdat de akte van oprichting van maat- of vennootschappen, van welke handeling de inbreng of een bestanddeel of een uitvloeisel is, bij art. 16 al Pro. 2 der wet van 11 Juli 1882 (Staatsblad n°. 92) aan een vast registratierecht van f 15 is onderworpen. Ook de wet van 22 Frimaire jaar VII(9) belastte in art. 68 § III no. 4 de akten van oprichting van maatschappen met een vast recht van 3 francs, later geworden f 2,40.

Noch bij de wet van 22 Frimaire VII, noch bij de wet van 11 Juli 1882 (Staatsblad n°. 92) werd onderscheiden tusschen de verschillende soorten van maat- of vennootschap, zoodat alle inbreng van evenredig recht was vrijgesteld.

Over de motieven, die tot deze vrijstelling oorspronkelijk hebben geleid, moge geene volkomen zekerheid bestaan, het valt niet te ontkennen, dat volgens ons hedendaagsch burgerlijk recht inbreng van den eigendom van zaken in maat- of vennootschappen ook overgang van eigendom met zich brengt. Toch blijft voor eenige onderscheiding ook thans nog wel grond.

De burgerlijke maatschap, de vennootschap onder firma en die bij wijze van geldschieting vormen niet een rechtspersoon; bij inbreng in zoodanige vennootschappen blijft de inbrengende vennoot medeëigenaar van de ingebrachte zaken. In geval van ontbinding en daarop volgende scheiding wordt het ingebrachte goed misschien weder aan den inbrenger toegedeeld. Met het oog op die mogelijkheid laat het zich verklaren, dat de wetgever van 1882 de scheiding van de ingebrachte onroerende zaken heeft willen afwachten en bij art. 8 van Pro gemelde wet van 11 Juli 1882 (Staatsblad n°. 92) den overgang van het ingebrachte vast goed alleen dan met evenredig registratierecht treft, indien dit goed aan een ander dan den inbrengenden vennoot, zijne erfgenamen of rechtverkrijgenden wordt toegescheiden. Ook zijn deze vennootschappen niet bestemd om voor een langen tijd te werken; zij eindigen meestal met de personen, die haar oprichtten, en die tijdens haar bestaan hun zeggenschap over de ingebrachte zaken - althans voor een deel - hebben behouden.

Geheel anders is het bij de naamlooze vennootschappen. Waar deze tegenwoordig bijna algemeen als een zelfstandig persoon, rechtspersoon, worden beschouwd, is de inbreng van zaken in zoodanige vennootschap een eigendomsoverdracht aan die vennootschap, waartegen de inbrengers verhandelbare bewijzen van aandeel in die vennootschap ontvangen. Ontbinding van zoodanige naamlooze vennootschappen komt niet dikwijls voor, en zoo zij plaats heeft, wordt zij gevolgd door realisatie, zoodat van eene toedeeling van het ingebrachte goed aan den inbrengenden vennoot hier zelden of nooit sprake zal zijn.

De inbreng van zaken in eene naamlooze vennootschap is dus veel meer dan die in eene burgerlijke maatschap, in eene vennootschap onder firma of bij wijze van geldschieting eene blijvende overdracht. Daarom acht de ondergeteekende het billijk - en zooals hierna zal worden toegelicht uit een oogpunt van fiscaal belang urgent - ook den inbreng van zaken in naamlooze vennootschappen met het recht van registratie wegens eigendomsoverdracht onder bezwarenden titel te belasten."

In de Memorie van Antwoord betoogde de Minister van Financiën:(10)

"De ondergeteekende ziet trouwens geen wezenlijk verschil tusschen den inbreng van zaken, waarvoor aan den inbrenger de waarde wordt voldaan, hetzij in geld, hetzij in aandeelen, en den inbreng van actief en passief, waarvoor alleen de saldowaarde wordt vergoed."

5.5 De Registratiewet 1882 werd in 1917 vervangen door de Registratiewet 1917. Ingevolge art. 27 van Pro die laatste wet werd een registratierecht geheven op akten houdende overdracht onder bezwarende titel van binnen het Rijk gelegen onroerende zaken. Inbreng van onroerende zaken in maat- of vennootschappen werd gelijkgesteld met een dergelijke overdracht.(11) Art. 33 Registratiewet Pro 1917 stelde de inbreng van onroerende zaken in een maat- of vennootschap (waaronder kapitaalvennootschappen) vervolgens echter alsnog vrij van het recht van overdracht:

"De inbreng van onroerende zaken in maat- of vennootschappen wordt niet als overdracht onder bezwarende titel belast."

De Memorie van Toelichting vermeldde het volgende over deze bepaling:(12)

"Sedert de wet van 23 Juli 1908, Staatsblad no. 239 is de inbreng van onroerende zaken in naamlooze vennootschappen, commanditaire vennootschappen op aandeelen, coöperatieve en andere vereenigingen belast als overdracht onder bezwarenden titel. De inbreng in andere maatschappen dan de hier genoemde is daarbij echter evenals vroeger van het mutatierecht vrijgelaten. Het evenredig recht, dat volgens artikel 40 e.v. wordt geheven over het gestort kapitaal van vennootschappen en vereenigingen, welker kapitaal geheel of ten deele in aandeelen is verdeeld, vervangt, voor zoover de storting geschiedt door inbreng van onroerende zaken, liet het van dien inbreng te heffen mutatierecht. Daardoor blijft voor eene belasting met mutatierecht slechts over de inbreng van onroerend goed in vereenigingen, welke niet een in aandeelen verdeeld kapitaal bezitten en dus door bedoeld evenredig recht niet werden getroffen. De inbreng in vennootschappen valt thans geheel buiten het mutatierecht. Immers voor den inbreng in de burgerlijke maatschap, de vennootschap onder firma en de gewone commanditaire vennootschap zijn in de memorie van toelichting der wet van 1908 voldoende redenen aangevoerd, waarom deze niet aan het mutatierecht moet worden onderworpen."

5.6 Recht van overdracht werd (ook) onder de Registratiewet 1917 niet verschuldigd bij de inbreng van onroerende zaken in een personenvennootschap, maar pas bij ontbinding van de personenvennootschap als de onroerende zaken werden toegedeeld aan een ander dan de inbrenger. Het systeem van de Registratiewet 1882 werd dus voortgezet voor de inbreng in personenvennootschappen. Art. 37 Registratiewet Pro 1917 bepaalde:

"Behoudens de bepalingen van artikel 34 en Pro van het eerste lid van artikel 35 is Pro op akten van scheiding van onroerende zaken recht van overdracht niet verschuldigd.

Wordt echter de titel van mede-eigendom voor een der deelgenoten niet in de akte of op andere wijze vermeld, of wordt zijn mede-eigendom niet bovendien desgevorderd behoorlijk aangetoond, zoo wordt over de verkoopwaarde van het hem toegedeelde recht van overdracht geheven."

5.7 Bij inbreng van onroerende zaken in een kapitaalvennootschap was onder de Registratiewet 1917 evenmin recht van overdracht verschuldigd omdat kapitaalsrecht was verschuldigd ter zake van hetgeen werd gestort op de aandelen (art. 46 Registratiewet Pro 1917). De kapitaalsbelasting verving dus de overdrachtsbelasting.(13) Het tarief van de twee belastingen was destijds gelijk (zie 5.11 hieronder).

