Conclusie
Zaaknr.11/04125
Mr. Huydecoper
Zitting van 28 september 2012
Conclusie inzake
Commissariaat voor de Media
eiser tot cassatie
tegen
SplinQ B.V.
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het onderwerp van deze zaak - trefwoord: de vaste boekenprijs - is bepaald geen "nieuwkomer". Het vormt al tientallen jaren een bron van discussie en geschil(2). Dat doet het trouwens niet alleen in Nederland: ook in de ons omringende landen en binnen de organen van de Europese Unie en de voorlopers daarvan, is over het onderwerp het nodige te doen geweest. Het valt overigens wel op, hoe weinig vooruitgang daarbij wordt geboekt: een vrij aanzienlijke reeks van initiatieven om op Europees niveau tot besluitvorming te komen, heeft bijvoorbeeld vooralsnog niets opgeleverd - zelfs niet het vooruitzicht dat er op afzienbare termijn wél resultaat verwacht mag worden(3).
2. De "vaste boekenprijs" heeft in Nederland inhoud gekregen in de vorm van een formele wet(4).
Voor zover in dit cassatiegeding van belang, draagt de Wvbp de uitgever van een voor het eerst in een bepaalde uitvoering in Nederland uitgegeven Nederlands- of Friestalig boek op, voor de duur van tenminste één jaar een vaste prijs daarvoor vast te stellen (art. 2 en Pro 7 Wvbp). Art. 6 Wvbp Pro verplicht verkopers van boeken een daarvoor vastgestelde prijs te respecteren, met bepaalde uitzonderingen die, naar tussen de partijen in deze zaak vaststaat, niet op het tussen hen in geschil zijnde geval van toepassing zijn.
De eiseres tot cassatie, het Commissariaat, is bij art. 15 van Pro de Wvbp belast met de bestuursrechtelijke handhaving van de voorschriften daarvan.
3. Wat doet zich nu in deze zaak voor? De verweerster in cassatie, SplinQ, is exploitante van een website op het internet, die door ondernemers gebruikt kan worden om daarop reclame te maken voor hun via het internet geëxploiteerde zaak, en hun langs die weg aangeboden producten en diensten. De gegadigde die de website van SplinQ bezoekt kan van het op die website aangebodene kennis nemen; en hij kan, als een aanbod hem interesseert, "doorklikken" naar de aanbieder, en eventueel de aangeboden prestatie langs die weg afnemen.
4. Het bezoeken van een website als die van SplinQ is voor gegadigden zinvol omdat daarop veel verschillende aanbieders zijn aan te treffen, en men de aanbiedingen kan overzien en vergelijken; maar het is ook aantrekkelijk omdat SplinQ de gegadigden voorhoudt dat men op een - bescheiden(5) - korting aanspraak heeft, als men via deze weg bestelt. Dat wordt namelijk, als men zich bij SplinQ als klant registreert, door de software van SplinQ's systeem bijgehouden. Als de door de afnemer "verdiende" kortingen meer dan € 15,- zijn gaan bedragen, mag de afnemer die opnemen of daar anderszins over beschikken.
Het systeem houdt op de manier een "incentive" in om vaker van de door SplinQ geboden faciliteit gebruik te maken.
5. De kortingen waar een afnemer die via SplinQ bestelt aanspraak op mag maken, worden betaald ten laste van de door SplinQ van de adverteerders op haar website bedongen vergoedingen (commissies).
De adverteerders waar het in de onderhavige zaak om gaat - namelijk: verschillende boekverkopers - doen echter niet rechtstreeks zaken met SplinQ. Zij laten zich begeleiden door instellingen die als "netwerkplatform" worden aangeduid, en die zich er op toeleggen om partijen die via het internet aanbiedingen willen doen, een gunstig pakket aan mogelijkheden voor zo'n aanbod te bieden. Het netwerkplatform zorgt dan dat de aanbieder op een aantal door het netwerkplatform uitgezochte websites een plaats krijgt. Zo kan het aanbod ook op de website van SplinQ terecht komen.
6. De financiële afwikkeling bestaat er dan (veelal) in, dat het netwerkplatform zijn relatie - wat deze zaak betreft: de aan het systeem deelnemende boekverkoper - een bepaalde commissie in rekening brengt, en dat het netwerkplatform de ingeschakelde websites zoals SplinQ, de met dezen overeengekomen advertentiegelden betaalt.
