Conclusie
Nr. 11/01572
Mr. Vegter
Zitting 4 september 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, bij arrest van 21 maart 2011 wegens 1. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod" en 2. "Diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking" veroordeeld tot een werkstraf van 65 uren, subsidiair 32 dagen hechtenis.
2. Mr. F.H. Gart, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel klaagt, zo begrijp ik het, over de verwerping van het verweer dat geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld.
3.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
"Overweging met betrekking tot het bewijs.
De raadsman heeft als verweer naar voren gebracht dat vrijspraak van de tenlastegelegde feiten dient te volgen, nu sprake is van onherstelbare vormverzuimen bij het vooronderzoek, hetgeen dient te leiden tot uitsluiting van al het bewijs dat is voortgevloeid uit het binnentreden van de woning van verdachte. Daartoe heeft de raadsman het volgende aangevoerd:
1. Er was geen sprake meer van een redelijk vermoeden van schuld terzake van -kort gezegd- het aanwezig hebben van een hennepkwekerij op 21 maart 2007, de dag dat - op grond van de Opiumwet - onderzoek werd gedaan in de woning van verdachte. Het enkele feit dat een aantal weken eerder, op 2 februari 2007, op het dak van de woning van verdachte geen sneeuw lag, terwijl dit wel het geval was op de daken van de omringende woningen, waardoor toen bij verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een vermoeden rees dat in de woning van verdachte sprake was van een hennepplantage, was daarvoor op 21 maart 2007 niet meer voldoende.
(...)
Het hof overweegt ten aanzien van de verweren als volgt.
Ad 1.
Uit de gedingstukken valt af te leiden dat op 2 februari 2007 op het dak van de woning van verdachte in het geheel geen sneeuw lag, terwijl er dezelfde dag op de daken van alle omringende woningen wel een pak sneeuw lag. Het hof is van oordeel dat op die dag derhalve het hierboven bedoelde redelijk vermoeden van schuld terzake van het aanwezig hebben door verdachte van een hennepkwekerij bestond, alsmede dat zulks op 21 maart 2007 nog steeds het geval was, (mede) nu het hier aan de orde zijnde strafbare feit, als voortdurend delict, naar zijn aard en karakter vaak gedurende een langere periode wordt gepleegd."
3.3. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof hiermee voorbij gaat aan de omstandigheid dat geen ondersteunende informatie voorhanden is ten aanzien van de waarneming op 8 februari 2007. Voorts wordt geklaagd dat gelet op de summiere en verouderde waarneming van de verbalisanten op 8 februari 2007 niet gezegd kan worden dat op 21 maart 2007 de terechte verdenking van een hennepkwekerij bestond of dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van een eventueel overtreden van de Opiumwet of enig ander feit.
3.4. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat de enkele omstandigheid dat op het dak van de woning van de verdachte geen pak sneeuw lag, terwijl dat op andere daken wel het geval was, voldoende grondslag bood voor een onderzoek als bedoeld in art. 9 Opiumwet Pro. Dat is ook zonder nadere ondersteunende informatie niet onbegrijpelijk.(2) Ook de overweging van het Hof wat betreft het tijdsverloop komt mij niet onbegrijpelijk voor. Het lijkt mij evident dat een hennepkwekerij gedurende een langere periode in werking is.
3.5. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd, een voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen heeft afgewezen.
4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd:
"subsidiair, indien u niet voorshands tot vrijspraak overgaat, verzoek ik u [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen over de gang van zaken mbt het binnentreden, nu onduidelijkheid bestaat over de vraag of vrijwillig toestemming is gegeven. Cliënt ontkent dat ten stelligste. Cliënt zegt dat hij tegen de verbalisanten heeft gezegd dat hij meende dat hij geen andere optie had dan hen binnen te laten."
4.3. De aanvulling op het verkorte arrest houdt het volgende in:
"Ten aanzien van de bewijsoverweging voegt het hof het volgende toe.
Op grond van het dossier blijkt voldoende dat de verbalisanten met toestemming de woning zijn binnengetreden. Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat het horen van verbalisanten als getuigen, zoals subsidiair door de verdediging is verzocht, niet noodzakelijk is. Het hof heeft in het arrest nagelaten op dit verzoek expliciet te reageren. Uit de overwegingen volgt dat het hof het verzoek afwijst."
4.4. Nu het Hof niet tot een vrijspraak is gekomen, is de door de raadsman gestelde voorwaarde vervuld en was een uitdrukkelijke beslissing op het getuigenverzoek vereist.(3) Het Hof heeft weliswaar in de aanvulling bewijsmiddelen een beslissing opgenomen, maar dat is daarvoor niet plek. Dergelijke beslissingen dienen in het verkorte arrest te worden opgenomen, een en ander voor zover op die verzoeken niet reeds op de terechtzitting is beslist.(4) Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt evenwel een beslissing van het Hof in omtrent dit verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv Pro in verbinding met art. 415 Sv Pro nietigheid tot gevolg.
5. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met zaak 11/01583 P (ontnemingszaak) tegen de verdachte, waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.
2 Vgl. bijv. HR 10 november 2009, LJN BJ3506 (HR: 81 RO) (niet gepubliceerd). Die zaak betrof een geval waarin een warmtemeting voldoende grondslag bood, de onderhavige zaak is naar mijn mening vergelijkbaar.
3 Vgl. bijv. recentelijk HR 3 januari 2012, LJN BU2901.
4 HR 23 maart 2004, LJN AO3254.