Conclusie
12/00397
mr. J. Spier
Zitting 28 september 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
HZPC Holland B.V.
(hierna HZPC)
tegen
Bureau Veritas-Inspection-Valuation Assessment and Control-Bivac B.V.
(hierna Veritas B.V.)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.(1)
1.2 HZPC exporteert pootaardappelen naar onder andere Angola. In 2007 heeft HZPC een partij pootaardappelen verkocht aan [betrokkene 1](2) te Angola. De regering in Angola vereist inspectie van ingevoerde pootaardappelen door een erkend inspectiebureau, zoals Veritas, een onderneming met haar hoofdkantoor in Frankrijk en vestigingen in verschillende landen, waaronder Angola en Nederland (Veritas B.V.). Deze onderneming, daaronder begrepen de verschillende, al dan niet afzonderlijke rechtspersoonlijkheid bezittende vestigingen, wordt hierna aangeduid als "Veritas".
1.3 De gebruikelijke gang van zaken bij een dergelijke transactie, zoals deze ook in het onderhavige geval is gevolgd, is dat de Angolese afnemer opdracht geeft aan de lokale "agent" van Veritas in Angola tot inspectie van de aangekochte partij pootaardappelen. Door het hoofdkantoor van Veritas in Frankrijk wordt vervolgens een, deels reeds ingevuld, aanvraagformulier getiteld "request for inspection" per telefax aan HZPC gezonden, die dit formulier op haar beurt verder invult en ondertekent, met name door daarop datum en plaats in te vullen waarop inspectie (in dit geval bij de verlader in de haven van Vlissingen) kan plaatsvinden. Vervolgens verzendt HZPC dit ingevulde formulier per telefax aan Veritas B.V., die vervolgens de inspectie uitvoert.
1.4 Partijen verschillen van mening over de vraag binnen welke termijn Veritas na de inspectie een bevestiging aan HZPC verstuurde dat de inspectie had plaatsgevonden. Volgens Veritas mocht daar op grond van interne afspraken hooguit één werkdag tussen zitten, volgens HZPC duurde dit in de praktijk een week, wat betekende dat deze steeds werd ontvangen nadat het schip was vertrokken. Die bevestiging werd vanuit het hoofdkantoor van Veritas in Frankrijk verzonden en hield voorts onder meer het verzoek in om een 'breakdown of the invoice' te verstrekken.
1.5 In het onderhavige geval heeft HZPC op het aanvraagformulier als 'foreseen date of inspection' ingevuld 16 mei 2007 en als plaats van inspectie [A] vof (de verlader). HZPC heeft het aldus ingevulde en ondertekende formulier op 11 mei 2007 per telefax aan Veritas B.V. verzonden. Inspectie van de bewuste partij pootaardappelen heeft niet plaatsgevonden voordat het schip op 23 mei 2007 de haven van Vlissingen verliet. Op 4 of 5 juni 2007 ontdekte HZPC dat de aardappelen waren verscheept voordat inspectie had plaatsgevonden. Op 6 juni 2007 heeft Veritas Frankrijk HZPC verzocht om toezending van de 'breakdown of invoice'.
1.6 Uiteindelijk heeft alsnog inspectie door Veritas plaatsgevonden in Angola, maar volgens HZPC waren de daaraan verbonden kosten veel hoger dan die in Nederland zouden zijn geweest. HZPC heeft de kosten voor haar rekening moeten nemen en ook nog steekpenningen moeten betalen. Bovendien heeft het schip vertraging opgelopen doordat het met de niet geïnspecteerde partij aardappelen de haven niet in mocht. HZPC heeft hierdoor kosten moeten maken wegens demurrage.
