Conclusie
12/00488
mr. J. Spier
Zitting 21 september 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1] en
2. [Eiseres 2]
(hierna [eiseres] c.s.)
tegen
1. [Verweerder 1] en
2. [Verweerster 2]
(hierna [verweerder] c.s.)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In onderhavige zaak kan - voor zover in cassatie nog van belang - van de navolgende feiten worden uitgegaan.(1)
1.2 Partijen hebben op 7 mei 2008 een koopovereenkomst gesloten, waarbij [verweerder] c.s. aan [eiseres] c.s. hebben verkocht een onroerende zaak. De koopprijs bedroeg € 530.000. De koopovereenkomst is op 12 mei 2008 door [eiseres] c.s. getekend.
1.3 Art. 16.3 van de koopovereenkomst bepaalt:
"Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (...)financiering (...) te verkrijgen.
De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij "aangetekende brief met bericht handtekening retour" of "telefaxbericht met verzendbevestiging". Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. De door koper reeds gedane stortingen worden vervolgens gerestitueerd. (...)"
1.4 Verder bepaalt art. 10.2 van de koopovereenkomst:
"Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 53.000,00 verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal."
1.5 Bij brief van 23 mei 2008 heeft zekere Dante d'Oro aan [eiseres] c.s. bericht dat hun aanvraag voor een hypothecaire geldlening niet kan worden gehonoreerd omdat geen van de in die brief genoemde geldverstrekkers (Zwitser Leven, Florius zomede Sparck) en 'overige geldverstrekkers waar wij zaken mee doen' de hypotheekaanvraag accepteert. Deze brief is nog diezelfde dag door [eiseres] c.s. aan de makelaar van [verweerder] c.s. gefaxt.
1.6 Nadat [eiseres] c.s. hierna bij brief van 12 juni 2008 door [verweerder] c.s. waren gesommeerd de koopovereenkomst uiterlijk op 23 juni 2008 na te komen, hebben [verweerder] c.s. de overeenkomst bij brief van 2 juli 2008 ontbonden en [eiseres] c.s. bij herhaling gesommeerd de boete van € 53.000 te voldoen die zij als de nalatige partij na ontbinding op grond van art. 10 lid 2 van Pro de koopovereenkomst volgens [verweerder] c.s. hadden verbeurd.
1.7 In deze procedure hebben [verweerder] c.s. veroordeling van [eiseres] c.s. gevorderd tot betaling van genoemde boete, vermeerderd met rente en kosten.
1.8 De Rechtbank Assen heeft bij vonnis van 5 augustus 2009 de vordering afgewezen na het beroep op het financieringsvoorbehoud door [eiseres] c.s. te hebben gehonoreerd.
1.9 Het Hof Leeuwarden heeft, na het wijzen van twee tussenarresten, bij eindarrest van 30 augustus 2011 het bestreden vonnis vernietigd en [eiseres] c.s. veroordeeld tot betaling van de boete van € 53.000 en vergoeding van geleden schade op te maken bij staat. Het Hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat er niet van kan worden uitgegaan dat [eiseres] c.s. de nodige activiteiten hebben ontwikkeld teneinde de financiering te verkrijgen (tussenarrest van 26 april 2011 rov. 6). Voor zover [eiseres] c.s. hebben willen betogen dat het beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verwerpt het Hof deze stelling (idem rov. 7). Voor zover [eiseres] c.s. beroep hebben willen doen op rechtsverwerking wordt ook dat betoog verworpen (idem rov. 8-11).
1.10 [Eiseres] c.s. hebben tegen de door het Hof gewezen arresten beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben het beroep bestreden. [verweerder] c.s. hebben hun stellingen vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] c.s. (inmiddels door tussenkomst van de opvolger van de gedefungeerde mr Garretsen) nog hebben gerepliceerd.
2. Bespreking van de klachten
2.1 Het eerste middel richt zich met talloze klachten tegen 's Hofs oordeel (in rov. 3 en 4 van het eerste en rov. 3-6 van het tweede tussenarrest) dat [eiseres] c.s. onvoldoende activiteiten hebben ontwikkeld om de financiering te verkrijgen zodat hen geen beroep toekomt op de ontbindende voorwaarde zoals bedoeld in art. 16.3 van de koopovereenkomst.