De vergoedingen zijn in het geval van SplinQ afhankelijk van de effectiviteit - ik begrijp dat zo, dat de door de aanbieder (en door het netwerkplatform) te betalen vergoeding berekend wordt naar rato van de omvang van het gebruik dat klanten daadwerkelijk van het systeem maken.
7. In cassatie hebben de partijen er overigens over gedebatteerd of het zo is dat (sommige) boekverkopers SplinQ aanwijzen als een van de websites waarvoor zij via het netwerkplatform in aanmerking willen komen, dan wel of zij de "spreiding" van het aanbod over verschillende in aanmerking komende websites geheel overlaten aan de beheerder van het netwerkplatform (die immers pretendeert, juist de deskundigheid te bieden om die keus zo goed mogelijk te maken). Ik zal, volledigheidshalve, hierna beide mogelijkheden in mijn onderzoek betrekken.
8. Men kan gemakkelijk denken dat - zoals van de kant van SplinQ ook wordt verdedigd - het systeem dat SplinQ in praktijk brengt erop gericht is, dat de in het vooruitzicht gestelde kortingen méér klanten zullen bewegen, aan het systeem van SplinQ deel te nemen; en ook: om daar herhaaldelijk aan deel te nemen (zodat klanten het saldo dat voor de korting vereist is, eerder opbouwen).
Het gaat er, als men het zo beschouwt, dus niet zo zeer om, dat klanten door lage prijzen tot deelname worden verlokt - de prijs van iedere aanbieding wordt door de deelnemende aanbieder zelf bepaald, niet door SplinQ -, maar dat het regelmatig kopen via de SplinQ-website door het kortingensysteem(6) (extra) aantrekkelijk wordt gemaakt.
9. Als dat systeem inderdaad het beoogde effect heeft, treedt er een zichzelf versterkend effect op: "klantentrouw" aan het SplinQ-systeem wordt met kortingen "beloond"; dus komen er méér klanten, en doen zij vaker aankopen via het systeem. Dat maakt het voor méér adverteerders aantrekkelijk om hun aanbod via dit systeem aan te prijzen - waardoor het weer voor klanten aantrekkelijker wordt om met gebruik van dit systeem te "winkelen".
10. Een gegadigde voor boeken die gaat zoeken op de website van SplinQ, kan (dus) rechtstreeks "doorklikken" naar een geschikt bevonden boekverkoper, en van deze het boek van zijn keuze kopen. Als het een boek betreft waarvoor een vaste boekenprijs geldt, is de boekverkoper verplicht die aan de afnemer in rekening te brengen. Omdat de transactie langs de band van SplinQ is gelopen, krijgt de afnemer echter aanspraak op een korting ten laste van SplinQ (mits hij voldoende transacties via SplinQ doet - voor de aankoop van boeken of van andere prestaties - om een saldo van tenminste € 15,- op te bouwen).
Als dat gebeurt, betaalt de afnemer dus, wanneer men de door SplinQ betaalde korting op de boekenprijs in mindering zou brengen, tenslotte (een beetje) minder dan de vaste boekenprijs voor de door hem verworven boeken.
11. Het Commissariaat meent dat met het oog op dit verschijnsel, boekverkopers verplicht zijn om boeken - voor zover daarvoor een vaste boekenprijs geldt - niet via SplinQ te koop aan te bieden. Als zij dat wel doen en een boek ook langs die weg wordt verkocht, krijgt de afnemer immers - althans bij voldoende "klantentrouw" - achteraf een korting op de koopprijs. En zoals zo-even al bleek: als men de klantentrouw-korting in mindering brengt op de koopprijs, betaalt de klant minder dan de ingevolge de Wvbp vastgestelde prijs voor het boek.
Met het oog op zijn taak bij de handhaving van de regels betreffende de vaste boekenprijs, achtte het Commissariaat het zijn taak om hiertegen op te treden. Dat heeft het dan ook gedaan, door desbetreffende boekhandelaren een waarschuwingsbrief te sturen die ertoe strekte dat zij het aanbieden van door de Wvbp bestreken boeken via SplinQ verder moesten laten.