2. Procesverloop
2.1 HZPC vordert in deze procedure, die aanhangig is gemaakt bij dagvaarding van 16 mei 2008, vergoeding van de schade die geleden zou zijn doordat inspectie (in Nederland) is uitgebleven, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten. HZPC heeft - in de weergave van het Hof(3) - aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Veritas B.V. jegens haar onrechtmatig, want in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft gehandeld door, in afwijking van de gang van zaken die jarenlang tussen partijen gebruikelijk was en waarop HZPC heeft vertrouwd en wetende van de belangen die voor HZPC op het spel stonden, met die belangen geen rekening te houden door niet (tijdig) de aardappelen te inspecteren. HZPC stelt zich in dit verband op het standpunt dat Veritas B.V. de fax van 11 mei 2007 heeft ontvangen, aangezien HZPC een positief verzendrapport heeft ontvangen. Indien deze fax bij Veritas B.V. in het ongerede is geraakt, komt dat voor haar risico.(4) De gevorderde schadevergoeding bedraagt € 86.295,94 (kosten inspectie en steekpenningen) plus € 98.055,56 (demurrage),(5) dat wil zeggen totaal € 184.351,50 exclusief de nevenvorderingen.
2.2 De Rechtbank Rotterdam heeft de vorderingen in haar vonnis van 12 augustus 2009 afgewezen. De Rechtbank overwoog daartoe - in 's Hofs samenvatting(6) - het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen geen overeenkomst geldt. Het is de verantwoordelijkheid van de afnemer van HZPC om voor inspectie zorg te dragen. Al aangenomen dat de fax van 11 mei 2007 Veritas B.V. heeft bereikt, is daardoor nog geen (bijzondere zorgvuldigheids)verbintenis jegens HZPC ontstaan. Veritas B.V. heeft immers niet aan HZPC te kennen gegeven dat zij aan het verzoek om inspectie uitvoering zou geven. Veritas B.V. is op 16 mei 2007 ook niet bij [A] verschenen. Onder deze omstandigheden mocht HZPC er niet op vertrouwen dat Veritas B.V. de inspectie zou uitvoeren. Dat Veritas B.V. in het verleden ook niet heeft gereageerd, maar de inspecties wel heeft uitgevoerd, maakt dit niet anders. Onder verwij-zing naar HR 24 september 2004, LJN AO9069 overweegt de Rechtbank dat om tot de door HZPC bedoelde onrechtmatige daad te kunnen concluderen ten minste dient komen vast te staan (a) een zo nauwe betrokkenheid van HZPC bij de behoorlijke uitvoering door Veritas B.V. van haar contractuele verbintenis dat HZPC schade of ander nadeel kan lijden als Veritas B.V. in die uitvoering tekortschiet, (b) tekortschieten van Veritas B.V. in de nakoming van haar contractuele verbintenis en (c) omstandigheden als door de Hoge Raad bedoeld. Van wanprestatie van Veritas B.V. hetzij jegens Veritas Frankrijk, hetzij jegens de afnemer in Angola (voor Veritas B.V. een derde) is echter niet gebleken, aldus de Rechtbank.
2.3 In hoger beroep heeft het Hof 's-Gravenhage in zijn arrest van 18 oktober 2011 het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof oordeelt daartoe voor zover in cassatie nog van belang:
"2.1 In grief 1 voert HZPC aan dat de rechtbank ten onrechte veronderstelt dat geen sprake was van een contractuele relatie tussen 'Veritas' en [betrokkene 1]. Naar HZPC bij pleidooi heeft verduidelijkt bedoelt zij in dit verband (zoals ook elders in de memorie van grieven) met 'Veritas' het samenstel van Veritas-ondernemingen.
2.2 De grief faalt aangezien de rechtbank, terecht en begrijpelijkerwijs, heeft volstaan met de constatering dat tussen Veritas B.V. en [betrokkene 1] geen contractuele band bestond. Die constatering wordt door de grief niet aangevallen. Dat tussen [betrokkene 1] en andere onderdelen van 'Veritas' een overeenkomst tot stand was gekomen kon de rechtbank voor de in het onderhavige geding aan de orde zijnde vraag, namelijk of Veritas B.V. onrechtmatig heeft gehandeld, buiten beschouwing laten. Een betoog dat alle Veritas-ondernemingen met elkaar moeten worden vereenzelvigd of dat de wanprestatie van één van die ondernemingen aan Veritas B.V. moet worden toegerekend heeft de rechtbank niet in de stukken hoeven lezen en een dergelijk betoog treft het hof ook in de memorie van grieven niet aan. Voor zover HZPC een dergelijk standpunt wel bij pleidooi in hoger beroep heeft willen betrekken gaat het hof daaraan voorbij, omdat een dergelijk betoog moet worden opgevat als een nieuwe grief, waarvoor bij pleidooi geen plaats is.
