Conclusie
Nr. 12/00158 W
Mr. Aben
Zitting: 11 september 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[De veroordeelde]
1. De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 23 december 2011 toelaatbaar verklaard de tenuitvoerlegging van de beslissing van de arrondissementsrechtbank in Lublin (Polen) van 21 januari 2011, waarbij de veroordeelde wegens "invoer van een hoeveelheid cocaïne" en "(poging tot) uitvoer van cocaïne" is veroordeeld tot een vrijheidsstraf voor de duur van vijf jaren. Voorts heeft de rechtbank verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van genoemde beslissing en de veroordeelde een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van vijf jaren. Daarnaast heeft de rechtbank bevolen dat de tijd, die de veroordeelde in Polen en in Nederland reeds in preventieve hechtenis en detentie heeft gezeten, bij de tenuitvoerlegging geheel in mindering zal worden gebracht.
2. Namens de veroordeelde heeft mr. R.J.M. Oerlemans, advocaat te 's-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. A.A. Nunnikhoven, advocaat te Tilburg, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat de rechtbank heeft verzuimd in de uitspraak bijzondere redenen op te geven die hebben geleid tot de lengte van de opgelegde straf, nu de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf van vijf jaren gelet op enerzijds de Nederlandse v.i.-regeling en anderzijds de Poolse nettostraf niet correct kan zijn. Als gevolg van de door het openbaar ministerie op de zitting gedane uitspraken en hetgeen de rechtbank in haar uitspraak heeft overwogen mocht de veroordeelde er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de vroegst mogelijke datum van vervroegde invrijheidstelling is bepaald op 21 februari 2012, aldus de steller van het middel.
4. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) De arrondissementsrechtbank in Lublin heeft de veroordeelde bij uitspraak van 21 januari 2011 veroordeeld tot een vrijheidsstraf voor de duur van vijf jaren.
(ii) De op de zitting van de rechtbank door de officier van justitie overgelegde conclusie zoals bedoeld in art. 28 Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS) houdt onder meer in dat de veroordeelde in Polen op 29 juli 2013 in aanmerking zou komen voor vervroegde invrijheidstelling en dat de officier van justitie heeft geconcludeerd dat de rechtbank de veroordeelde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren (met aftrek).
(ii) De officier van justitie heeft op die zitting medegedeeld dat bij de stukken een opgave van de datum waarop de veroordeelde in Polen voorwaardelijk in vrijheid zou zijn gesteld ontbreekt, dat ambtshalve echter bekend is dat Polen met betrekking tot de aldaar geldende regeling voorwaardelijke invrijheidstelling drie termijnen hanteert (een standaardregeling van de helft van de opgelegde straf, een regeling van tweederde deel van de opgelegde straf in geval van recidive en een regeling van driekwart van de opgelegde straf in geval van ernstige recidive)(1), dat van recidive van de veroordeelde niet is gebleken, dat uitgaande van de in Polen opgelegde vrijheidsstraf en de standaardregeling de datum van voorwaardelijke invrijheidstelling in Polen 29 juli 2013 zou zijn, en dat dit betekent dat na verrekening van de in detentie doorgebrachte dagen de datum van voorwaardelijke invrijheidstelling 21 februari 2012 zou zijn.
(iii) Voorts heeft de officier van justitie op de zitting - nadat de voorzitter haar heeft gewezen op het feit dat in de conclusie 29 juli 2013 als datum voor voorwaardelijke invrijheidstelling wordt genoemd, terwijl de officier van justitie op de zitting 21 februari 2012 als betreffende datum heeft genoemd - opgemerkt dat 29 juli 2013 duidt op dertig maanden detentie en dat zij met verrekening van het voorarrest uitkomt op 21 februari 2012.