2.2 Het Hof heeft zijn oordeel als volgt onderbouwd:
(i) de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde liggen bij [eiseres] c.s. (rov. 3 van het arrest van 31 augustus 2010);
(ii) art. 16.3 van de koopovereenkomst brengt een verplichting voor [eiseres] c.s. mee om de nodige activiteiten te ontwikkelen teneinde de financiering te verkrijgen. Als deze verplichting niet is nagekomen en geen financiering is verkregen brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat geen beroep kan worden gedaan op de ontbindende voorwaarde (rov. 3 van het arrest van 31 augustus 2010);
(iii) de stelling van [eiseres] c.s. dat wél voldoende inspanning is verricht om financiering te verkrijgen is (slechts) onderbouwd met de brief van Dante d'Oro; uit die brief blijkt niets omtrent de reikwijdte en onderbouwing van de aanvraag(2) of de reden van de gestelde afwijzingen(3) en geldt derhalve als onvoldoende bewijs. Er zijn geen nadere stukken ter onderbouwing van deze stelling van [eiseres] c.s. [verweerder] c.s. hebben de juistheid van de stelling van [eiseres] c.s. betwist (rov. 4 van het arrest van 31 augustus 2010 en rov. 5 en 6 van het arrest van 26 april 2011);
(iv) [eiseres] c.s. hebben niet een afdoende gemotiveerd bewijsaanbod gedaan (rov. 6 van het arrest van 26 april 2011);
(v) er kan derhalve niet van worden uitgegaan dat [eiseres] c.s. de nodige activiteiten hebben ontwikkeld teneinde de financiering te verkrijgen (rov. 6 van het arrest van 26 april 2011);
(vi) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is een beroep op de boeteclausule niet onaanvaardbaar (rov. 7 van het arrest van 26 april 2011).
2.3.1 's Hofs oordeel wortelt klaarblijkelijk in belangrijke mate in het onder 1.3 geciteerde art. 16 lid 3 van Pro de koopovereenkomst.(4) Daarin wordt op [eiseres] c.s. de verplichting gelegd om "al het redelijk mogelijke te doen teneinde de (...) financiering (...) te verkrijgen." Wordt de ontbindende voorwaarde ingeroepen dan dient dat "goed gedocumenteerd" te geschieden. 's Hofs oordeel komt erop neer dat, mede gelet op de stellingen van [verweerder] c.s., uit het schrijfsel van Dante D'Oro geenszins valt op te maken dat [eiseres] c.s. al het redelijk mogelijke hebben gedaan, laat staan dat zulks "goed gedocumenteerd" is. Dat is een feitelijk oordeel. Onbegrijpelijk is het niet,(5) al was het maar omdat "Florius" en "Sparck", naar 's Hofs kennelijke oordeel, niet behoren tot de categorie hypothecaire geldverstrekkers waartoe men zich dient te wenden wanneer serieuze inspanningen moeten worden verricht om zulk een lening te verkrijgen. Uit het slot van onderdeel 1.2.1 leid ik af dat ook de cassatiebezorger 's Hofs oordeel zo heeft verstaan.
2.3.2 's Hofs onder 2.3.1 weergegeven oordeel wordt niet, laat staan op ook maar enigszins begrijpelijke wijze, bestreden.
2.3.3 Voor zover onderdeel 1.2.2 inhaakt op de mededeling in het schrijfsel van Dante D'Oro met betrekking tot "de overige geldverstrekkers waar wij zaken mee doen", welke stelling het Hof tot een ander oordeel zou hebben genoopt, ziet het eraan voorbij dat het Hof kennelijk - en in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat Dante D'Oro zaken deed met marktpartijen die niet passen bij de ingevolge de koopovereenkomst op de koper rustende verplichtingen.
2.4.1 Onderdeel 1.2.3 wijst er op zich terecht op dat het Hof bij de beoordeling van grief I tot de slotsom is gekomen dat [eiseres] c.s. een "geldig beroep" op de ontbindende voorwaarde hebben gedaan (rov. 2 van zijn arrest van 26 april 2011). Het verbindt daaraan evenwel geen begrijpelijke klacht.
2.4.2 's Hofs oordeel komt op het volgende neer: met het doorfaxen van de brief van Dante d' Oro is voldaan aan de vereisten die art. 16 lid 3 van Pro de koopovereenkomst stelt aan het tijdstip en de wijze van inroepen van de ontbindende voorwaarde (te weten: uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar en bij "aangetekende brief met bericht handtekening retour" of "telefaxbericht met verzendbevestiging"). Anders dan de letterlijke bewoordingen van de hier bedoelde rechtsoverweging, gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande, op het eerste gezicht wellicht doen vermoeden, heeft het Hof geen oordeel willen vellen over de vraag of aan de ontbindende voorwaarde is voldaan maar heeft het slechts geoordeeld dat deze op de formeel juiste wijze is ingeroepen. Dat is niet voor redelijk misverstand vatbaar. In een andere lezing zou al hetgeen volgt (de kern van 's Hofs arresten, waarbij het niet over één nacht ijs is gegaan) immers goede zin missen.
