Conclusie
Nr. 11/01592
Mr. Vegter
Zitting 25 september 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 17 maart 2011 wegens "Bedrieglijke bankbreuk" veroordeeld tot een werkstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
2. M.H.H. van Eenbergen heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. G.W.L.A.M. Koppen, advocaat te Breda, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het bewezenverklaarde - meer in het bijzonder de omstandigheid dat de verdachte niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het bewaren van boeken en bescheiden en andere gegevensdragers, in art. 3:15i, eerste lid, BW - niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"zij in de periode van 4 juli 2007 tot 6 oktober 2007, te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand, terwijl zij, verdachte, bij Arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 juli 2007 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s) niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het bewaren en te voorschijn brengen van boeken en bescheiden en andere gegevensdragers, in artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek bedoeld."
3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het geschrift, te weten een afschrift van het Uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel (pagina 9 van het dossier met zaaknummer BRZFIN15, op 16 december 2008 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1] (verbalisant), p. 1-196), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Onderneming:
Handelsna(a)m(en) : [A]
Rechtsvorm : Eenmanszaak
Adres : [adres]
Datum vestiging : 01-05-2005
De onderneming wordt gedreven door:
Naam : [verdachte]
Geboortedatum en -plaats : [geboortedatum]-1961, [geboorteplaats]
Adres : [adres]
2. Het geschrift, te weten een afschrift van een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 4 juli 2007 (pagina 101-103 van het dossier met zaaknummer BRZFIN15, op 16 december 2008 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1] (verbalisant), p. 1-196), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
De uitspraak
Het Hof:
verklaart [verdachte], handelend onder de naam [A], wonende en zaakdoende te [plaats], in staat van faillissement;
stelt aan tot curator mr. B.W.H. Pepping, advocaat te Tilburg.
3. Het proces-verbaal aangifte faillissementsfraude (pagina's 96-99 van het dossier met zaaknummer BRZFIN15, op 16 december 2008 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1] (verbalisant), p. 1-196), opgemaakt en getekend op 1 februari 2008 door mr. B.W.H. Pepping, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Deze aangifte richt zich tegen [verdachte] (h.o.d.n. [A]), geboren op [geboortedatum] 1961, laatstbekende adres [adres].
Hierbij doe ik aangifte ter zake de vermoedelijke overtreding van artikel 341 Wetboek van Strafrecht: bedrieglijke bankbreuk door evengenoemde persoon.
In augustus en september 2007 heb ik mij herhaaldelijk naar het woonadres van gefailleerde begeven om deze verzocht (het hof begrijpt: te verzoeken) mij zijn (het hof begrijpt: haar) volledige administratie en de daarop betrekking hebbende gegevensdragers te overhandigen, doch heb deze daar niet aangetroffen.
Op 10 juli 2007 heb ik gevorderd/verzocht mij de volledige administratie, boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te overhandigen. Aan deze vordering is niet voldaan. Nadien heb ik bij brief van 26 juli 2007 nog nadere termijnen gesteld. De laatste termijn liep af redelijkerwijs enkele weken daarna. Ook in die termijn is aan de vordering niet voldaan. Zo ontbreekt iedere administratie van gefailleerde persoonlijk en van haar eenmanszaak [A]. De reactie van gefailleerde op mijn vordering is uitgebleven.
4. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 20 november 2009 en opgenomen in het proces-verbaal van die zitting, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Ik deed de administratie van de vennootschap."
3.4. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof wat betreft de bewezenverklaarde periode kennelijk aansluiting heeft gezocht bij de verklaring van de verdachte, inhoudende dat de administratie tussen 6 en 8 oktober 2007 door diefstal verloren is gegaan. Dat impliceert dat het Hof van oordeel is dat tot die tijd wel sprake was van een administratie en dat deze tot dat moment bewaard is gebleven. In strijd met dat uitgangspunt komt het Hof dan toch tot een bewezenverklaring van het nalaten van het bewaren van de administratie, aldus de steller van het middel. Voorts wordt geklaagd dat het nalaten van het bewaren hoe dan ook niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
3.5. Uit de bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid:
- de verdachte dreef de eenmanszaak [A] en deed de administratie;
- de verdachte is op 4 juli 2007 in staat van faillissement verklaard;
- de curator heeft op 10 juli 2007 en 26 juli 2007 gevorderd/verzocht de volledige administratie, boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te overhandigen, aan welke vorderingen niet is voldaan. Een reactie van de verdachte op de vorderingen is uitgebleven. Iedere administratie van de verdachte en het aannemersbedrijf ontbreekt zodoende;
- de curator is in augustus en september 2007 herhaaldelijk naar het woonadres van de verdachte geweest om haar te verzoeken de volledige administratie en de daarop betrekking hebbende gegevensdragers te overhandigen, maar heeft haar daar niet aangetroffen.
3.6. Uit die bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte niet heeft voldaan aan de verplichting boeken, bescheiden en gegevensdragers te voorschijn te brengen. Dat de verdachte niet heeft voldaan aan haar verplichting deze te bewaren volgt daaruit echter niet.(1)
3.7. Het middel klaagt daarover terecht. De vraag is echter of dit tot cassatie moet leiden. Met enige aarzeling geef ik in overweging hier niet te casseren. Immers de bewaarplicht en afgifteplicht zijn nogal met elkaar verweven(2) en het feit lijkt niet wezenlijk van karakter te veranderen indien de bewezenverklaring van de schending van de bewaarplicht wordt gezien als een kennelijke vergissing van het Hof. Voor de strafwaardigheid van het feit maakt het geen verschil dat de bewezenverklaring verbeterd wordt gelezen en wel beperkt tot de schending van de afgifteplicht.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte het verweer van de verdediging heeft verworpen dat niet is komen vast te staan dat de verdachte in de tenlastegelegde periode wetenschap heeft gekregen van het op 4 juli 2007 uitgesproken faillissement en de als gevolg hiervan op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers als bedoeld in artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, althans dat deze verwerping onvoldoende is gemotiveerd en in ieder geval zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
4.2. De bestreden uitspraak houdt in:
A.
Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het haar ten laste gelegde. Daartoe is aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat uit de voorhanden bewijsmiddelen niet blijkt dat zij er in de ten laste gelegde periode van op de hoogte is geraakt dat zij in staat van faillissement was verklaard en zij daarom ook niet op de hoogte is geweest van haar verplichtingen ten opzichte van het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers als bedoeld in artikel 15i, eerst lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.
Het hof overweegt het volgende.
Ten aanzien van de in staat van faillissement verklaring van verdachte heeft het hof de navolgende omstandigheden in aanmerking genomen:
- dat verdachte op rechtsgeldige wijze is opgeroepen voor de behandeling van de faillissementsaanvraag van haar bedrijf [A] op 20 juni 2007 en de uitspraak inhoudende de faillietverklaring van verdachte die is gevolgd op de aanvraag is gepubliceerd in een landelijk dagblad;
- dat zij als gevolg van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 juli 2007 waarbij zij in staat van faillissement is verklaard weliswaar geen rechtstreekse post meer ontving als gevolg van een postblokkade, maar dat ingeval van faillissement voor de gefailleerde bestemde post via de curator wordt doorgezonden, een en ander te zijner beoordeling;
- dat zij bij gelegenheid van verhoor door de politie op 15 december 2008 heeft verklaard dat er in augustus of september 2007 - dus in de bewezen verklaarde periode - onder haar toenmalige werkgever ten aanzien van haar loonbeslag is gelegd als gevolg van het faillissement;
- dat de woning van verdachte en haar echtgenoot op 6 oktober 2007 - dus in de bewezen verklaarde periode - openbaar is verkocht door de curator als gevolg van het faillissement van verdachte, van welke ophanden zijnde openbare verkoop zij reeds geruime tijd daar voorafgaand op de hoogte moet zijn geweest;
- dat de bankrekening van het bedrijf van verdachte -zoals gebruikelijk in faillissementssituaties - aanstonds na het faillissement moet zijn geblokkeerd en het niet anders kan zijn dan dat verdachte, zelf zaakdoende, dit heeft opgemerkt.
Uit voorvermelde in onderling verband samenhangende omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof dat - anders dan door de verdediging gesteld - het niet anders kan zijn dan dat verdachte heeft geweten dat zij bij arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 juli 2007 in staat van faillissement was verklaard en dat zij in die hoedanigheid en met die wetenschap had moeten voldoen aan de op haar als gefailleerde rustende verplichtingen als bedoeld in artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek.
Bijgevolg wordt het verweer verworpen."
4.3. Het bestanddeel "hij (...) die in staat van faillissement is verklaard" is aan het opzet onttrokken, zodat het ontbreken van wetenschap niet direct aan een bewezenverklaring in de weg hoeft te staan.(3) Ten overvloede merk ik op dat de verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge art. 3:15i BW en het bewaren daarvan, voortvloeit uit art. 3:15i (in verbinding met art. 2:10, leden 2 tot en met 4) BW en niet uit de omstandigheid dat iemand in staat van faillissement is verklaard. Die verplichting rust op een ieder die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent. Dat is anders voor de verplichting de administratie te voorschijn te brengen. Die verplichting lijkt voort te vloeien uit art. 105 van de Faillissementswet, welk artikel de gefailleerde verplicht (onder meer) de curator alle inlichtingen te verstrekken.(4) Daarvoor lijkt wel noodzakelijk dat de verdachte op de hoogte is van het faillissement. Het Hof heeft geoordeeld dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte heeft geweten dat zij bij arrest van 4 juli 2007 in staat van faillissement is verklaard en dat zij in die hoedanigheid en met die wetenschap had moeten voldoen aan de op haar als gefailleerde rustende verplichtingen als bedoeld in art. 3:15i BW. Dat oordeel is gelet op de door het Hof vastgestelde omstandigheden - waarbij ik met name wijs op het loonbeslag en de openbare verkoop van de echtelijke woning - niet onbegrijpelijk.
4.4. Het middel faalt.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Overigens kan men zich de vraag stellen of een niet bewaarde administratie nog wel te voorschijn kan worden gebracht, dat wil zeggen of sprake kan zijn van zowel schending van de bewaarplicht als van de afgifteplicht, vgl. C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, 2009, p. 350. Ook kunnen vraagtekens worden gezet bij de bewezenverklaring van het bestanddeel "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s)". Die bewezenverklaring lijkt slechts te steunen op de bewijsoverweging dat de verdachte de administratie niet heeft bewaard en te voorschijn gebracht. In zijn algemeenheid lijkt dat te weinig, vlg. HR 16 februari 2010, LJN BK4797, NJ 2010/119. Nu het middel daarover niet klaagt, laat ik het verder rusten.
2 Zie ook de opvatting van Hilverda in de vorige noot.
3 Vgl. B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht (diss. Groningen), 1990, p. 74-75 en C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, 2009, p. 92-93.
4 Vgl. C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, 2009, p. 341 en de daar genoemde jurisprudentie.