Conclusie
Nr. 10/04540
Mr. Machielse
Zitting 18 september 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te Arnhem (fungerende als nevenzittingsplaats voor het Gerechtshof te Amsterdam, zo volgt uit de stukken van het geding) heeft op 30 september 2010 verdachte veroordeeld tot drie uren werkstraf, subsidiair één dag hechtenis, wegens Overtreding van artikel 10, eerste lid, van de van de ten tijde van het bewezen verklaarde feit geldende Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht (hierna: APV Utrecht).
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.J.M. Bommer, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde bestanddeel "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" ontoereikend is gemotiveerd.
3.2. Ten laste van verdachte is overeenkomstig de tenlastelegging bewezen verklaard dat:
"hij, op 18 mei 2008 in de gemeente Utrecht, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, op de weg, als bedoeld in artikel 1 van Pro de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht, te weten de Catharijnesingel, de orde heeft verstoord en zich hinderlijk heeft gedragen, door ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, één of meer voorbereidingen te treffen tot het gebruik van verdovend(e) middel(en) en verdovend(e) middel(en) te gebruiken, althans te hebben gebruikt".
3.3. De bestreden uitspraak zoals aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"3. Alle gebezigde bewijsmiddelen en andere gronden voor de bewezenverklaring.
1. het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Ik zag/constateerde dat een persoon zich op of aan de weg zodanig opgehouden heeft dat aan weggebruikers of aan bewoners van nabij de weg gelegen woningen onnodige overlast of hinder veroorzaakt werd; en/of op of aan de weg of in een publiektoegankelijk gebouw op enigerlei wijze de orde heeft verstoord, zich hinderlijk heeft gedragen, personen heeft lastig gevallen, heeft gevochten, heeft deelgenomen aan een samenscholing, onnodig heeft opgedrongen of door uitdagend gedrag aanleiding heeft gegeven tot wanordelijkheden.
Overtredingsgegevens:
Datum : 18 mei 2008
Omstreeks : 11.00 uur
Plaats : Utrecht
Gemeente : Utrecht
Locatie : Catharijnesingel een voor het openbaar verkeer openstaande weg binnen een als zodanig aangeduide bebouwde kom
Soort weg : een weg
Voertuig : voetganger
Ik zag dat de verdachte bezig was het gebruik van verdovende middelen voor te bereiden. Ik zag dat verdachte verdovende middelen aan het klaarmaken was door middel van een: basepijp met het kennelijke doel deze te gaan gebruiken. Door het voorbereiden van het gebruik van verdovende middelen op de openbare weg werd het veiligheidsgevoel van de weggebruikers aangetast. Tevens werd de openbare orde verstoord.
Uitzonderingsbepalingen waren niet van toepassing.
Verdachte werd staande gehouden en verstrekte mij, daarnaar gevraagd, de volgende persoonsgegevens:
Naam: [achternaam verdachte]
Voorletters: [voorletter verdachte]
Voornamen: [voornaam verdachte]
Geb. plaats : [geboorteplaats]
Geb datum : [geboortedatum]-1984
Straatnaam : [a-straat 1]
Pc/woonpl. : [woonplaats]
Nadat ik de verdachte had medegedeeld niet tot antwoorden te zijn verplicht, verklaarde deze: Die ander heeft mijn pijp nodig.
De identiteit van verdachte is mij ambtshalve bekend.
De inhoud van voormelde bewijsmiddelen leveren op de redengevende feiten en omstandigheden waarop na te melden bewezenverklaring steunt, dat verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan.
Het hof overweegt dat gelet op tijd en plaats van het gebeuren het publiek de gedragingen van verdachte kan waarnemen en tevens de orde werd verstoord."