5.8 Art. 49 Registratiewet Pro 1917 bepaalde:

"Indien storting plaats heeft door inbreng van andere zaken dan geld, is het recht verschuldigd over de verkoopwaarde dier zaken na aftrek van de verplichtingen, welke de vennootschap op zich neemt, indien het aldus vastgesteld bedrag te boven gaat, waarvoor de inbreng als storting wordt aangenomen.

Zijn in den inbreng begrepen onroerende zaken, binnen het Rijk gelegen of gevestigd, welke niet deel uitmaken van eene in haar geheel ingebrachte onderneming, dan wordt het recht geheven over niet minder dan de verkoopwaarde dier onroerende zaken.(...)"

De Memorie van Toelichting bij art. 49 Registratiewet Pro 1917 hield in:(14)

"Als bij inbreng van andere zaken dan geld de vennootschap of vereeniging schulden of andere verplichtingen overneemt, vermindert dit het bedrag van den inbreng, en het eerste lid schrijft dan ook aftrek van die schulden en verplichtingen voor. Ten aanzien van onroerend goed mag dit er echter niet toe leiden, dat overdracht aan de vennootschap of vereeniging tegen overneming van schuld hooger zou zijn belast dan een inbreng onder gelijke verplichting, daar dit zou kunnen uitlokken tot onwaarheid in de voorstelling van den aard der rechtshandeling.

Bij overdracht moet het recht worden geheven over het bedrag van de verkoopwaarde en is het dus onverschillig of de contraprestatie in geld dan wel geheel of ten deele in overneming van schuld bestaat. Om voor het geval van inbreng gelijkheid hiermede te verkrijgen, is bij het tweede lid bepaald, dat de belasting wordt geheven over niet minder dan de verkoopwaarde van het in den inbreng begrepen vast goed, tenzij het deel uitmaakt van eene in haar geheel ingebrachte onderneming. Het voorbehoud, dat, wanneer een onderneming en bloc wordt ingebracht, het recht slechts over het saldo wordt geheven ook al bevindt zich onder het actief onroerend goed, dat van de onderneming deel uitmaakt (een fabrieksgebouw, een pakhuis, een kantoorgebouw enz.), is opgenomen om een einde te maken aan de belemmering, welke de registratiewet thans vaak in den weg legt aan de omzetting van particuliere Ondernemingen in een vennootschap. In zoodanig geval behoort, evenmin als wanneer alleen roerend goed ingebracht wordt, recht geheven te worden over meer dan het saldo van dien inbreng."

5.9 Volgens Dubois heeft de wetgever aldus voor de toepassing van art. 33 en Pro 46 Registratiewet 1917 (voor de heffing van de overdrachtsbelasting) geen onderscheid willen maken tussen eigenlijke en oneigenlijke inbreng:(15)

"Voor de toepassing van art. 33 - en ook van artt. 46 e.v. - is het van veel belang na te gaan wat men onder "inbreng" in de zin der Registratiewet heeft te verstaan. Omvat deze alleen datgene wat door de vennoot wordt afgestaan ter aanzuivering van het bedrag, waarvoor hij in de vennootschap deelneemt, dus dat, waarvoor hij, in een naamloze vennootschap b.v., aandelen neemt? Of valt daaronder alles wat aan de vennootschap wordt overgedragen, onverschillig of hij daarmee enkel aan zijn verplichting tot bijdrage in het kapitaal voldoet dan wel of hij daartegenover ook nog zekere voordelen verkrijgt, b.v. doordat de vennootschap hem een som geld uitkeert of schulden welke te zijnen laste bestonden overneemt?

Sommigen achten in een dergelijk geval ten dele een overdracht en ten dele een inbreng aanwezig. Indien b.v. iemand aan de vennootschap afstaat f 40.000 vast goed en daarvoor ontvangt f 5000 aandelen en f 35.000 in contanten, noemen zij dat goed voor 5/40 ingebracht en voor 35/40 verkocht. Uit een civielrechtelijk oogpunt is er inderdaad veel voor deze opvatting te zeggen. Ten opzichte van dat deel, waarvoor de contanten worden ontvangen, staat de vervreemder gelijk met iedere derde. Acht men deze opvatting juist, dan moet men ook een verkoop en niet een inbreng aanwezig achten in zover de vennootschap schulden overneemt.

De wetgever heeft zich echter de toepassing van de Registratiewet anders gedacht. In de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer van het ontwerp van de wet van 23 juli 1908 leest men: "De ondergetekende ziet trouwens geen wezenlijk verschil tusschen den inbreng van zaken, waarvoor aan den inbrenger de waarde wordt voldaan, hetzij in geld, hetzij in aandeelen, en den inbreng van actief en passief, waarvoor alleen de saldowaarde wordt vergoed" en verderop: "Door deze verandering meent de ondergeteekende het ontwerp dermate te hebben verduidelijkt, dat niet meer kan worden betwijfeld, of bij inbreng van baten en schulden komt voor de heffing van het thans voorgestelde recht steeds in aanmerking de bruto waarde, enz."

Naar deze toelichting leert, wilde de wet van 1908 geen onderscheid maken tussen de eigenlijke inbreng en de inbreng tegen overname van schuld. De bepalingen der wet van 1908 zijn van veel invloed geweest op die van de wet van 1917. Uit niets blijkt dat men op dit punt van beginsel heeft willen veranderen. Integendeel, art. 49 lid Pro 1, zoals het in 1917 luidde, bepaalde dat, indien storting plaats heeft door inbreng van andere zaken dan geld, het recht (dit is dat van art. 46) verschuldigd is over de verkoopwaarde dier zaken na aftrek van de schulden of verplichtingen, welke door de vennootschap worden overgenomen. En naar het tweede lid van dat artikel voorschrijft, wordt, als in de inbreng onroerende zaken zijn begrepen, "het recht" geheven over niet minder dan de verkoopwaarde dier zaken. Kennelijk beschouwt de wet dus hier de zaken, welke overgaan tegen overneming van schuld, als ingebracht. Immers "het recht" - d.i. dat van art. 46 - moet worden geheven, en niet het overdrachtsrecht van art. 27, indien het vast goed betreft.

Ook de bepaling van art. 49 lid Pro 2, welke gebiedt, voorzover een in haar geheel ingebrachte onderneming betreft, het recht te heffen over het saldo daarvan, al behoren er vaste goederen tot de baten, is in strijd met het karakter van het overdrachtsrecht.

Uit een en ander volgt, dat de wet in art. 49 geen Pro onderscheidt maakt tussen eigenlijke inbreng en inbreng tegen overneming van verplichtingen. Beide noemt zij "inbreng" er bestaat geen aanleiding in art. 33, dat nauw met artt. 46 e.v. samenhangt, aan het woord "inbreng" een andere betekenis toe te kennen. Dus zal ook een "inbreng" van vast goed tegen overneming van schuld in een maatschap, waarvan het kapitaal niet in aandelen is verdeeld, niet met overdrachtsrecht moeten worden belast. En is het kapitaal wel in aandelen verdeeld, dan wordt wel evenredig recht geheven over de verkoopwaarde, maar dit is het kapitaalsrecht, niet het overdrachtsrecht; (...)."

5.10 Ittmann daarentegen meende dat oneigenlijke inbreng (tegen een schuldvordering) niet kon worden aangemerkt als een "inbreng" in de zin van art. 33 Registratiewet Pro 1917:(16)

"Het zal voor de toepassing van artikel 33 van Pro groot belang zijn, om vast te stellen, wat onder het begrip inbreng is te verstaan. Niet alles wat zich als zoodanig in oprichtingsakten aandient, kan eronder worden gerangschikt.