12. Als gevolg van deze brief hebben boekverkopers die tot dan toe via SplinQ adverteerden zich teruggetrokken. In reactie daarop heeft SplinQ het Commissariaat aangesproken. SplinQ verdedigt het standpunt dat de hiervóór beschreven gang van zaken niet in strijd is met de Wvbp, en dat de stappen van het Commissariaat die van het andere standpunt uitgaan jegens haar onrechtmatig zijn.
13. Dat is het meningsverschil dat, op initiatief van SplinQ, aan de (burgerlijke) rechter(7) wordt voorgelegd.
In de eerste aanleg volgde die rechter de door het Commissariaat verdedigde zienswijze, maar in appel besliste het hof anders(8).
Namens het Commissariaat is tijdig(9) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. SplinQ heeft laten concluderen tot verwerping. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht, en er is gerepliceerd en gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
14. Het middel stelt, zoals na het voorafgaande niet zal verbazen, in wezen één vraag aan de orde - al doet het middel dat in een aantal varianten -, namelijk de vraag of de hiervóór kort beschreven gang van zaken, waarbij boekhandelaren voor hun (internet-)verkoop gebruik maken van de diensten van SplinQ en de afnemers daardoor een korting kunnen ontvangen die men kán opvatten als een korting op de door die afnemers betaalde prijs voor het door hen aangekochte boek, oplevert dat de boekhandelaren - of misschien: dat de betrokkenen - zich schuldig maken aan overtreding van de Wvbp.
15. Bij mijn onderzoek wil ik beginnen met de (voor-)vraag, wat de Wvbp precies beoogt.
De doelstelling waar de wet op gericht is, is - zoals ook het geval was met de privaatrechtelijke regeling van boekenprijzen die aan de Wvbp vooraf ging(10) - de bevordering van een breed aanbod van boeken, via een adequaat "netwerk" van gekwalificeerde handelaren/verkooppunten; dit alles met het oog op bevordering van de Nederlands- en Friestalige cultuur(11).
16. Dat dit doel inderdaad naderbij wordt gebracht door de door de Wvbp voorgeschreven "vaste" prijs voor boeken, berust vooral op de gedachte dat de vaste boekenprijs belet dat "prijsvechters" met een aanbod van goed lopende boeken - "bestsellers" - tegen sterk verlaagde prijzen, de plaats van de "reguliere", op service en op een breed assortiment gerichte boekhandel ondergraven; met als uiteindelijk resultaat een versmalling van het aanbod, en een vermindering van het aantal breed gesorteerde en service-gerichte verkooppunten(12).
17. Dit is niet de enige gedachte die als aanzet tot de wettelijke regeling fungeerde. Als alternatieve dan wel bijkomende gedachte is aangevoerd, dat uitgevers door het feit dat de verkoopprijzen van de beter lopende titels die zij uitgeven (als gevolg van de vaste boekenprijs) niet onder druk komen te staan, een marge kunnen behouden waardoor zij de middelen kunnen genereren om met minder lucratief literair werk wat meer risico te nemen - waardoor verbreding van het assortiment wordt bewerkstelligd (al moet dan natuurlijk nog blijken, dat ook de handelaren bereid zijn met de aldus verschijnende, minder goed lopende titels risico te lopen; maar ook voor de handelaren geldt, dat de betere marges op de goed lopende titels, althans in potentie de ruimte bieden om dit risico inderdaad aan te gaan).
De wettelijke regeling bevat overigens geen instrumenten die de betrokkenen ertoe aanzetten, de extra revenuën die door de vaste prijs kunnen worden verkregen, inderdaad op de beoogde manier - namelijk: als "kruissubsidie" voor minder populair literair werk - in te zetten. Er wordt echter op gewezen dat de ervaring uit het verleden heeft geleerd dat de nodige uitgevers en handelaren hier wel toe bereid blijken te zijn(13).
18. Ik zou denken dat daarmee het effect waarop de Wvbp vooral gericht is, bestaat in het tegengaan van "discounten" van goed lopende boektitels tegen scherpe prijzen, ten nadele van de "serieuze" boekhandel - en eventueel ook de uitgevers - die in belangrijke mate van de op zulke boeken gemaakte marges afhankelijk is/zijn. Dát is het gegeven dat de "verschraling" van het aanbod van boeken, zowel wat betreft de breedte van het assortiment als wat betreft het behouden blijven van voldoende service-gerichte en breed georiënteerde boekverkopers, moet tegengaan.