(...)
3.1 Het hof zal eerst de grieven 6, 7 en 8 bespreken. Met deze grieven klaagt HZPC er over dat de rechtbank wanprestatie van 'Veritas' jegens [betrokkene 1] als voorwaarde voor onrechtmatig handelen jegens HZPC heeft gesteld en, wegens de afwezigheid van een contractuele band met Veritas B.V., daarop haar oordeel heeft gebaseerd dat niet onrechtmatig is gehandeld. HZPC betoogt dat onrechtmatig handelen ook mogelijk is zonder dat van wanprestatie sprake is.
3.2 De grieven zijn in zoverre gegrond, dat het in beginsel niet is uitgesloten dat Veritas B.V. onrechtmatig jegens HZPC heeft gehandeld zonder dat tevens sprake is van een door Veritas B.V. gepleegde wanprestatie jegens een derde. HZPC had in eerste aanleg als grondslag voor haar vordering ook niet aangevoerd dat Veritas wanprestatie jegens [betrokkene 1] had gepleegd. In hoger beroep doet HZPC dat blijkens grief 1 wel, maar aangezien die grief faalt moet er van worden uitgegaan dat Veritas B.V. geen wanprestatie jegens [betrokkene 1] heeft gepleegd en dat een mogelijke wanprestatie van enige andere Veritas-onderneming niet aan Veritas B.V. kan worden toegerekend. Het hof zal dan ook bij de bespreking van de grieven 3, 4 en 5 onderzoeken of Veritas B.V. onrechtmatig jegens HZPC heeft gehandeld hoewel Veritas B.V. geen wanprestatie heeft gepleegd.
4.1 Met de grieven 3, 4 en 5, die het hof gezamenlijk zal behandelen, komt HZPC op tegen het oordeel van de rechtbank dat Veritas B.V. niet onrechtmatig heeft gehandeld. HZPC neemt het standpunt in dat zij, gelet op de tussen partijen gangbare praktijk, er op mocht vertrouwen dat de inspectie zou worden uitgevoerd. Nadat HZPC het 'request for inspection' had gefaxt hoefde zij geen actie meer te ondernemen. Daarnaast wijst HZPC op een aantal omstandigheden die de rechtbank onvoldoende in aanmerking zou hebben genomen.
4.2 Zoals hiervoor is overwogen neemt het hof (veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt dat Veritas B.V. het faxbericht van 11 mei 2007 heeft ontvangen. Veritas B.V. heeft voor dat geval gesteld dat deze fax in het ongerede is geraakt. HZPC heeft dit niet weersproken, zodat het hof dit verder tot uitgangspunt zal nemen. Voorts acht het hof van belang dat HZPC niet gesteld heeft dat Veritas B.V. bewust of opzettelijk geen inspectie heeft uitgevoerd. Dit betekent dat het hof ervan moet uitgaan dat het in het ongerede raken van de bewuste fax er de oorzaak van is dat inspectie niet heeft plaatsgevonden.
4.3. Tegen deze achtergrond acht het hof het enkele feit dat de fax bij Veritas B.V. in het ongerede is geraakt, hoewel op zichzelf liggend binnen de risicosfeer van Veritas B.V., van onvoldoende gewicht om te concluderen dat Veritas B.V. onrechtmatig jegens HZPC heeft gehandeld. Het verweer van Veritas B.V. dat het de verantwoordelijkheid van HZPC is om zich ervan te vergewissen dat inspectie heeft plaatsgevonden, acht het hof gegrond. Daarbij acht het hof met name van belang dat aan HZPC, naar zij desgevraagd bij pleidooi niet heeft ontkend, meerdere eenvoudige mogelijkheden ten dienste stonden om te verzekeren dat (tijdige) inspectie zou plaatsvinden, bijvoorbeeld door na verzending van het 'request for inspection' bij Veritas B.V. te informeren of inspectie inderdaad tijdig zou worden uitgevoerd, of door aan haar verlader [A] te verzoeken haar te waarschuwen indien inspectie zou uitblijven. Juist indien, zoals HZPC stelt, voor haar grote belangen op het spel stonden bij tijdige inspectie lag het in de eerste plaats op haar weg om zich ervan te vergewissen dat die inspectie ook zou plaatsvinden. De omstandigheid dat het in het verleden altijd goed was gegaan zonder dergelijke controle van HZPC, rechtvaardigt het achterwege laten van die controle niet. (...)"