Door inbreng stelt men ter beschikking van de vennootschap of vereeniging kapitaal of arbeidskracht, ter bereiking van het doel, dat voor haar is gekozen. Men onderwerpt het aan het risico, dat aan het bestaan en de werking dier vennootschap of vereeniging zal verbonden zijn, het vertegenwoordigt het belang, dat men in haar krijgt en dient ter verkrijging van de winst of strekt ter dekking van het verlies door de vennootschap behaald of geleden.

Alleen voor zooveel het aan de vennootschap of vereeniging afgestane haar aequivalent vindt in het belang dat zij voor dengene, die afstaat, zal opleveren, kan van inbreng sprake zijn; dient zij tot dekking van eenig ander belang dan mag niet aan inbreng worden gedacht. Vandaar dan ook dat artikel 68 § III, no. 4 der Frimairewet aan het vast recht onderwierp: les actes de société qui ne portent ni libération ni transmission de biens meubles et immeubles entre les associés ou autres personnes."

5.11 Op 1 januari 1972 werd de Registratiewet 1917 vervangen door de huidige Wet BvR. Daarbij werd de vrijstelling van overdrachtsbelasting voor inbreng van onroerende zaken in een vennootschap zonder in aandelen verdeeld kapitaal gehandhaafd. De vrijstelling voor inbreng van onroerende zaken in aandelenvennootschappen verviel wél, behoudens bij inbreng van een hele onderneming. De Memorie van Toelichting hield in:(17)

"Evenals onder de thans geldende wet, wordt in het ontwerp de inbreng van onroerende zaken in een vennootschap niet in de heffing betrokken. De inbreng van onroerende zaken in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal (bijv. een n.v.) is daarentegen - anders dan thans - in het ontwerp wel aan de heffing van overdrachtsbelasting onderworpen. De volgende overwegingen hebben de ondergetekenden aanleiding gegeven ter zake een wijziging voor te stellen. Zoals herhaaldelijk in de praktijk is gebleken, opent de huidige vrijstelling de mogelijkheid de verkoop van onroerende zaken aan bijv. een n.v. zodanig in te kleden, dat sprake is van een inbreng. Hierdoor wordt de heffing van overdrachtsbelasting ontgaan. In dat geval kan overigens wel kapitaalsbelasting worden geheven, doch deze belasting is lager - ook in het ontwerp - dan de overdrachtsbelasting. Hierbij zij aangetekend, dat op het moment van invoering van de huidige vrijstelling de heffingspercentages van het recht van overdracht en het kapitaalsrecht gelijk waren, zodat tegen een vrijstelling van het recht van overdracht toentertijd geen bezwaar bestond. De bedoelde heffingspercentages zijn evenwel in de loop van de jaren uit elkaar gegroeid. Het verschil is in het ontwerp nog groter geworden (5 en 2), zodat reeds om die reden een opheffing van de vrijstelling voor de hand ligt. Ingeval sprake is van de inbreng van een gehele onderneming in een n.v., ligt de bedoeling om overdrachtsbelasting te ontgaan minder voor de hand; daarom is de vrijstelling voor deze gevallen gehandhaafd en tevens uitgebreid tot verenigingen met een in aandelen verdeeld kapitaal."

5.12 Art. 15(1)(f) Wet BvR bevat een vrijstelling van overdrachtsbelasting bij de verdeling of vereffening van het vermogen van een personenvennootschap voor zover onroerende zaken worden toegedeeld aan de oorspronkelijke inbrenger. In 1999 luidde deze bepaling:

"1. Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging:

(...)

f. krachtens vereffening van het vermogen van een rechtspersoon of krachtens verdeling der goederen van een maatschap of vennootschap die geen rechtspersoon is, door de inbrenger of iemand die als rechtsverkrijgende onder algemene titel van de inbrenger was gerechtigd tot een uitkering uit een overschot bij vereffening onderscheidenlijk een aandeel had in het hem toegedeelde goed."

Deze bepaling is door de regering als volgt toegelicht:(18)

"Ten aanzien van de heffing van overdrachtsbelasting bij scheiding handhaaft het ontwerp de thans geldende regeling. In het algemeen zullen verkrijgingen van onroerende zaken krachtens scheiding derhalve niet aan overdrachtsbelasting zijn onderworpen. Indien de onverdeeldheid evenwel is ontstaan door overdracht (waaronder inbreng in een vennootschap) kan de scheiding tot een heffing van overdrachtsbelasting leiden."

5.13 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet waarom de vrijstelling voor inbreng van onroerende zaken in vennootschappen zonder aandelen werd gehandhaafd. Mogelijk meende de wetgever van de Wet BvR, net als de wetgever van 1908, dat kon worden volstaan met heffing van overdrachtsbelasting bij de ontbinding van een personenvennootschap omdat de bestaansduur van zo'n vennootschap - anders dan die van een kapitaalvennootschap - door de natuur beperkt wordt (zie 5.4).

5.14 Op 27 februari 2000 kwam een einde aan de ongeclausuleerde vrijstelling van inbreng van onroerende zaken in personenvennootschappen. Art. 15(1)(e) Wet BvR kwam toen als volgt te luiden:

"1. Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging:

(...)

e. krachtens inbreng van een onderneming in een vennootschap, in de volgende gevallen:

1. bij inbreng in een vennootschap die geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft, mits:

- ter zake van de inbreng de inbrenger wordt bijgeschreven op de kapitaalrekening van de vennootschap voor een bedrag dat ten minste gelijk is aan de waarde van het vermogen van de ingebrachte onderneming; en

- de ingebrachte onderneming niet heeft behoord tot het vermogen van een lichaam als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, tenzij dit lichaam verschillende ondernemingen bezit of heeft bezeten en de bezittingen van de ingebrachte onderneming niet zouden leiden tot het aanmerken van het lichaam als een lichaam als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, wanneer de ingebrachte onderneming de enige onderneming van het lichaam zou zijn.

Onder kapitaalrekening wordt verstaan de rekening op de balans van de vennootschap waarop de deelgerechtigdheid van de vennoot in het vermogen van de vennootschap wordt opgenomen;

2. bij omzetting van een niet in de vorm van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gedreven onderneming in een wel in zodanige vorm gedreven onderneming, mits de oprichters van de vennootschap in het aandelenkapitaal geheel of nagenoeg geheel in dezelfde verhouding gerechtigd zijn als in het vermogen van de omgezette onderneming;"

5.15 De wetgever beoogde hiermee door hem niet gewenst gebruik van de inbrengvrijstelling tegen te gaan dat een hoge vlucht had genomen na de wetswijziging die in 1995 ook economische eigendomsverkrijging in de heffing van overdrachtsbelasting had betrokken. De Memorie van Toelichting bij de wijziging in februari 2000 hield onder meer het volgende in:(19)

"2.3.1. Algemeen

(...).

Gebleken is dat na de introductie van de economische-eigendomsoverdracht als belastbaar feit, veelvuldig gebruik wordt gemaakt van de inbrengvrijstelling voor personenvennootschappen om onroerende zaken zonder overdrachtsbelasting over te dragen. Voor dit doel wordt in het bijzonder de rechtsvorm van de CV gebruikt (CV-constructie). Omdat bij ontbinding van de vennootschap verdeling van het vennootschapsvermogen vrij van overdrachtsbelasting kan plaatshebben, althans voor zover de onroerende zaken worden toegedeeld aan de oorspronkelijke inbrenger (artikel 15, eerste lid, onderdeel f, WBR), kunnen onroerende zaken, zelfs grote onroerend-goedportefeuilles, met behulp van de CV-constructie worden overgedragen zonder overdrachtsbelasting. Dit gebruik van de vrijstelling is in strijd met de bedoeling van de vrijstelling.