Dat de betrokkenen de daardoor beschikbaar komende middelen ook werkelijk (zullen) aanwenden om tot het brede aanbod bij te dragen, is een (verhoopt) gevolg van het eerstgenoemde gegeven: door de vaste boekenprijs is men van een in dit verband als negatief gewaardeerde prijsconcurrentie gevrijwaard, en zo tot op zekere hoogte verzekerd van middelen waardoor het nemen van enig risico met minder populair werk, verantwoord kan zijn.
19. Bij de totstandkoming van de Wvbp is onder ogen gezien dat de door die wet voorgeschreven prijsbinding - opmerkelijk - afwijkt van een overigens in het mededingingsrecht breed aanvaarde gedachte, namelijk: dat beperking van prijsconcurrentie, of dat nu door afspraken tussen de betrokkenen gebeurt of anderszins, niet wenselijk is.
20. De partijen hebben in het debat (ook) in cassatie, in den brede toegelicht dat de zo-even aangehaalde gedachte omstreden is. (Wat SplinQ betreft zouden de bestrijdende partijen ongelijk hebben, maar dát de gedachte niet algemeen wordt aanvaard, wordt ook door SplinQ erkend.)
Ik wijs er op dat er inderdaad belangrijke bronnen bestaan die suggereren dat niet iedere vorm van ("verticale"(14)) prijsbinding in de concurrentiestrijd bezwaarlijk is(15). Verder wijs ik erop dat - zoals in alinea 1 hiervóór al even ter sprake kwam - de rechtsleer binnen de EU al tientallen jaren het beeld vertoont, waarbij er enerzijds wel een zekere mate van kritische bejegening van de vaste boekenprijs is(16), maar anderzijds dat instituut door velen wordt aanvaard, hetzij uit overtuiging (omdat men accepteert dat de positieve cultuurpolitieke effecten, zoals die ook bij de totstandkoming van de Wvbp op de voorgrond hebben gestaan, de doorslag mogen geven), hetzij omdat de steun voor, en de mate van brede maatschappelijke acceptatie van systemen van vaste boekenprijzen in veel Lid-Staten dusdanig zijn, dat het (voort-)bestaan van die systemen als gegeven - men zou kunnen zeggen: als een soort "natuurverschijnsel" - moet worden aanvaard(17).
21. Met de zo-even aangehaalde gegevens voor ogen, acht ik het (zeer) aannemelijk dat het systeem van de Wvbp verenigbaar is met het Europese recht(18); en ook overigens zie ik geen regelgeving die met de Wvbp in botsing komt.
Een andere vraag lijkt mij echter, of de Wvbp, mede gezien de mededingingsrechte-lijke context waarin die regeling functioneert, in aanmerking mag komen voor extensieve uitleg - uiteraard: wanneer dat in verband met de door de wet beoogde doeleinden aangewezen zou blijken te zijn.
22. Ik begin met dat laatste - dus met de vraag, welke rol de aan de Wvbp ten grondslag liggende doelstellingen in dit geval spelen.
Wanneer men het beschouwt zoals ik in alinea's 8 en 9 hiervóór heb gedaan, denk ik dat het door SplinQ in praktijk gebrachte systeem geen wezenlijke spanning oplevert in verhouding tot datgene, wat de Wvbp beoogt te bewerkstelligen.
Ik herinner er aan dat ik in alinea's 15 - 18 hiervóór heb gesteld dat de Wvbp vooral gericht is op het tegengaan van scherpe prijsconcurrentie, en dan met name: tussen boekverkopers(19). Met het beperken van die concurrentie hoopt de wetgever te bevorderen, dat de breed georiënteerde en service-gerichte boekhandel van al te zware - in het uiterste geval: voor de ondernemingen in kwestie fnuikende(20) - concurrentie gevrijwaard blijft; en ook, dat de beschikbaar blijvende marges een zekere "kruissubsidie" voor de productie en ook de verkoop van minder populaire literaire producten zullen opleveren.