2.4 HZPC heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Veritas B.V. heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Veritas B.V. nog heeft gedupliceerd.
3. Inleiding
3.1 Het lijkt nuttig om eerst te verkennen op welke grond(en) het Hof, evenals de Rechtbank, meent dat niet onrechtmatig is gehandeld.
3.2 Het Hof gaat er - in cassatie niet bestreden - van uit dat er geen overeenkomst was die Veritas B.V. verplichtte de litigieuze aardappelen te keuren. Evenmin kan wanprestatie van een andere Veritas-onderneming deze B.V. worden toegerekend. Het Hof acht evenwel niet onmogelijk dat Veritas B.V. nochtans onrechtmatig heeft gehandeld.
3.3.1 Volgens het Hof komt het in het ongerede raken van de - naar het veronderstellenderwijs aanneemt - door HZPC verzonden fax voor risico van Veritas B.V. Het formuleert dit uitgangspunt evenwel erg voorzichtig door toevoeging van de woordjes "op zich zelf". Ik versta die woordjes aldus dat het Hof Veritas B.V. geen relevant verwijt maakt van dit in het ongerede raken, klaarblijkelijk omdat zij geen contractpartij was en niet bedacht behoefde te zijn op een relevant belang van HZPC.
3.3.2 In elk geval ontbreekt aansprakelijkheid wegens het niet keuren omdat HZPC heeft nagelaten tijdig te verifiëren of de keuring had plaatsgevonden. HZPC had verschillende "eenvoudige mogelijkheden" om dit laatste te doen.
3.4 Het onder 3.3 weergegeven oordeel kan op verschillende manieren worden begrepen:
a. nu op Veritas B.V. geen (contractuele) keuringsverplichting rustte, behoefde zij zich niet optimaal in te spannen om ervoor te zorgen dat deze keuring toch plaatsvond. Nog minder behoefde zij rekening te houden met belangen van HZPC. Niet alleen omdat er geen overeenkomst met HZPC (of een afnemer van HZPC) bestond, maar ook en vooral omdat zij niet kon, laat staan behoorde, te bevroeden dat HZPC schade zou (kunnen) lijden als de in de fax genoemde keuring te laat zou worden uitgevoerd, nu met betrekking tot deze keuring door deze afnemer van HZPC een overeenkomst was gesloten met aan een andere concernmaatschappij. In de gegeven omstandigheden - het ontbreken van een overeenkomst en het afwezig zijn van een kenbaar eigen belang van HZPC - mocht Veritas B.V. aannemen dat HZPC zelf alert zou zijn op uitvoering van de in de aan Veritas B.V. verzonden fax - die, naar het Hof veronderstellenderwijs aanneemt, door Veritas B.V. is ontvangen - genoemde keuring, indien Veritas daarbij een (voldoende) eigen belang meende te hebben. Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat voor Veritas B.V. niet voorzienbaar was dat HZPC - en niet de afnemer/opdracht-gever - bij te late keuring de kosten van keuring zou moeten betalen en bijkomende schade (waaronder omkopingskosten) zou lijden. Anders gezegd: zij kon bezwaarlijk rekening houden met belangen die zij niet kende, noch ook behoorde te kennen;
b. Veritas B.V. heeft zelf geen wanprestatie gepleegd ten opzichte van HZPC of een afnemer van haar. De litigieuze fax is in het ongerede geraakt. Als juist is, zoals HZPC heeft aangevoerd, dat voor haar grote belangen op het spel stonden, dan had zij alerter moeten zijn door na te gaan of de keuring daadwerkelijk was uitgevoerd. Dat laatste had zij eenvoudig kunnen doen, maar dat heeft zij nagelaten;
c. sprake is van eigen schuld. Die eigen schuld is kennelijk daarin gelegen dat HZPC er rekening mee had moeten houden dat de fax in het ongerede zou kunnen raken of dat er anderszins een kink in de kabel zou kunnen komen, terwijl Veritas B.V. ten opzichte van HZPC geen of onvoldoende reden had om ervoor te zorgen dat de keuring hoe dan ook plaatsvond en daarop toegesneden maatregelen te nemen (bijvoorbeeld door de keuring bij ontvangst van de fax aan te tekenen in een orderboek of iets dergelijks). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden, wat er verder ook van zij.