2.3.2. Voorbeelden van oneigenlijk gebruik van de inbrengfaciliteit

In de eerste plaats heb ik hierbij het oog op het oneigenlijk gebruik van de vrijstelling dat gepaard gaat met een zogenoemde oneigenlijke inbreng of overinbreng. De oneigenlijke inbreng is een vorm van inbreng waarbij (veel) meer wordt ingebracht dan ter voldoening van het bedrag van de overeengekomen deelneming van de inbrenger is vereist. De deelneming wordt tot een minimum beperkt. In de praktijk wordt voor de toepassing van de vrijstelling een verhouding van oneigenlijke inbreng/inbreng van 90/10 getolereerd. In ruil voor de overinbreng verkrijgt de inbrenger meestal geld of andere zaken van de andere vennoten, of een terstond opeisbare vordering op de vennootschap via de zogenoemde rekening-courantrekening, zodat in wezen sprake is van een verkapte verkoop. Dit staat in contrast met de ratio van de vrijstelling, die is bedoeld om de overdrachtsbelasting geen belemmering te laten zijn voor het voortzetten van een onderneming, ook al is dat in een andere rechtsvorm.

In de tweede plaats is er de vorm van oneigenlijk gebruik waarbij de inbrenger een lichaam is dat kwalificeert als een onroerende-zaaklichaam. De eigenaren van het onroerende-zaaklichaam willen van hun vastgoedportefeuille af en hebben een of meer kopers gevonden. De gang van zaken bij deze vorm van oneigenlijk gebruik is dan als volgt. Het onroerende-zaaklichaam brengt zijn vastgoed(-onderneming) in in een CV (dan wel VOF of maatschap), waarin hij samen met de koper(s) deelneemt. Hiermee "parkeert" het onroerende-zaaklichaam zijn onroerende zaken als het ware in die vennootschap. Wanneer een onroerende-zaaklichaam zijn activa en passiva inbrengt in de CV en de mede-vennoten (tevens de aanstaande kopers) geld, "verwateren" zijn onroerende bezittingen. Het aandeel van de inbrenger in de CV heeft nu betrekking op al hetgeen is ingebracht, niet alleen op de onroerende bezittingen, maar ook op de ingebrachte contanten. Vervolgens worden de aandelen in het - voormalige - onroerende-zaaklichaam aan de gegadigde(n) voor de onroerende zaken overgedragen. Het resultaat is dat de onroerende zaken verhangen zijn zonder overdrachtsbelasting. Daarna kan de CV ontbonden worden, waarbij de onroerende zaken aan het destijds inbrengende onroerende-zaaklichaam - maar nu met (een) andere aandeelhouder(s) - worden toegedeeld, met gebruikmaking van de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel f, WBR.

2.3.3. Aanpak van inbrengconstructies

Gelet op de ratio van de onderhavige vrijstelling en de maatschappelijke en economische gelijkenis tussen de vennootschappen met rechtspersoonlijkheid en de vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, stel ik voor om de vrijstelling van de verkrijging krachtens de inbreng in een vennootschap die geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft, zoveel mogelijk te binden aan de voorwaarden die gesteld worden aan de vrijstelling krachtens de omzetting van een niet in de vorm van een NV of BV gedreven onderneming in een wel in die vorm gedreven onderneming. De voorwaarden voor de vrijstelling bij de inbreng in een NV of BV, die grotendeels zijn uitgewerkt in het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (hierna: Uitvoeringsbesluit), houden in dat een onderneming moet worden ingebracht - onder onderneming mede verstaan de onderneming bestaande in een deelgerechtigdheid in een maatschap, VOF of CV - en dat die onderneming door de NV of de BV gedurende ten minste drie jaren moet worden voortgezet door de vennootschap. Voorts moet de waarde van de onderneming geheel worden omgezet in aandelenkapitaal, onder maximale toebetaling van 10 percent van de ingebrachte waarde en moet de inbrenger de aan hem toegekende aandelen ten minste drie jaren houden. Daarnaast is nog de voorwaarde opgenomen dat de oprichters van de NV of BV in het aandelenkapitaal geheel of nagenoeg geheel in dezelfde verhouding gerechtigd zijn als in het vermogen van de omgezette onderneming. Met betrekking tot de vrijstelling voor de inbreng in personenvennootschappen bevat het wetsvoorstel de volgende maatregelen:

- de vrijstelling is alleen van toepassing bij inbreng van een onderneming, waaronder mede wordt verstaan de onderneming bestaande in een deelgerechtigdheid in een maatschap, VOF of CV;

- de vrijstelling is alleen toepasselijk als de inbrenger ter zake van de inbreng deelgerechtigd wordt in het gemeenschappelijke vermogen voor een bedrag dat ten minste gelijk is aan de waarde in het economische verkeer van het ingebrachte ondernemingsvermogen (bijschrijving op kapitaalrekening);

- de vrijstelling blijft buiten toepassing als de ingebrachte onderneming heeft behoord tot het vermogen van een onroerende-zaaklichaam;

- de vrijstelling bij verdeling van goederen die zijn ingebracht in een personenvennootschap wordt beperkt tot gevallen waarbij de inbreng heeft plaatsgevonden met toepassing van de vrijstelling;

- in de gevallen waarin de vrijstelling bij verdeling toepassing mist, mag, ter voorkoming van dubbele heffing bij de verkrijging krachtens verdeling, de waarde van het aandeel dat de verkrijger reeds heeft op de waarde van het verkregene in mindering worden gebracht.

Elk van de hiervoor genoemde maatregelen heeft een functie bij de bestrijding van het oneigenlijk gebruik van de inbrengvrijstelling. Geen van de maatregelen is echter op zichzelf voldoende om alle gesignaleerde vormen van oneigenlijk gebruik van de vrijstelling te bestrijden. De maatregelen moeten in onderlinge samenhang worden bezien.

In het Uitvoeringsbesluit zullen voor de toepassing van de inbrengvrijstelling bij personenvennootschappen nadere voorwaarden worden opgenomen. Deze voorwaarden zullen betrekking hebben op de omvang van de inbreng, de duurzaamheid van het samenwerkingverband en de onverkorte deelname van de inbrenger."

5.16 De litigieuze inbreng in de CV vond plaats op 30 december 1999, dus vóór deze aanscherping van de voorwaarden voor de vrijstelling ex art. 15(1)(e) Wet BvR. In 1999 hielden de artt. 15(1)(e) en (f) Wet BvR in wezen nog steeds het systeem van de Registratiewet 1882 in: geen overdrachtsbelasting was verschuldigd bij inbreng van een onroerende zaak in een personenvennootschap, maar pas als de onroerende zaak na ontbinding van die vennootschap werd toegedeeld aan een ander dan de inbrenger. Met name uit de parlementaire geschiedenis van de wetswijziging van 1908 (zie 5.4) volgt dat de wetgever bij de vrijstelling van inbreng van een onroerende zaak in een personenvennootschap geen onderscheid heeft willen maken tussen 'eigenlijke' en 'oneigenlijke' inbreng.