23. Het door SplinQ in praktijk gebrachte systeem brengt geen wezenlijke prijsconcurrentie tussen (via het internet opererende) boekverkopers teweeg. Iedere internet-aanbieder kan er voor kiezen, zijn producten via dit systeem beschikbaar te stellen; de kosten van deelname zijn afhankelijk van de effectiviteit - hier gaat dus, bij uitzondering, de baat voor de kost uit.
Binnen het systeem van SplinQ gelden voor alle aanbieders van boeken vergelijkbare voorwaarden, zodat op dat niveau geen wezenlijke prijsconcurrentie plaatsvindt. De boekverkopers ontvangen ook de "volle" prijs voor de verkochte boeken, zodat de ruimte voor "kruissubsidie" die de wetgever mede voor ogen heeft gestaan, geen nadeel ondervindt. Tenslotte: het uiteindelijke prijsvoordeel voor de koper is van alleszins bescheiden omvang. De mate waarin afnemers zich hierdoor zullen laten beïnvloeden is daarom geenszins vergelijkbaar met het effect van de door de Wvbp tot voorbeeld genomen "discounters" die ervoor kiezen, titels waarvan een grote omzet verwacht mag worden tegen scherp verlaagde prijzen aan te bieden.
24. Ik haast mij te verklaren, dat ik mij realiseer dat ik mij in de vorige alinea heb overgegeven aan beschouwingen waarin feitelijke waarderingen een belangrijke rol spelen. Het gaat er mij dan ook niet om, te betogen dat de Hoge Raad in de hier besproken zin zou (kunnen) oordelen. Het gaat mij er om dat het hof, volgens mij, zeer wel kon oordelen zoals het in rov. 4.7 heeft gedaan - namelijk in die zin dat niet evident is dat door het systeem van SplinQ de algemene doelstellingen van de Wvbp worden ondergraven(21).
25. Met de in de alinea's 19 - 21 hiervóór besproken gegevens voor ogen, denk ik verder dat het hof geredelijk kon oordelen dat, hoewel de Wvbp niet rechtstreeks onverenigbaar is met de op dit stuk toepasselijke regels van (Europees) mededingingsrecht, die wet toch ten opzichte van mededingingsrechtelijke beginselen een zodanig uitzonderlijke plaats inneemt, dat extensieve uitleg van die wet op een wijze waardoor de spanning ten opzichte van die beginselen zou toenemen, niet aangewezen is.
26. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, te denken dat het hof op goede (deels met feitelijke waarderingen verbonden) gronden tot het oordeel is gekomen dat wanneer boekverkopers hun aan de vaste boekenprijs onderworpen producten via het systeem van SplinQ aanbieden, daarmee geen inbreuk wordt gemaakt op de Wvbp.
Waarom ik dat denk, zal na het voorafgaande wel duidelijk zijn: het systeem van SplinQ houdt niet in dat de boekverkoper, rechtstreeks of indirect, de koper een korting of voordeel verstrekt op de voorgeschreven verkoopprijs, zodat van rechtstreekse overtreding van art. 6 Wvbp Pro geen sprake is. Bovendien is niet gebleken (en is ook niet dadelijk aannemelijk) dat het toegepaste systeem tot uitkomsten leidt die de met de Wvbp beoogde doelstellingen wezenlijk ondergraven of doorkruisen: er vindt - naar het hof kennelijk, en wat mij betreft begrijpelijk, heeft geoordeeld - geen prijsconcurrentie ten opzichte van andere boekverkopers plaats in een vorm of omvang die aan de met de wet beoogde doelen noemenswaardig nadeel kan toebrengen.
27. Misschien heeft het hof bij zijn oordeel ook laten meewegen dat een systeem als dat van SplinQ het boekverkopers mogelijk maakt om zich op de internet-markt beter te profileren en om zo aan de verdere concurrentie op die markt (beter) het hoofd te bieden, en om gegadigden voor hun producten daar gemakkelijker toegang toe te geven - waarmee de door de Wvbp nagestreefde doelen juist gediend zijn. Als het hof dat inderdaad in zijn oordeel heeft betrokken, lijkt mij dat een legitieme en relevante beoordelingsfactor.