3.5.1 's Hofs onder 3.4 enigszins geparafraseerd weergegeven oordelen berusten in belangrijke mate op waarderingen van feitelijke aard. In het onder a weergegeven oordeel is het Hof er klaarblijkelijk - en in cassatie niet bestreden - vanuit gegaan dat de stelling over de grote belangen die voor HZPC op het spel mogelijk juist is. Het Hof was evenwel van oordeel dat het daarop niet aankomt. Vereist was immers tevens dat dit voor Veritas B.V. kenbaar was of had moeten zijn. Dat laatste heeft HZPC niet gesteld, laat staan op de schaarse plaatsen waarop onderdeel 2 beroep doet (mvg onder 39). Zij is blijven steken in de niet nader uitgewerkte stelling dat "Veritas uit hoofde van het feit dat zij de opdracht van [betrokkene 1] had ontvangen tot het uitvoeren van de inspectie, alsmede daar zij bekend was met de belangen van HZPC, zich zorgvuldig had behoren te gedragen" (mvg onder 39 eerste e). Die stelling schiet reeds hierom tekort omdat [betrokkene 1] nu juist geen opdracht heeft gegeven aan Veritas B.V. en naar 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel eventuele wanprestatie van een andere Veritas-vennootschap niet aan Veritas B.V. kan worden toegerekend. Een losse stelling over pretense belangen van HZPC is te vaag.
3.5.2 In deze lezing is nog slechts van belang of het niet kenbaar zijn van de belangen van HZPC, zo nodig in samenhang met de overige door het Hof gememoreerde omstandigheden, 's Hofs oordeel kan dragen. Ik ga daarop onder 4 nader in.
3.6 Op het oordeel weergegeven onder 3.4 sub c valt mogelijk iets af te dingen. Als deze lezing de juiste zou zijn, kan zij 's Hofs oordeel evenwel dragen nu het middel daar niet tegen op komt.
3.7.1 Ook in het onder 3.4 sub b samengevatte oordeel speelt de onder 3.5 genoemde kwestie een relevante rol. Men kan de zaak ook van de andere kant benaderen: als juist zou zijn dat een partij (in casu een derde) die groot belang heeft bij uitvoering van een verzoek in een fax, maar nalaat om te verifiëren dat dit verzoek is gehonoreerd, haar vordering steeds in rook ziet opgaan, mislukt het middel.
3.7.2 In haar algemeenheid lijkt een oordeel als vermeld onder 3.7.1 mij niet juist. Of het in een concreet geval juist is, berust op een waardering van de omstandigheden van het geval. 's Hofs oordeel is, gegeven de verwevenheid met feitelijke waarderingen, m.i. bestand tegen de toets der kritiek in cassatie onder de door het Hof genoemde omstandigheden (geen contractuele relatie; volgens HZPC grote - en naar het Hof klaarblijkelijk meent: voor Veritas B.V. niet kenbare - belangen en de geringe moeite om na te gaan wat er met de fax is gebeurd). Een ander oordeel zou m.i. zeker mogelijk zijn geweest, maar daarop komt het nu eenmaal niet aan.
3.7.3 Ik wijs er met enige nadruk op dat het Hof - terecht - niet heeft geoordeeld dat een partij die er belang bij heeft dat de ontvanger/geadresseerde van een fax doet waarom in die fax wordt gevraagd, steeds gehouden is na te gaan of de ontvanger zulks daadwerkelijk doet of voornemens is te gaan doen.
3.8 Zou Uw Raad 's Hofs arrest lezen zoals weergegeven onder 3.4 sub c dan behoeven de klachten geen bespreking.
4. Juridisch kader
4.1.1 In de s.t. van beide partijen speelt het arrest Vleesmeesters/Alog(7) - in navolging van HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens) - een belangrijke rol. In dat arrest wordt onder andere het volgende overwogen (rov. 3.4):
"Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventuele aan de derde aangeboden schadeloosstelling" (cursivering toegevoegd).