3.4. De tenlastelegging is toegesneden op art. 10, eerste lid, APV Utrecht, zoals deze gold ten tijde van het bewezenverklaarde feit.(2) Deze bepaling, die onder het hoofdje "Verstoring van de openbare orde e.d." is opgenomen in Hoofdstuk 2 "Openbare orde", Afdeling 1 "Orde en veiligheid op de weg", paragraaf 1 "Bestrijding van ongeregeldheden", luidt:
"Onverminderd het bepaalde in de artikelen 424, 426 bis en 431 van het Wetboek van Strafrecht is het verboden op of aan de weg, of in een voor het publiek toegankelijk gebouw op enigerlei wijze de openbare orde te verstoren, zich hinderlijk te gedragen, personen lastig te vallen, te vechten, deel te nemen aan een samenscholing, onnodig op te dringen of door uitdagend gedrag aanleiding te geven tot wanordelijkheden."
3.5. De toelichting op deze bepaling luidt:
"Artikel 9 en Pro 10 Bestrijding van ongeregeldheden
Verstoringen van de openbare orde kunnen zich in velerlei vormen voordoen. De onderhavige artikelen, in het bijzonder artikel 9 en Pro 10, eerste lid, zijn daarom in algemene termen gesteld, teneinde de toepasbaarheid niet nodeloos te beperken.
Bij de bestrijding van (dreigende) ongeregeldheden en wanordelijkheden is het van groot belang dat personen of groepen kunnen worden verspreid, zowel ter voorkoming van escalatie van de gebeurtenissen als ter bescherming van omstanders en voorbijgangers. Het ontbreken van een bevoegdheid als omschreven in artikel 9 maakt Pro een tot wanordelijkheden aanleiding gevende gebeurtenis snel onbeheersbaar voor de politie.
Artikel 10, eerste lid, stelt het verstoren van de openbare orde op zichzelf strafbaar. Deze bepaling maakt het voor de politie mogelijk ordeverstoorders aan te houden zonder dat direct duidelijk behoeft te zijn of zij tevens een strafbaar feit op grond van het Wetboek van strafrecht hebben gepleegd. Vaak zal dit overigens wel het geval zijn."
3.6. Het middel klaagt dat enkel blijkt dat verdachte verdovende middelen met een basepijp aan het klaar maken was en niet dat er publiek aanwezig was dat deze gedraging heeft aanschouwd, zodat het bewezenverklaarde "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" ontoereikend is gemotiveerd. Dit deel van de bewezenverklaring maakt geen deel uit van de delictsomschrijving in art. 10, eerste lid, APV Utrecht (oud). Het gaat om de bewezenverklaring van een verfeitelijking van de aan verdachte verweten gedraging waarmee hij de orde heeft verstoord en zich hinderlijk heeft gedragen.
3.7. Het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal houdt inderdaad niet in dat er daadwerkelijk publiek ter plaatse aanwezig was. Het Hof heeft dienaangaande overwogen dat gelet op tijd en plaats van het gebeuren - op 18 mei 2008 om elf uur 's ochtends op de Catharijnesingel te Utrecht - het publiek de gedragingen van verdachte kan waarnemen en dat tevens de orde werd verstoord.
3.8. In een andere jegens verdachte gewezen uitspraak had het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, verdachte van een aantal soortgelijke gedragingen vrijgesproken en daarbij overwogen dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" buiten redelijke twijfel moet vast staan dat dit publiek kennis heeft genomen van de gedragingen als in de tenlastelegging genoemd.(3) Die interpretatie van de tenlastelegging stond verder niet ter beoordeling van de Hoge Raad, maar is strikter dan mijns inziens met het oog op (het destijds geldende) art. 10 APV Pro Utrecht geboden is. Daar kom ik hierna op terug. Het Hof kwam in die eerdere zaak ter zake van een aantal tenlastegelegde overtredingen van art. 10 APV Pro Utrecht tot een vrijspraak van verdachte, omdat de processen-verbaal omtrent het publiek niets inhielden, waarop het Hof voorts overwoog:
"Ook aan de algemene ervaringsregelen noch ook aan de feiten van algemene bekendheid kan het hof de vaststelling ontlenen dat ten tijde van de aan verdachte verweten gedragingen bedoeld publiek en/of weggebruikers en/of bewoners aanwezig zijn geweest, van die gedragingen kennis hebben genomen en daarvan hinder of overlast hebben ondervonden."