28. Ik denk dus dat het hof op deugdelijke gronden kon oordelen zoals het heeft geoordeeld; en dat daarom de klachten die het Commissariaat tegen de beslissing van het hof inbrengt, niet verdienen te worden aanvaard. Ik loop, volledigheidshalve, de individuele cassatieklachten hieronder nog na:
29. Onderdeel 1 van het middel gaat ervan uit dat het hof in zijn oordeel zou hebben betrokken dat de Wvbp een inbreuk vormt op de regels van Europees recht betreffende mededinging dan wel vrij goederenverkeer.
Ik denk dat hier geen juiste uitleg aan het bestreden arrest wordt gegeven. Ik lees rov. 4.4 van dat arrest - daar gaat het hier om - in de zin, zoals ik die hiervóór, onder andere in alinea 25, ook heb besproken: de regeling van de Wvbp wijkt enigszins opmerkelijk af van in het mededingingsrecht aanvaarde beginselen van vrije mededinging, zowel wat betreft wijzen van aanbieding van zijn prestaties als wat betreft de prijsstelling; en met het oog daarop komt extensieve uitleg van het in de Wvbp bepaalde niet in aanmerking.
Die gedachte heb ik hiervóór als aannemelijk beoordeeld.
30. Onderdeel 2 verdedigt een extensieve uitleg van de Wvbp. Ik denk dat het daar betoogde ertoe strekt dat boekverkopers ingevolge die wet verplicht zijn zich te onthouden van iedere betrokkenheid bij verkoopmethoden die ertoe (kunnen) leiden dat aan de koper van een boek op enigerlei wijze een voordeel in verband met de verrichte aankoop van een (onder het bereik van de wet vallend) boek wordt verstrekt.
Om de hiervóór besproken redenen vind ik een dergelijke (vergaand) extensieve uitleg van de wet onaannemelijk. Zo'n uitleg komt in elk geval niet in aanmerking als het gaat om een verkoopmethode die buiten het bereik van de specifiek door de wettekst bestreken handelingen valt; waarvan niet aannemelijk wordt gemaakt dat die tot gevolgen leidt die met de door de wet beoogde doelstellingen noemenswaardig conflicteren; en die een betekenisvolle bijdrage kan leveren aan de mogelijkheid, voor boekverkopers, om met behoud van de door de Wvbp beoogde prijsbinding, aan nieuwe vormen van verhandeling van boeken deel te nemen. Zoals ik in alinea's 26 en 27 besprak, denk ik dat het hof kon oordelen dat ieder van deze omstandigheden zich in dit geval voordeed.
31. Onderdeel 4 van het middel verdedigt, in een enigszins gewijzigde benadering, een soortgelijke extensieve uitleg van de Wvbp als in onderdeel 2 wordt gedaan. Ik acht onderdeel 4 dan ook om overeenkomstige redenen ongegrond.
In subonderdeel 4.4 wordt aandacht gevraagd voor een argument dat ertoe strekt, dat de Wvbp een "gesloten" stelsel kent, in die zin dat alleen de kortingen die expliciet in die wet worden aangewezen, als geoorloofd zouden zijn aan te merken. Kortingen, in welke vorm dan ook, die niet onder deze "gesloten" vermelding vallen zouden dan verboden zijn.
32. Het betreft, ook als het om het laatstgenoemde argument gaat, weer een tamelijk vergaand extensief uitleggen van de regels uit de Wvbp. In de wet zelf staat in art. 6 alleen Pro een regel die op gedragingen van boekverkopers zelf gericht is - en die dus niet mede het "waken voor" gedragingen van derden omvat.
Ook hier denk ik dat de extensieve uitleg niet behoort te worden aanvaard, althans in een geval dat door de "feitelijke" rechter op de in alinea's 26 - 27 hiervóór omschreven voet kon worden beoordeeld.
33. Onderdeel 3 van het middel is gericht op de vraag of de betrokkenheid van boekhandelaren bij het systeem van SplinQ, als zij daaraan op de door het hof vastgestelde wijze deelnemen, als een vorm van samenwerking of "afspraken" tussen de boekverkoper en SplinQ mag worden gekwalificeerd. In dat verband speelt ook de vraag die ik in alinea 7 hiervóór aanstipte een (bescheiden) rol.