2.5 Voor zover het onderdeel uitmondt in de klacht dat geen grief is gericht tegen het oordeel dat koper zich voldoende heeft ingespannen, miskent het dat het Hof in rov. 3 van zijn arrest van 31 augustus 2010 in andere zin heeft geoordeeld. 's Hofs daar gegeven oordeel wordt niet (op begrijpelijke wijze) bestreden.
2.6 In de resterende klachten wassen [eiseres] c.s. hun handen in onschuld. Nimmer zou (expliciet) zijn gevraagd om een deugdelijke onderbouwing van de afwijzingen. Wat er van de feitelijke basis van die klachten ook zij, zij miskennen 's Hofs onder 2.3.1 geparafraseerd weergegeven oordeel en lopen daarop stuk.
2.7 Middel 2 loopt te hoop tegen 's Hofs oordeel dat geen tweede koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het Hof overwoog hiertoe in zijn arrest van 26 april 2011:
"8. Met het voorgaande wordt van belang of op 12 juni 2008 een tweede koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen [verweerder] c.s. en (alleen) partij [eiseres 1], en (zo ja) of dat impliceert dat [verweerder] c.s. zich bij de ontbinding van de eerste koopovereenkomst hebben neergelegd, althans dat zij hun rechten ter zake hebben verwerkt. Het verweer van [eiseres] c.s. in dat verband - waaromtrent op hen een stelplicht rust - kan na de gehouden comparitie als volgt worden weergegeven.
9. Op 9 juni 2008 hebben partijen ten kantore van de notaris over de mogelijkheid van huurkoop gesproken. Omdat [verweerder] c.s. een borgtocht verlangden van € 100.000,= heeft [eiseres 1] daarna op 12 juni bij de Friesland Bank geïnformeerd naar de mogelijkheden daartoe. Het probleem was de BKR-registratie van [eiseres 2].(6) Om die reden is aan de orde geweest dat de koopovereenkomst alleen op naam van [eiseres 1] kon worden gesteld. Dit speelde zich allemaal af op de dag dat een nieuwe afspraak bij de notaris was gemaakt. De makelaar van [verweerder] c.s., [betrokkene 1], heeft nog dezelfde dag een nieuw contract aan [eiseres 1] gestuurd, waarbij alleen zij als koper werd aangemerkt. Dit contract is getekend, zowel door [verweerder] c.s. als (na ontvangst van een door die partijen getekend exemplaar per fax) door [eiseres 1]. Uiteindelijk liep ook deze poging spaak door de slechte gezondheid van [eiseres 1].
10. Naar het oordeel van het hof is gesteld noch gebleken dat het aanbod dat [verweerder] c.s. beweerdelijk door verzending van de tweede overeenkomst hebben gedaan, door [eiseres 1] is aanvaard. Daartoe volstaat niet dat zij een gefaxte versie heeft getekend en met de bank heeft besproken.
11. Het verweer treft evenmin doel voor zover [eiseres] c.s. hebben bedoeld dat [verweerder] c.s. het recht hebben verwerkt zich op de boeteclausule te beroepen, enkel en alleen omdat aan partij [eiseres 1] een door [verweerder] c.s. getekende tweede overeenkomst is gefaxt. Omdat die fax niet aan partij [eiseres 2] was gericht, valt niet in te zien dat sprake is van afstand van recht ten aanzien van die partij. Wat partij [eiseres 1] betreft: zij voert zelf aan dat deze tweede overeenkomst uitsluitend bedoeld was voor het alsnog verkrijgen van financiering. Onvoldoende onderbouwd is daarmee dat het ook de bedoeling van [verweerder] c.s. is geweest hun rechten ter zake van de boete prijs te geven. Daartoe bestaat temeer geen aanleiding, omdat ook in de tweede overeenkomst een boeteclausule is opgenomen. Daarmee is onverenigbaar dat [verweerder] c.s. hebben willen aanvaarden dat ook in de eerste overeenkomst geregelde dit recht geheel verloren zou gaan indien partij [eiseres 1] deze tweede overeenkomst niet zou aanvaarden."