5.17 In de casus van HR BNB 1993/199(20) hadden B, C en D een voorovereenkomst gesloten tot oprichting ener BV. Volgens de akte van oprichting brachten B en C een door hen in maatschapsverband gedreven onderneming in, waartoe ook een kantoorpand behoorde. Tegenover de inbreng verkregen zij aandelen in en geldvorderingen op de BV. De inspecteur weigerde een beroep op de vrijstelling van art. 15(1)(e) Wet BvR, omdat de waarde van de maatschap voor slechts 2,7% was omgezet in aandelenkapitaal en voor het overige was gecrediteerd c.q. omgezet in een stamrecht. U overwoog:

"3.2. Het Hof heeft na te hebben vastgesteld dat B en C aan belanghebbende hun onderneming hebben overgedragen niet uitsluitend tegen uitreiking van aandelen maar ook tegen vorderingen in geld, welke vorderingen deels weer zijn omgezet in een stamrecht, geoordeeld dat de titel van de verkrijging door belanghebbende meer het karakter draagt van koop en verkoop dan van inbreng. De middelen I en II bestrijden dit oordeel met een beroep op de wetsgeschiedenis. Dienaangaande is het volgende van belang.

3.3. Voor de inwerkingtreding van de Wet waren de huidige overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting geregeld in de Registratiewet 1917. Ingevolge artikel 33 van Pro die wet was inbreng van onroerende zaken in al dan niet rechtspersoonlijkheid bezittende maat- of vennootschappen niet als overdracht onder bezwarende titel belast. Om te voorkomen dat overdracht van een onroerende zaak aan een naamloze vennootschap tegen overneming van schuld zou worden voorgesteld als inbreng onder gelijke verplichting was in artikel 49, lid 2, van die wet bepaald dat indien in de inbreng onroerende zaken waren begrepen welke niet deel uitmaakten van een in haar geheel ingebrachte onderneming, het kapitaalsrecht over niet minder dan de verkoopwaarde van die zaken werd geheven (Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, 1915-1916, 211, nr. 3, blz. 21). Deze bepaling was, om het gestelde doel te bereiken, noodzakelijk in verband met het voorschrift van artikel 49, lid 1, dat bij inbreng van andere zaken dan geld het kapitaalsrecht werd verschuldigd over de verkoopwaarde dier zaken na aftrek van de verplichtingen welke de vennootschap op zich nam, waarbij onder verplichtingen zowel door de vennootschap overgenomen verplichtingen als door de inbreng ontstane verplichtingen werden verstaan. Aan artikel 49, leden 1 en 2, lag derhalve onmiskenbaar de opvatting ten grondslag dat zaken welke bij de inbreng aan de vennootschap werden overgedragen in hun geheel ten titel van inbreng door de vennootschap werden verkregen, ook voor zover daartegenover bij de vennootschap schulden ontstonden. Bij de totstandkoming van de Wet op belastingen van rechtsverkeer werd wederom onder ogen gezien dat verkoop van een onroerende zaak aan een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal zou kunnen worden ingekleed als inbreng. Dit was aanleiding inbreng van onroerende zaken in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal niet langer onbelast te laten, tenzij het verkregene deel uitmaakt van een in haar geheel ingebrachte onderneming (Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, 1969-1970, 15.560, nr. 3, blz. 17). Deze uitzondering is kennelijk terug te voeren op de vorenbedoelde, in geheel dezelfde bewoordingen vervatte, uitzondering die voorheen - voor het kapitaalsrecht - was opgenomen in artikel 49, lid 2. Zij werd toegelicht met de opmerking: ,,Ingeval sprake is van de inbreng van een gehele onderneming in een n.v., ligt de bedoeling om overdrachtsbelasting te ontgaan minder voor de hand; daarom is de vrijstelling voor deze gevallen gehandhaafd''.

3.4. Gelet op deze wetsgeschiedenis is het niet goed denkbaar dat de wetgever bij de totstandkoming van de vrijstelling van artikel 15, lid 1, letter e, van de Wet zich niet de betekenis zou hebben gerealiseerd van het begrip ,,inbreng'' in artikel 49, lid 1, van de Registratiewet 1917 en de daarop aansluitende formulering ,,een in haar geheel ingebrachte onderneming'' in lid 2 van dat artikel. Nu in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt is te vinden voor de veronderstelling dat de wetgever zich van die betekenis heeft willen losmaken moet worden aangenomen dat hij ervan is uitgegaan dat ook in artikel 15, lid 1, letter e, van de Wet het begrip ,,inbreng'' die betekenis zou hebben. Derhalve wordt voor de toepassing van die bepaling in geval van storting op aandelen in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal door overdracht van een gehele onderneming, waarbij een schuld ontstaat van die vennootschap aan degene die de onderneming overdraagt, die gehele onderneming door de vennootschap krachtens inbreng verkregen, ongeacht de verhouding tussen die schuld en het bedrag dat als gestort kapitaal wordt aangemerkt.

3.5. Het onder 3.2 bedoelde oordeel van het Hof, dat op een andere opvatting is gegrond, is mitsdien niet juist. De tegen dit oordeel gerichte middelen I en II zijn gegrond. De overige middelen behoeven geen behandeling meer. De uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen."

Ook u maakte dus, in navolging van de wetgever, voor de toepassing van art. 15(1)(e) Wet BvR geen onderscheid tussen 'eigenlijke' en 'oneigenlijke' inbreng.

5.18 De geciteerde zaak HR BNB 1993/199 betrof inbreng in een kapitaalvennootschap en niet in een personenvennootschap, maar ik zie niet hoe de betekenis van het arrest beperkt zou kunnen worden tot inbreng in kapitaalvennootschappen met uitsluiting van inbreng in personenvennootschappen zoals de CV. De term 'inbreng' in art. 15(1)(e) Wet BvR kan bezwaarlijk verschillend worden uitgelegd naar gelang onroerende zaken worden ingebracht in een personenvennootschap of een kapitaalvennootschap. Voorts blijkt uit niets dat de wetgever voor het fiscale recht wilde afwijken van de civielrechtelijke kwalificatie 'inbreng.' Werden onroerende zaken ter voldoening aan een civielrechtelijk geldende inbrengverplichting ingebracht in een vennootschap, dan was dus ook voor de overdrachtsbelasting voor het geheel sprake van inbreng. Wat er tegenover die inbreng stond (aandelen, winstrechten, een vordering of een stamrecht) deed aan het civielrechtelijke gegeven van een 'inbreng' niet af en was dus ook voor de overdrachtsbelasting in beginsel niet relevant.