34. De hiervóór ten beste gegeven beschouwingen leiden ertoe dat ik denk dat het hier aan de orde gestelde gegeven niet ter zake doet. De kortingen die SplinQ aan deelnemers aan haar systeem in het vooruitzicht stelt vertonen een dusdanig verwijderd verband met de aan boekverkopers voorgheschreven "vaste" prijs voor de boeken die deze deelnemers met gebruikmaking van dat systeem kunnen kopen, dat het hof kon oordelen dat hier geen schending van de in de Wvbp neergelegde regels aan de orde is. Dat zou, volgens mij, ook dan het geval zijn als een boekverkoper zou besluiten om rechtstreeks bij SplinQ een "advertentie" te plaatsen (dus: om rechtstreeks met SplinQ te contracteren). Of er, bij een minder directe relatie tussen de betrokkenen, toch sprake is van enige vorm van samenwerking, lijkt mij dan niet van belang. Of men die kwalificatie wel gerechtvaardigd acht of niet, het blijft, in het licht van de in alinea's 26 - 27 hiervóór aangestipte factoren, zo dat de desbetreffende handelwijze niet als overtreding van de Wvbp behoeft te worden aangemerkt.
35. Onderdeel 5 houdt geen zelfstandige klacht in.
Daarmee heb ik alle middelonderdelen onderzocht; en die alle ongegrond bevonden.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden.
1 Mijn feitenweergave is ontleend aan de rov. 3.2.1 - 3.2.6 van het in cassatie bestreden arrest, maar de lezer zij gewaarschuwd dat ik mij daarbij enige vrijheid heb gepermitteerd - uiteraard, naar ik meen, zonder dat op een onverantwoorde wijze te doen.
2 Afhankelijk van de bron die men raadpleegt, zouden er in Nederland al sinds 1904 dan wel 1909 systemen voor de handhaving van boekenprijzen van toepassing zijn.
3 Ik noem, uit vele: de "Commission communication to the Council on the creation of a Community framework system for bookprices" van 29 mei 1985 (COM(85) 258 final); de publicatie van de Europese Commissie van 3 augustus 1989 "Books and reading: a cultural challenge for Europe" (COM(89) 258 final), p. 15 - 17; Resoluties van het Europese Parlement van 16 mei 2002, Pb EG 2003 C 180 E, p. 476 - 477, 16 december 1999, Pb EG 2000 C 296, p. 210 - 211, 12 maart 1987, Pb EG 1987 C 99, p. 172 - 173 en 13 februari 1981, Pb EG 1981 C 50 p. 103 - 104, telkens met aansporingen aan de Europese Commissie om het probleem aan te pakken; en de Ontwerp-Resolutie van de Europese Raad van Ministers van 17 november 2000, nr. 13343/00, van min of meer overeenkomstige strekking (er is op dit ontwerp op 16 januari 2001 een (definitieve) resolutie gevolgd (document nr. 5337/01), maar de tekst daarvan is niet via de website van de Raad toegankelijk).
De rechtspraak van het Hof van Justitie, aanvangend in 1985, geeft er eveneens blijk van dat naar initiatieven van de Europese Commissie wordt uitgezien - en dat zo lang die uitblijven, geen ingrijpen in de status quo aangewezen is; zie nader voetnoot 17.
4 Wet van 9 november 2004, S. 600, volgens art. 31 van Pro die Wet aan te halen als: Wet op de vaste boekenprijs; maar door mij, in navolging van wat in de eerdere instanties is gedaan, te citeren als de Wvbp.
Het betreft hier een op initiatief van (leden van) de Tweede Kamer aangenomen wet.
5 Voor boeken zou de korting in de orde van grootte van 3,5% zijn, zie alinea 108 van de inleidende dagvaarding (nader toegelicht op de vijfde (ongenummerde) bladzij van de op 8 december 2009 namens SplinQ genomen akte). Naar ik meen, wordt het hier gestelde percentage van de kant van het Commissariaat niet weersproken.
6 In de stukken vaak als "cashback-systeem" aangeduid.
7 SplinQ heeft ook de bestuursrechtelijke rechtsgang gevolgd, maar werd daar geconfronteerd met niet-ontvankelijkheid, zie ABRvS 27 oktober 2010, rechtspraak.nl LJN BO1845.
8 Het hof wees op 14 juni 2011 arrest. Er is op 14 februari 2012 een "verbeteringsarrest" op de voet van art. 31 Rv Pro. gewezen. Wat daarbij is gebeurd, speelt in cassatie geen rol.