4.1.2 De Hoge Raad heeft deze benadering in essentie herhaald in het arrest [B/C](8) (zie rov. 3.4.2).
4.2 Deze jurisprudentie, door mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie voor het arrest [B/C] ook wel aangeduid als 'schakeljurisprudentie',(9) geeft het kader aan waarbinnen het voor een derde mogelijk is één van de contractanten aan te spreken wegens onrechtmatig handelen.(10)
4.3 In het arrest Vleesmeesters/Alog geeft de Hoge Raad, in de weergave van Du Perron, een uitgebreide omstandighedencatalogus die kan worden gebruikt bij de beoordeling van de vraag of in een concreet geval de in het arrest genoemde bijzondere zorgplicht is geschonden:
a. de hoedanigheid van alle betrokken partijen;
b. de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst;
c. de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken;
d. de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was;
e. de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien;
f. de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden;
g. de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt;
h. de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt;
i. de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.(11)
4.4 Indien een contractant wanprestatie pleegt, betekent dit allerminst vanzelfsprekend dat deze daarmee ook onrechtmatig handelt jegens een derde. De drempel ligt hoog. Dat blijkt ook uit de in het onder 4.1.1 geciteerde arrest: "niet onder alle omstandigheden".(12)
4.5.1 Als gezegd, heeft Uw Raad een aantal potentieel relevante omstandigheden genoemd. M.i. ligt het zwaartepunt bij de kenbaarheid van de belangen van de derde, waaraan niet afdoet dat deze factor slechts één van de omstandigheden is die uitdrukkelijk worden vermeld. Ik leid dat af uit de in 4.1.1 gecursiveerde passage. Immers is niet goed duidelijk hoe men zich zou kunnen laten leiden door belangen die men niet kent of ten minste behoorde te kennen. Met name is dan heel onduidelijk wát men zou moeten doen of nalaten.
4.5.2 Ik ben geneigd nog een stapje verder te gaan. In beginsel(13) zal niet onrechtmatig worden gehandeld ten opzichte van derden wier belangen men niet kon of behoefde te kennen;(14) in voorkomende gevallen zou, mede afhankelijk van andere relevante omstandigheden, voldoende kunnen zijn dat schade aannemelijk is,(15) maar (ook) daarover heeft HZPC niets (concreets) aangevoerd.
4.5.3 De hier bepleite benadering is allerminst spectaculair. Zij strookt m.i. met de algemene uitgangspunten in het aansprakelijkheidsrecht. Los van een enkele risicoaansprakelijkheid is men niet aansprakelijk voor onbekende risico's of risico's die men niet behoort te kennen.(16)
4.6 Het Hof heeft zijn oordeel, in de onder 3.4 sub a vermelde lezing, op de onder 4.5 genoemde benadering gebaseerd. Als deze lezing van zijn oordeel juist is, mislukken de klachten omdat 's Hofs oordeel juist is. Onderdeel 2 voert, zoals we zagen, weliswaar aan dat HZPC heeft aangevoerd dat Veritas B.V. haar belangen wel had moeten kennen, maar het Hof mocht aan deze in genen dele uitgewerkte en niet toegelichte stelling voorbij gaan. De andere klachten doen in deze lezing niet ter zake.
4.7 In de doctrine wordt verschillend geoordeeld over de vraag of voor aansprakelijkheid op de hier besproken voet vereist is dat de aangesprokene wanprestatie jegens een ander pleegt.(17) Ik meen daaraan voorbij te kunnen gaan omdat:
a) het Hof zich daarover niet heeft uitgelaten en
b) de klachten daarop - anders dan de s.t. van HZPC(18) - niet inhaken.
5. Bespreking van het middel
5.1 Het eerste onderdeel richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.2. Het voert aan dat het Hof heeft miskend dat voor de vraag of Veritas B.V. onrechtmatig jegens HZPC heeft gehandeld, wel degelijk van belang is dat [betrokkene 1] een opdracht tot inspectie heeft gegeven aan ofwel de Angolese "agent" ofwel (door tussenkomst van die agent) aan (hoofdkantoor) van Veritas Parijs, waarna de uitvoering van deze opdracht contractueel is doorgeschoven naar Veritas B.V. Immers, volgens het onderdeel is de door de Hoge Raad ontwikkelde leer, zoals verwoord in het arrest Vleesmeesters/Alog(19) en onlangs in [B/C],(20) van toepassing. Het Hof heeft, door deze leer niet van toepassing te achten in de onderhavige zaak, de leer te beperkt uitgelegd en daarmee een onjuiste maatstaf toegepast.