5.19 Het Hof heeft in belanghebbendes zaak mede van belang geacht dat de onroerende zaken die in de CV zijn ingebracht, reeds ten tijde van die inbreng bestemd waren om te worden verkocht aan E. Waarom het Hof dat van belang vond, heeft hij niet toegelicht. Vermoedelijk had hij het oog op HR BNB 1978/312.(21) Dat arrest betrof de vraag of de inbreng van een onderneming in een BV, onmiddellijk gevolgd door een te voren overeengekomen overdracht van een wezenlijk deel van die onderneming aan een derde wel als 'inbreng van een onderneming' kon gelden in de zin van art. 15(1)(e) Wet BvR. U oordeelde van niet:

"dat 's Hofs uitspraak mede in verband met zijn feitelijke vaststellingen zo moet worden verstaan, dat het Hof heeft geoordeeld dat ook indien met belanghebbende zou worden aangenomen dat A alle activa en passiva, die deel uitmaakten van het bedrijfsvermogen van de door hem (...) gedreven onderneming, in belanghebbende heeft ingebracht, de ingeroepen vrijstelling van artikel 15, lid 1, letter e, (...) niettemin geen toepassing zou kunnen vinden, omdat reeds voor die inbreng was overeengekomen dat belanghebbende een wezenlijk deel van dat bedrijfsvermogen onmiddellijk na de inbreng aan de stichting zou overdragen en belanghebbende die overeenkomst is nagekomen;

dat de klacht onder 1 dat oordeel vergeefs bestrijdt;

dat immers uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de in de vorige wet [PJW: de Registratiewet 1917] vervatte algemene vrijstelling voor inbreng van onroerende zaken in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal uit beduchtheid voor gebleken misbruik heeft vervangen door een beperkte, te weten slechts ingeval sprake is van inbreng van een gehele onderneming, in welk geval de bedoeling om overdrachtsbelasting te ontgaan minder voor de hand ligt;

dat uit bedoelde geschiedenis voorts blijkt, dat de wetgever de voorwaarde, waarvan hij de vrijstelling aldus afhankelijk heeft gesteld, in die zin strikt wenste op te vatten dat hij daaronder niet wilde begrijpen inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming, zulks wederom uit beduchtheid voor de mogelijkheid dat de overdrachtsbelasting zou worden ontgaan door een verkoop van onroerende zaken aan bij voorbeeld een naamloze vennootschap in te kleden in de vorm van een inbreng;

dat uit een en ander moet worden afgeleid dat onder het in haar geheel inbrengen van een onderneming in de zin van voormelde wetsbepaling niet kan worden begrepen inbreng van het gehele bedrijfsvermogen van een onderneming onmiddellijk gevolgd door een te voren overeengekomen overdracht van een wezenlijk deel van dat bedrijfsvermogen aan een derde;

dat daaruit tevens volgt dat ook de klacht onder 2 faalt, omdat de wetgever slechts dan voldoende grond aanwezig heeft geoordeeld om het wijzigen van de rechtsvorm van een onderneming niet door de heffing van overdrachtsbelasting te belemmeren, indien voldaan zou zijn aan de in voege als voormeld strikt op te vatten voorwaarde dat sprake is van inbreng van een gehele onderneming;"

5.20 De geciteerde zaak HR BNB 1978/312 ging om de vraag of de ingebrachte onroerende zaken deel uitmaakten van het bedrijfsvermogen van een gehele onderneming. Die voorwaarde stelde art. 15(1)(e) Wet BvR voor vrijstelling van inbreng van onroerende zaken in een kapitaalvennootschap. Tot 27 februari 2000 was bij inbreng van onroerende zaken in een personenvennootschap slechts van belang of zich 'inbreng' voordeed; of de onroerende zaken deel uitmaakten van een - al dan niet geheel ingebracht - bedrijfsvermogen van een onderneming was niet relevant. HR BNB 1978/312 werpt mijns inziens dus geen licht op belanghebbendes zaak.

5.21 Het Hof Amsterdam had in de zaak die leidde tot uw arrest HR BNB 1990/319(22) geoordeeld dat zich geen inbreng in een vennootschap de zin van art. 15(1)(e) Wet BvR voordoet als bij voorbaat vaststaat dat de tegenover de inbreng uitgegeven aandelen zullen worden afgestaan aan een derde:

"5.3. Van inbreng is sprake als hetgeen wordt ingebracht in gemeenschap wordt gebracht in de zin van artikel 1655 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Bij inbreng in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal kan dit geschieden tegen uitgifte van aandelen welke worden volgestort op andere wijze dan in contanten. Hetgeen wordt ingebracht wordt op die wijze in gemeenschap van de aandeelhouders gebracht.

De gemachtigde heeft erop gewezen dat de Wet niet eist dat deze gemeenschap gedurende een bepaalde tijd wordt voortgezet. Dat neemt echter niet weg dat zonder enige duurzaamheid van inbreng in de zin van artikel 15, eerste lid, aanhef en letter e, van de Wet geen sprake kan zijn. In casu rustte blijkens de onder 3 weergegeven overeenkomst reeds vanaf de verkrijging van de aandelen in belanghebbende op A BV de verplichting om de aandelen weer af te staan aan de aandeelhouders van belanghebbende die gezamenlijk het gehele aandelenkapitaal bezaten voor het aangaan van de litigieuze transacties, te weten P en K BV.

Nu op A BV deze verplichting rustte vanaf het moment van verkrijging der aandelen in belanghebbende kan naar het oordeel van het Hof in de zich hier voordoende omstandigheden niet worden gesproken van een in gemeenschap brengen in de zin van artikel 1655 van Pro het Burgerlijk Wetboek, en dus evenmin van inbreng in de zin van artikel 15, eerste lid, aanhef en letter e, van de Wet."

U achtte dit oordeel echter onjuist. Dat de verkregen aandelen weer moesten worden afgestaan deed er volgens u niet aan af dat het ingebrachte was verkregen krachtens 'inbreng' in de zin van art. 15(1)(e) Wet BvR:

"4.1. Het eerste middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verkrijging door belanghebbende geen verkrijging is krachtens inbreng. Dit middel treft doel. De omstandigheid dat op A BV reeds bij de verkrijging van de aandelen in belanghebbende de verplichting rustte die aandelen weer af te staan, neemt niet weg dat de onroerende goederen die A BV ter voldoening aan haar stortingsplicht heeft overgedragen, door belanghebbende krachtens inbreng zijn verkregen. Ook 's Hofs oordeel dat naar de bedoeling van P enerzijds en E NV en C anderzijds geen sprake was van inbreng, is geen reden aan de inbreng haar karakter als zodanig te ontzeggen, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat sprake was van een schijnhandeling."

5.22 In onze zaak heeft de BV de onroerende zaken overgedragen aan de CV ter voldoening van de onbetwist op haar rustende civielrechtelijke inbrengverplichting ex. art. 5(2) van de CV-overeenkomst (zie 2.2). Ik maak uit HR BNB 1990/319 op dat het ten tijde van de voldoening aan die inbrengverplichting al bestaande voornemen om de ingebrachte onroerende zaken te verkopen aan E, niet relevant is voor de vraag of zich een 'inbreng' voordeed. Gesteld noch gebleken is dat sprake zou zijn van een schijnhandeling.

5.23 De Staatssecretaris meent dat 'inbreng' in art. 15(1)(e) Wet BvR moet worden uitgelegd overeenkomstig de uitleg van die term in HR BNB 1997/374(23). Dat arrest ging over art. 18 van Pro de Wet IB 1964 (geruisloze inbreng van een IB-onderneming in een NV of BV). U overwoog:

"3.2. Het Hof heeft vooropgesteld dat naar de strekking van artikel 18 van Pro de Wet heffing over de stakingswinst niet achterwege hoort te blijven, ingeval bij de omzetting van de onderneming vervreemding van het belang daarin voor ogen staat. Daarin ligt besloten het juiste oordeel dat artikel 18 buiten Pro toepassing dient te blijven in gevallen waarin de inbreng van de onderneming onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of liquidatie van de onderneming."

Rijkers annoteerde in BNB:

"(...)

-2. De acceptatie door de Hoge Raad van het inbrengvereiste lag in de lijn van de verwachting. Voor de toepassing van de inbrengvrijstelling van art. 15, eerste lid, onderdeel e, Wet BRV had hij in HR 25 oktober 1978, nr. 18 990, BNB 1978/312, al in soortgelijke zin beslist. Onder inbreng kan niet worden begrepen de inbreng onmiddellijk gevolgd door een van tevoren overeengekomen overdracht van een wezenlijk deel van het bedrijfsvermogen aan een derde.