3.9. Anders dan in die eerdere strafzaak heeft het Hof in de onderhavige zaak wel aan tijdstip en plaats ontleend dat er buiten redelijke twijfel vast staat dat de verweten gedraging "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" werd verricht. Kennelijk heeft het Hof dat oordeel gebaseerd op de algemene ervaringsregel dat op die tijd en plaats publiek aanwezig is aldaar. Het ging echter om zondag 18 mei 2008 op de Catharijnesingel te Utrecht, rond elf uur 's ochtends. Niet is vast te stellen of er die dag een koopzondag was en nabij(4) een winkelgebied spreekt het niet vanzelf dat publiek op zondagmorgen aanwezig is. Zonder nadere motivering van het Hof, die ontbreekt, is het oordeel van het Hof mijns inziens dus niet begrijpelijk. Het enkele gegeven dat de verweten gedraging in het openbaar is verricht lijkt me onvoldoende voor bewezenverklaring van de omstandigheid dat het feit "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" is verricht. Daaropvolgend kan de vraag gesteld worden in hoeverre de bewezenverklaring niet met weglating van dit verfeitelijkte onderdeel verbeterd kan worden gelezen. Ik meen evenwel dat dan niet zonder meer sprake is van hinderlijk gedrag of een ordeverstoring in de zin van art. 10 APV Pro Utrecht (oud). Dat de gedraging in het openbaar wordt verricht is daartoe onvoldoende.
3.10. Over de interpretatie van "ten aanschouwe van het aanwezige publiek" nog het volgende.
Anders dan in een eerdere zaak van hetzelfde Hof heeft het Hof in de onderhavige zaak toereikend geacht dat het publiek de verweten gedraging "kan" waarnemen en niet dat verdachtes gedraging ook daadwerkelijk werd waargenomen. De aanwezigheid van publiek zou in dat geval voldoende zijn voor bewezenverklaring van het desbetreffende bestanddeel. Dat komt mij als een juist uitgangspunt voor.(5) De bewoordingen van het bestanddeel zijn daarmee in overeenstemming en voorts strookt een dergelijke uitleg met het doel van art. 10 APV Pro Utrecht (oud). Nu evenwel niet zonder meer uit de bewijsmotivering kan volgen dat de gedraging überhaupt in aanwezigheid van publiek is verricht, is het middel terecht voorgesteld.
3.11. Ter zijde merk ik nog op dat naast de voorbereiding van het gebruik van verdovende middelen tevens bewezen is verklaard dat deze werden of waren gebruikt ("en verdovend(e) middel(en) te gebruiken, althans te hebben gebruikt"). Ook dat kan niet uit de bewijsmotivering volgen. Daarover wordt niet geklaagd.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met zeven andere cassatieberoepen inzake strafzaken jegens verdachte, in welke zaken ik vandaag ook concludeer (nrs. 10/04533; 10/04534; 10/04535; 10/04536; 10/04538; 10/04539 en 11/02562).
2 Het huidige equivalent van deze bepaling staat (onveranderd) in art. 2:2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2010 van de gemeente Utrecht.
3 Zie de uitspraak van het Hof die - met uitzondering van de gegeven vrijspraken - in cassatie in HR 15 juni 2010, LJN BL3179 werd beoordeeld.
4 De Catharijnesingel maakt geen deel uit van het winkelgebied Hoog Catharijne.
5 Ik wijs erop dat voor het misdrijf van artikel 141 Sr Pro, een misdrijf tegen de openbare orde, voldoende is dat het geweld zich door onverholen, niet heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard zodat daardoor de openbare orde is aangerand. Zie bijvoorbeeld HR 12 juli 2011, LJN BQ3681. Ik kan mij daarom voorstellen dat in een zaak als de onderhavige het opnemen door verbalisant in het proces-verbaal van een toevoeging in de trant van "onverholen, waarneembaar voor het aanwezige publiek" al voldoende is. Artikel 141 Sr Pro verlangt overigens zelfs niet dat publiek concreet aanwezig is maar vraagt enkel waarneembaarheid voor publiek als dat aanwezig zou zijn. Dat publiek moet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid daar te verwachten zijn. Zie bijv. HR 16 februari 1988, NJ 1988, 821.