(iv) De raadsman van de veroordeelde heeft ter zitting enkel aangevoerd dat hij komt tot een gevangenisstraf van 25 maanden gelet op de LOVS-richtlijnen, de omstandigheid dat het feit zich in 2007 heeft voorgedaan terwijl de veroordeelde in 2009 is veroordeeld en op 15 juli 2010 is uitgeleverd, het feit dat de veroordeelde tot die uitlevering niet heeft kunnen werken en de omstandigheid dat de detentieomstandigheden in Polen zwaarder zijn dan in Nederland.
(v) De rechtbank heeft in haar uitspraak van 23 december 2011 onder het hoofd "het onderzoek ter terechtzitting" overwogen dat uit de stukken blijkt dat de veroordeelde op 29 juli 2013 in aanmerking zou kunnen komen voor vervroegde invrijheidstelling en dat de officier van justitie heeft aangegeven dat de veroordeelde met aftrek van voorarrest op 21 februari 2012 voor vervroegde invrijheidstelling in aanmerking zou kunnen komen. Voorts heeft de rechtbank onder het hoofd "ten aanzien van de toelaatbaarheid" overwogen dat de veroordeelde op het moment van de ontvangst van het officiële verzoek nog ten minste zes maanden van de veroordeling diende te ondergaan, nu 21 februari 2012 is bepaald als vroegst mogelijke datum van vervroegde invrijheidstelling.
(vi) De rechtbank heeft de veroordeelde vervolgens een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren opgelegd. De rechtbank heeft in de motivering van de opgelegde straf een uiteenzetting gegeven van de aard en de ernst van de feiten - meer in het bijzonder gerefereerd aan het wettelijke strafmaximum en de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd -, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en over de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde, waarbij de rechtbank heeft gerefereerd aan de juridische documentatie van de veroordeelde. Voorts heeft de rechtbank in reactie op het verweer van de raadsman overwogen dat zij geen rekening zal houden met het feit dat de detentieomstandigheden in Polen wellicht slechter zijn dan de detentieomstandigheden in Nederland, nu de veroordeelde door zich in Polen aan de desbetreffende delicten schuldig te maken het risico heeft aanvaard dat hij te maken zou krijgen met het Poolse detentieregiem.
(vii) Een - na de uitspraak van de rechtbank verzonden - faxbericht van de raadsman van de veroordeelde (mr. R.J.M. Oerlemans, advocaat te 's-Hertogenbosch) van 24 februari 2012, gericht aan het arrondissementsparket in 's-Hertogenbosch, houdt in dat het volgens hem niet mogelijk is dat "bij een WOTS-procedure iemand uiteindelijk in Nederland een langere straf ondergaat dan in het land waar men oorspronkelijk gedetineerd was" en dat hij ervan uitgaat dat de officier van justitie de door haar aangehaalde datum van vervroegde invrijheidstelling (21 februari 2012) zal handhaven.
(viii) In reactie op dit faxbericht heeft de officier van justitie bij schrijven van 19 maart 2012 aan de raadsman van de veroordeelde bericht dat de veroordeelde op 15 juli 2010 aan de Poolse autoriteiten is uitgeleverd en vanaf dat moment voorlopige hechtenis heeft ondergaan, dat de veroordeelde op grond van de Poolse v.i.-regeling dertig maanden later (te weten op 15 januari 2013) in vrijheid gesteld zou kunnen worden, dat "het systeem" na aftrek van de in Nederland ondergane uitleveringsdetentie [bedoeld is overleveringsdetentie; DA] uitkomt op 31 december 2012 en niet op 21 februari 2012, dat het verschil tussen de door de raadsman aangehaalde datum van 21 februari 2012 en de juiste datum van 31 december 2012 315 dagen bedraagt (hetgeen overeenkomt met de in Polen ten uitvoer gelegde onherroepelijke vrijheidsstraf plus de dagen die de veroordeelde na zijn overbrenging tot aan de behandeling op de zitting in voorlopige WOTS-hechtenis heeft gezeten), dat de door de officier van justitie ter zitting genoemde (op een interne berekening gebaseerde) foutieve v.i.-datum niet kan worden aangemerkt als een jegens de veroordeelde gewekte verwachting die het openbaar ministerie gestand zou moeten doen, dat met toepassing van de regeling betreffende voorwaardelijke invrijheidstelling zoals bedoeld in art. 15 Sr sprake zou kunnen zijn van een verzwaring van de positie van de veroordeelde die in strijd is met art. 11, eerste lid onder d, Verdrag overbrenging gevonniste personen indien de uitspraak van de rechtbank wat betreft de opgelegde gevangenisstraf van vijf jaren in stand blijft, dat de in Nederland ten uitvoer te leggen straf met inachtneming van de in Nederland geldende v.i.-termijn van tweederde niet boven de in Polen opgelegde straf met inachtneming van de aldaar geldende v.i.-regeling mag uitkomen, dat de Poolse nettostraf van 30 maanden in Nederland slechts mogelijk is indien de door de rechtbank opgelegde vrijheidsstraf 45 maanden zou zijn, en dat de uitspraak van de rechtbank in die zin aanpassing behoeft.