In de voorliggende arresten gebruikt de Hoge Raad een andere formulering. Niet van belang is dat de onderneming ,,onmiddellijk'' na de omzetting wordt overgedragen. Ook ontbreekt de toevoeging ,,een wezenlijk deel van de onderneming''. In de derde plaats hoeft de overdracht niet van tevoren te zijn overeengekomen.

Ten opzichte van de omschrijving van de staatssecretaris valt op dat de Hoge Raad een objectief criterium geeft (rechtshandelingen die gericht zijn). De staatssecretaris bezigde een subjectief criterium (voornemen tot vervreemding). Een objectief criterium verdient, vooral gelet op de toepasbaarheid, de voorkeur. Dit neemt niet weg dat de rechter bij de bepaling van de richting de motieven van de belastingplichtige waarschijnlijk toch meeweegt.

Gelet op de functie van art. 18 zal Pro ook een omzetting gericht op vervreemding of liquidatie van een wezenlijk deel van de onderneming aan toepassing van dat artikel in de weg staan.

(...)"

5.24 Om dezelfde reden als die waarom ik HR BNB 1978/312 niet relevant acht voor onze zaak (zie 5.20), meen ik dat ook HR BNB 1997/374 niet relevant is: art. 15(1)(e) Wet BvR vereiste tot 27 februari 2000 immers voor de vrijstelling bij inbreng in een personenvennootschap geenszins dat een onderneming werd ingebracht. Ook indien een vóór die datum uitgevoerde inbreng in een personenvennootschap gericht zou zijn geweest op vervreemding of liquidatie van een wezenlijk deel van een onderneming, zoals in HR BNB 1997/374, dan nog volgde uit HR BNB 1990/319 (zie 5.21 en 5.22) dat zulks niet afdeed aan de aanwezigheid van een 'inbreng' in de zin van art. 15(1)(e) Wet BvR (tekst 1999).

6. Beoordeling van de klachten

6.1 De eerste klacht bestrijdt 's Hofs oordeel dat de litigieuze verkrijging niet of hoogstens voor ƒ 1.000 kan worden beschouwd als een verkrijging krachtens inbreng in de zin van art. 15(1)(e) Wet BvR. Zoals uit het bovenstaande volgt, acht ik die klacht gegrond: de verhouding tussen bijschrijving op de kapitaalrekening en creditering deed bij inbreng in personenvennootschappen in 1999 niet ter zake.

6.2 De tweede klacht houdt in dat het Hof ten onrechte zijn oordeel (mede) heeft gebaseerd op zijn vaststelling dat de in de CV ingebrachte onroerende zaken reeds ten tijde van die inbreng waren bestemd om te worden verkocht aan E. Uit het bovenstaande volgt dat ik ook die klacht gegrond acht: de vaststelling dat doorverkoop van te voren vast stond of met zekerheid viel te verwachten, was blijkens uw jurisprudentie slechts van belang voor de toepassing van de vrijstelling voor inbreng van een geheel ondernemingsvermogen. De vraag of al dan niet een geheel ondernemingsvermogen werd ingebracht, deed echter voor de vrijstelling van inbreng van onroerende zaken in personenvennootschappen in 1999 niet ter zake.

7. Fraus legis of fiscale kwalificatie?

7.1 De Staatssecretaris betoogt bij verweer (i) dat het risico van de onroerende zaak na de inbreng voor ongeveer 99,9% bij de belanghebbenden lag en dat de inbreng een overdracht van de onroerende zaak aan de belanghebbenden zozeer nabij komt dat de inbreng als een verkrijging door belanghebbenden moet worden aangemerkt, nu zij in wezen de koopsom schuldig zijn gebleven, en (ii) dat 's Hofs oordeel 'al dan niet met toepassing van fraus legis' juist is. Ik vat dit op als een subsidiair beroep op fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten dan wel op fraus legis.

7.2 In de conclusie voor HR V-N 2012/19.26(24) schreef ik het volgende over toepassing van fraus legis:

"10.1 Fraus legis kan pas aan de orde komen als interpretatie niet leidt tot de door de wetgever in de gegeven omstandigheden kennelijk wél gewenste belastingheffing.(25)

10.2 Toepassing van fraus legis tast de rechtszekerheid aan die de wettekst normaliter moet bieden,(26) en is daarom beperkt tot uitzonderingssituaties waarin aan twee voorwaarden is voldaan: (i) het aan de feiten en de rechtshandelingen verbinden van de door de belastingplichtige beoogde en uit de tekst van de wet voortvloeiende gevolgen zou in strijd komen met doel en strekking van die wet en (ii) de volstrekt overwegende beweegreden van de belastingplichtige voor de ondernomen rechtshandelingen is belastingverijdeling.(27) Dat wil niet zeggen dat belastingplichtigen niet de fiscaal voordeligste weg mogen bewandelen naar een overwegend niet-fiscaal doel. Dat mogen zij wél, mits de gekozen weg geen rechtshandelingen bevat die alleen verklaard kunnen worden uit antifiscale motieven."

7.3 Waarom de belanghebbenden de onroerende zaak in het zicht van verkoop aan een derde eerst hebben ingebracht in de CV, heb ik uit het dossier niet kunnen opmaken. Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank heeft de gemachtigde van de belanghebbenden aldaar het volgende verklaard:

"Ik weet niet waarom is besloten de grond in te brengen in een CV. Misschien is de grond meer waard als het in een CV is ingebracht. In fiscale zin is het privévermogen, terwijl het altijd belast is als het in de BV is ingebracht. De essentie was dat de waardestijging niet belast zou zijn. Er worden niet veel landbouwbedrijven in BV-vorm gedreven. Dan heb je wel recht op een vrijstelling van de waarde, maar betaal je wel 25% aanmerkelijk belang over de reserves."

De feitenrechters hebben, al dan niet op grond van deze uitlating, verondersteld dat de belanghebbenden een vermogenswinst in een fiscaal gunstiger inkomstenbelastingregime wilden doen neerslaan.

7.4 De subsidiaire stelling dat de belanghebbenden in fraudem legis zouden hebben gehandeld, is in feitelijke instanties door de Inspecteur niet betrokken; wél de stelling dat geen sprake is van inbreng, maar van verkapte overdracht, hetgeen opgevat kan worden als een beroep op een van het civiele recht afwijkende fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten. De feitenrechters hebben, bij gebrek aan een beroep op fraus legis, niet onderzocht of de volstrekt overwegende beweegreden voor de inbreng in de CV was het verijdelen van overdrachtsbelasting. Welke de preponderante beweegreden is geweest, is in cassatie onduidelijk; die achterhalen vergt onderzoek van feiten waarvoor in cassatie geen plaats is. Hoewel de vraag of vrijstelling in strijd met doel en strekking van art. 15 Wet Pro BvR zou komen een rechtsvraag is die u van ambtswege zou kunnen beantwoorden, komt u mijns inziens aldus wegens het ontbreken van feitelijke grondslag voor het aannemen van een overwegend antifiscaal motief niet toe aan toepassing van fraus legis, en kan daartoe ook niet verwezen worden naar de feitenrechter, nu de fiscus zich pas in cassatie op fraus legis heeft beroepen.