9 Bij dagvaarding van 8 september 2011. Het bestreden arrest is, zoals zo-even al bleek, van 14 juni 2011.
10 Over die privaatrechtelijke regeling is onder andere geoordeeld in HR 22 december 1995, NJ 1997, 118 m.nt. Slot en HR 18 mei 1979, NJ 1979, 480 m.nt. LWH. Ik meen dat de toen spelende vragen voor het thans aan de orde zijnde geschil niet van wezenlijk belang zijn.
11 Dat de wet deze bedoeling heeft, is vaak in de Parlementaire geschiedenis gezegd. Ik noem als voorbeelden Kamerstukken II 2003 - 2004 28 652, nr. 9 (de gewijzigde Memorie van Toelichting), par. 1, aanhef en par. 4; Kamerstukken II 2003 - 2004, 28 652, nr. 11 (Nota n.a.l.v. het Verslag), par. 2, par. 3 (p. 4) en p. 16.
12 Zie ook daarvoor de in de vorige noot aangehaalde plaatsen uit de gewijzigde Memorie van Toelichting, par. 4 en uit de Nota n.a.l.v. het Verslag.
13 Juist voor handelaren geldt intussen dat het feit dat zij een "breed" assortiment voeren dat ook niet-courant werk omvat, hun onderneming voor klanten aantrekkelijk(er) maakt. Ook uit dien hoofde heeft de boekverkoper een "incentive" om ook minder courant werk in zijn assortiment op te nemen.
14 Mij zijn geen bronnen opgevallen waarin andere vormen van prijsbinding worden verdedigd.
15 Daaronder bijvoorbeeld de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie van mei 2010, Pb. EU 2010 C 130, par. 225; Van Doorn, M&M 2010, p. 100 e.v.; Annotatie Lugard bij Leegin vs. PSKS, M&M 2007, p. 156 e.v.
16 Zie voor een uitgesproken kritische benadering Mok, Ondernemingsrecht 2003, p. 4 e.v. Zie ook het in voetnoot 10 al aangehaalde arrest HR 22 december 1995, NJ 1997, 118 m.nt. Slot.
17 Daarbij komt in het bijzonder betekenis toe aan het feit dat het HvJ EG in twee arresten heeft geoordeeld dat de destijds in Frankrijk geldende systemen die in een vaste boekenprijs voorzagen, althans zolang de Europese Commissie het vraagstuk nog niet nader tot een oplossing had gebracht, geen bezwaar uit een oogpunt van EG-recht opriepen - behalve voor zover daardoor de import van boeken uit andere Lid-Staten werd "geraakt", HvJ EG 3 oktober 2000, NJ 2001, 194, rechtspraak.nl LJN AB8538, rov. 24; HvJ EG 10 januari 1985, NJ 1987, 16 m.nt. MRM, rechtspraak.nl LJN AC1219, rov. 18 - 20.
18 Hierna zal blijken dat ik, ook met dit uitgangspunt voor ogen, geen gronden zie waarop deze zaak (alsnog) in het nadeel van SplinQ beslist zou moeten worden. Dat zo zijnde, behoeft de vraag óf de Wvbp in enig opzicht met Europees recht botst, niet nader te worden onderzocht: voor de beslissing in de zaak is een antwoord op die vraag dan niet nodig.
19 De prijs wordt immers door de uitgever vastgesteld. Dat laat uitgevers vrij, ervoor te kiezen om met scherpe prijzen (met andere uitgevers) te concurreren. De Wvbp houdt geen instrumenten in die hiertegen kunnen worden ingezet. Het lijkt mij duidelijk dat de wet daar ook niet op gericht is.
20 Ik herinner weer aan de passages uit Kamerstukken II 2003 - 2004, 28 652 nr. 11, par. 4 en p. 16.
21 Ik denk dat het hof ervan uit is gegaan dat het voor risico komt van het Commissariaat, als de partij die zou moeten aanvoeren dat er wél van met de doeleinden van de Wvbp strijdige gevolgen sprake is (en dat daarom extensieve uitleg van de regels van die wet hier in aanmerking komt), wanneer aan de rechter niet aannemelijk kan worden gemaakt dat zulke gevolgen er zijn. Dat uitgangspunt lijkt mij juist; en daarover wordt in cassatie niet geklaagd.