5. Art. 11, eerste lid, Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (VOGP; Trb. 1983, 74) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Ingeval van omzetting van de veroordeling zijn de in de wetgeving van de Staat van tenuitvoerlegging voorziene procedures van toepassing. Bij omzetting van de veroordeling:
(...)
d zal de bevoegde autoriteit de strafrechtelijke positie van de gevonniste persoon niet verzwaren en is niet gebonden aan een eventueel minimum waarin door de wet van de Staat van tenuitvoerlegging wordt voorzien voor het gepleegde strafbare feit of de gepleegde strafbare feiten."
6. In de hiervoor onder 4 sub v weergegeven overwegingen heeft de rechtbank vastgesteld dat de veroordeelde in Polen op 29 juli 2013 in aanmerking zou kunnen komen voor vervroegde invrijheidstelling en dat hij met aftrek van voorarrest reeds op 21 februari 2012 daarvoor in aanmerking zou kunnen komen. Vervolgens heeft de rechtbank aan de veroordeelde een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren opgelegd. Uitgaande van hetgeen de officier van justitie op de zitting naar voren heeft gebracht ten aanzien van de Poolse regeling betreffende vervroegde invrijheidstelling, zou de veroordeelde volgens die regeling na de helft van de opgelegde straf vervroegd in vrijheid worden gesteld, zodat hij in Polen bij een opgelegde vrijheidsstraf van vijf jaren (zestig maanden (van telkens dertig dagen) en vijfentwintig dagen) na verloop van dertig maanden (van telkens dertig dagen) en twaalf dagen in aanmerking komt voor invrijheidstelling. Op grond van de Nederlandse regeling (art. 15, tweede lid, Sr), waarin is bepaald dat de veroordeelde na tweederde gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld, zal de veroordeelde in Nederland bij een opgelegde gevangenisstraf van vijf jaren na ommekomst van veertig maanden (van dertig dagen) en zestien dagen in vrijheid worden gesteld. In aanmerking genomen dat art. 11, eerste lid onder d, VOGP een verzwaring van de strafrechtelijke positie van de veroordeelde uitsluit, heeft de rechtbank deze verdragsbepaling miskend door een zodanige straf op te leggen dat het in Nederland nog te ondergane strafrestant - rekening houdend met de voorwaardelijke invrijheidstelling - langer is dan het door de rechtbank vastgestelde strafrestant dat de veroordeelde nog in Polen te ondergaan had.(2)
7. Voor zover het middel klaagt over de schending van art. 11, eerste lid onder d, VOGP, is het terecht voorgesteld.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch teneinde opnieuw te worden behandeld en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze regelingen zijn volgens de officier van justitie in een andere strafzaak door een Poolse officier van justitie verstrekt en algemeen geldend. Ook in haar conclusie heeft de officier van justitie gewezen op de in Polen geldende termijnen voor voorwaardelijke invrijheidstelling.
2 Vgl. HR 26 juni 1990, NJ 1991/189, m.nt. AHJS, rov. 5.2.