7.5 Ten overvloede merk ik op dat het motief voor inbreng in de CV van de belanghebbenden vermoedelijk niet de besparing van overdrachtsbelasting zal zijn geweest. Die wordt immers - in vergelijking met rechtstreekse verkoop aan E - niet bespaard bij verkoop pas ná voorafgaande inbreng in een CV. De inbreng in de CV leidde juist tot een extra verkrijging (belastbaar feit) voor de overdrachtsbelasting. E zal het denkelijk een zorg zijn geweest of zij het onroerend goed van de BV of van de CV zou verwerven, nu in beide gevallen door haar een gelijk bedrag aan overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn. Zo het de bedoeling van de belanghebbenden was om de heffing van inkomsten- en/of vennootschapsbelasting te verijdelen, dan lijkt dat, gezien de inhoud van de gesloten vaststellingsovereenkomst (zie 2.8), niet te zijn gelukt.

7.6 De in het verweer van de Staatssecretaris mede te onderkennen herhaling van de stelling dat de vastgestelde feiten voor de toepassing van het belastingrecht niet gekwalificeerd moeten worden als inbreng in de CV, maar als verkrijging door de belanghebbenden, stuit mijns inziens af op de volstrekt leidende rol die het burgerlijke recht in 1999 speelde bij de heffing en de vrijstelling van overdrachtsbelasting, met name op het gegeven dat de voldoening aan een civielrechtelijke inbrengverplichting bepalend was voor de vraag of zich een 'inbreng' in een personenvennootschap voordeed voor de toepassing van de (vrijstelling van) overdrachtsbelasting (zie 5.17 en 5.18 hierboven).

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Rechtbank Haarlem 11 mei 2010, nrs. AWB 08/7944, 08/7946, 08/4647 en 08/7949, LJN BM4472, NTFR 2010/2173 met noot Rozendal.

2 De partijen waren voor het geval de Rechtbank zou oordelen dat geen vrijstelling van toepassing is, overeengekomen dat de belanghebbenden 6% overdrachtsbelasting moesten voldoen over hun aandeel in de CV. De waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken is ter zitting van de Rechtbank vastgesteld op f 3.828.750 (102.100 m² x f 37,50 per m²). Aldus kan de overdrachtsbelasting als volgt worden berekend:

X1: 6% x 9% x f 3.828.750 = f 20.675,25 = € 9.382

X2: 6% x 27% x f 3.828.750 = f 62.025,75 = € 28.146

X3: 6% x 27% x f 3.828.750 = f 62.025,75 = € 28.146

X4: 6% x 27% x f 3.828.750 = f 62.025,75 = € 28.146

3 Gerechtshof Amsterdam 8 september 2011, nrs. P01/00355, 10/00356, 10/00357 en 10/00358, LJN BV0084, NTFR 2012/ 305 met noot Rozendal.

4 De in de onroerende zaken aanwezige meerwaarde ad. f 3.067.750 (f 4.128.750 - f 1.061.000) is voor 9% toegerekend aan de kapitaalrekening van X1, voor 27% aan de respectieve kapitaalrekeningen van X2, X3 en X4 en voor 10% aan de BV.

5 Tekst zoals die luidde van 31 maart 1995, 18.00 uur, tot en met 27 februari 2000.

6 Wet van 11 juli 1882, tot wijziging der bepalingen betreffende de heffing der regten van registratie, Stb. 92.

7 Wet van 23 juli 1908, houdende wijziging en aanvulling der wetten betreffende de registratiebelasting, Stb. 239.

8 Kamerstukken II 1906-1907, 99, nr. 3 (MvT), blz. 1-2.

9 Frimaire was de derde maand van de Franse Republikeinse kalender. 22 Frimaire jaar VII correspondeert met 12 december 1798 volgens de Gregoriaanse kalender.

10 Kamerstukken II 1907-1908, 23, nr. 7 (MvA), blz. 21.

11 Zie H.F.R. Dubois, De registratiewet 1917, Zwolle: N.V. Uitgevers-Maatschappij W.E.J. Tjeenk Willink 1958, zesde druk, blz. 200-201.

12 Kamerstukken II 1915-1916, 211, nr. 3 (MvT), blz. 18.

13 Als ik het goed zie, werd vanaf 1882 ter zake van inbreng van onroerende zaken in kapitaalvennootschappen als volgt belasting geheven: 1882-1908: geen heffing; 1908-1917: overdrachtsbelasting; 1917-1972: kapitaalsbelasting; 1972 - heden: overdrachtsbelasting.

14 Kamerstukken II 1915-1916, 211, nr. 3 (MvT), blz. 21.

15 H.F.R. Dubois, a.w., blz. 202-204.

16 H.C. Ittman, Registratiewet 1917, Arnhem: S. Gouda Quint, 1927, tweede druk, blz. 166-167.

17 Kamerstukken II 1969-1970, 10 560, nr. 3 (MvT), blz. 17.

18 Kamerstukken II 1969-1970, 10 560, nr. 3 (MvT), blz. 17.

19 Kamerstukken II 1999/2000, 27 030, nr. 3 (MvT), blz. 6-9.

20 Hoge Raad 17 maart 1993, nr. 28 927, LJN ZC5302, BNB 1993/199 met noot Zwemmer, V-N 1993/1317, FED 1993/ 460 met noot Rijkels.

21 Hoge Raad 25 oktober 1978, nr. 18 999, LJN AX2828, BNB 1978/312.

22 Hoge Raad 12 september 1990, nr. 26 653, LJN ZC4379, na conclusie Van Soest, BNB 1990/319, V-N 1991, 2686, FED 1990/880 met noot Rijkels.

23 Hoge Raad, 29 augustus 1997, nr. 31 597, LJN AA2262, na conclusie Van Soest, BNB 1997/374 met noot Rijkers, V-N 1997/3166, FED 1997/726 met noot Cornelisse.

24 Hoge Raad 15 juni 2012, nr. 11/02194, LJN BV1922, na conclusie Wattel, V-N 2012/19.26, NTFR 2012/1632 met noot Rozendal.

25 Voetnoot in origineel: Zie R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1991, p. 82-83; en Den Boer, Koopman & Wattel, Algemeen Belastingrecht. Fiscaal Commentaar, Deventer: Kluwer 1999, p. 59. Uitdrukkelijk HR 25 oktober 2000, nr. 35 957, LJN AA7846, BNB 2001/123, met noot Van der Geld, NTFR 2000/1625, met noot Zandee-Dingemanse, V-N 2000/49.14:

"4.3. Voorzover het middel zich richt tegen de weergave door het Hof van het standpunt van de Inspecteur met betrekking tot diens beroep op het leerstuk van de wetsontduiking, kan het evenmin tot cassatie leiden. Nu het door de Inspecteur gewraakte ontgaan door belanghebbende van de aanmerkelijkbelangheffing over f 12.000.000,-- met een gewoon middel had kunnen worden bestreden - namelijk door geen fusie aanwezig te achten vanwege de omstandigheid dat de tegenprestatie niet zoveel mogelijk uit aandelen bestond -, is in zoverre immers een beroep op wetsontduiking niet mogelijk."

26 Voetnoot origineel: R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1991, p. 128.

27 Voetnoot origineel: Volgens Den Boer, Koopman & Wattel, Algemeen belastingrecht. Fiscaal Commentaar, Deventer: Kluwer 1999, p. 63, is dit sinds HR BNB 1985/171 vaste rechtspraak.

Vrijstelling overdrachtsbelasting bij inbreng onroerende zaken in commanditaire vennootschap zonder aandelenkapitaal

Conclusie