2.8 Alvorens de klachten te bespreken is wellicht nog goed aan de vergetelheid te ontrukken dat blijkens het p.v. van de comparitie ten Hove:
a. de advocaat van [eiseres] c.s. (mr Ruis te Meppel) heeft opgemerkt dat "die tweede overeenkomst uitsluitend is getekend ten behoeve van de hernieuwde financieringsaanvraag" (cursivering toegevoegd);
b. van "de zijde van [verweerder] c.s." is verklaard dat zij door de gang van zaken "de crisis [zijn] ingerold met dubbele lasten", terwijl het huis uiteindelijk voor € 100.000 minder is verkocht.
2.9 Na comparitie hebben [eiseres] c.s. uitsluitend aangevoerd dat partijen (wat niet helemaal juist is, zoals ook het Hof aangeeft) "welbewust een nieuwe overeenkomst hebben gesloten" wat betekent "dat de eerdere ontbinding effect heeft gehad en dat partijen daarin hebben berust." Dit wordt als volgt toegelicht:
"Immers, dooreen nieuwe koopovereenkomst aan te gaan met [eiseres 1] alleen heeft [verweerder 1] een houding aangenomen, waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat deze zich bij de ontbinding neerlegt. Te meer nu bij alle vervolghandelingen (onderzoek huurovereenkomst, poging nieuwe koopovereenkomst) nergens een voorbehoud is gemaakt ten aanzien van het desondanks verbeuren van de boete uit de eerste koopovereenkomst."(7)
2.10 Het schijnt mij toe dat de door het Hof bereikte uitkomst in elk geval, voor zover het [eiseres 1] betreft, kan worden gedragen door de onder 2.8 sub a genoemde omstandigheid, waarop het Hof nadrukkelijk beroep doet. Eens te meer nu, naar in cassatie niet wordt bestreden, ook de nieuwe poging op niets is uitgelopen (rov. 9 i.f.), zoals [eiseres] c.s. trouwens zelf hebben aangevoerd (memorie na comparitie onder 5). Voor zover het gaat om [eiseres 2] wordt 's Hofs oordeel gedragen door de - niet bestreden - omstandigheid dat zij geen partij was bij de tweede overeenkomst.
2.11 De vele klachten van het middel komen niet op tegen het onder 2.10 weergegeven oordeel. Daarop lopen zij goeddeels stuk. Zij zien er trouwens ook aan voorbij dat in cassatie als vaststaand kan worden aangenomen dat de (eerste) overeenkomst door [verweerder] c.s. is ontbonden; zie hiervoor onder 1.6.
2.12 Afzonderlijke bespreking behoeven nog slechts de onderdelen 2.7 en 2.8. Het eerste poneert een ontoelaatbaar novum. Het tweede ziet eraan voorbij dat het Hof in rov. 2.11 een verweer van [eiseres] c.s. behandelt. Van buiten de rechtsstrijd treden is dan ook geen sprake.
2.13 Wellicht - ik kan dat onbesproken laten - had het Hof, evenals de Rechtbank, ook een andere uitkomst kunnen bereiken. Die enkele omstandigheid is voor vernietiging bepaaldelijk onvoldoende. Nuttige klachten heb ik niet aangetroffen. M.i. leent deze zaak zich voor afdoening op de voet van art. 81 RO Pro.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 2 van het arrest van het Hof Leeuwarden van 31 augustus 2010 en de verwijzing naar de vaststelling in prima in rov. 1.
2 Bedoeld wordt de aanvraag bij Dante d'Oro om bij hypotheekverstrekkers financiering te verkrijgen.
3 Ook niet na de gehouden comparitie waarin door [eiseres 1] is verklaard 1) dat de aanvraag bij Dante d'Oro is gedaan onder toevoeging van stukken ter onderbouwing, zoals een koopakte, een taxatierapport, een technische rapportage en een gezondheidsverklaring, 2) dat er geen nadere stukken zijn omdat deze bescheiden altijd binnen enkele weken in de prullenbak verdwijnen na afwijzing, 3) dat Dante d'Oro is gefailleerd zodat ook daar geen navraag kan worden gedaan en 4) dat een afwijzing zelfs beperkt kon zijn tot telefonisch contact.
4 Waar het Hof in rov. 3 van het eerste tussenarrest rept van redelijkheid en billijkheid heeft het ongetwijfeld het oog op art. 6:23 lid 2 BW Pro.
5 Zie ten gronde Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-I (2012), nr. 179 en Asser-Hijma 5-I (2007), nr. 145 en de daar genoemde jurisprudentie.
6 Bedoeld zal zijn [eiseres 2], zie het proces-verbaal van de comparitie van partijen van het Hof van 7 december 2010, vierde pagina waarin [eiseres 1] het heeft over 'mijn huisgenote'.
7 Zie Memorie na Comparitie, p. 3.