5.2 Deze klacht faalt omdat niet wordt aangegeven waarom zou moeten worden aangenomen dat "de Angolese agent" of "het hoofdkantoor" de opdracht contractueel zou hebben "doorgeschoven" naar Veritas B.V. Het Hof heeft daaromtrent niets vastgesteld en het onderdeel doet geen beroep op uiteenzettingen in feitelijke aanleg waarin deze stelling is betrokken. Weliswaar gaat het Hof er van uit dat bij Veritas B.V. een van HZPC afkomstig "request for inspection" is beland, maar daaruit volgt nog niet dat andere Veritas-ondernemingen een opdracht hebben doorgeschoven. Ik sluit niet uit dat het Hof dit wél heeft verondersteld (evenals mrs Van Duivendijk-Brand en Jansen; s.t. onder 5.3), maar uit het arrest blijkt daarover niets. Het volgt evenmin zonder meer uit de onder 1.3 weergegeven feitenvaststelling. Rov. 3.2 wijst veeleer in tegengestelde richting.
5.3 Bovendien miskent het onderdeel dat het Hof - voor zover hier van belang - niet meer of anders heeft overwogen dan dat er geen overeenkomst bestond tussen [betrokkene 1] en Veritas B.V. Op dat oordeel valt redelijkerwijs niets af te dingen wanneer we ervan uitgaan dat de Angolese afnemer opdracht heeft gegeven aan de lokale agent, waarmee Rechtbank en Hof klaarblijkelijk tot uitdrukking hebben willen brengen dat tussen beide (en dus niet tussen deze afnemer en Veritas B.V.) een overeenkomst tot stand is gekomen. Ook de s.t. van mrs Ynzonides en Burgman sub 8 en onderdeel 8 gaan daar trouwens van uit. Niet gesteld of gebleken is dat zich een situatie als bedoeld in art. 6:159 BW voordoet; het onderdeel doet op dergelijke stellingen dan ook geen beroep.
5.4 Zelfs als de klacht op zich hout zou snijden, zou dat nog niet betekenen dat de vordering van HZPC zou slagen. Ik moge verwijzen naar hetgeen onder 3 en 4 werd uiteengezet.
5.5 De klacht behelst nog enkele voortbouwende verwijten aan het adres van het Hof. Nu deze geheel zijn gebaseerd op het hiervoor besproken ondeugdelijke uitgangspunt
("Dit alles klemt eens te meer" en "Gegrondbevinding van de zojuist geformuleerde klachten ...") zijn ze eveneens tot mislukken gedoemd.
5.6.1 Onderdeel 2 betoogt dat, mocht het Hof hetgeen onderdeel 1 aanvoert niet hebben miskend, het oordeel in rov. 4.3 waarin het Hof de zaak in de sleutel plaatst van "het enkele feit dat de fax bij Veritas B.V. in het ongerede is geraakt", onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd.
5.6.2 Bovendien zou het Hof voorbij zijn gegaan aan een aantal in de mvg onder 39 door HZPC aangevoerde feiten en omstandigheden ter onderbouwing van het onrechtmatige karakter van het handelen van Veritas B.V. HZPC zou hebben aangevoerd dat "dit" (het achterwege laten van een eenvoudige controle of inspectie) "gelet op de gangbare praktijk niet van haar verwacht werd" en dat "zij gegeven die praktijk mocht vertrouwen dat inspectie tijdig zou plaatsvinden na verzending van het "request for inspection".
5.6.3 Ten slotte wordt nog aangeroepen dat de "handelspraktijk zo zijn eigen gebruiken heeft".
5.7 Om met dit laatste te beginnen: HZPC heeft inderdaad het woord handelspraktijk laten vallen,(21) maar anders dan de ponens wil doen geloven, wordt daarmee niets gezegd over wat gemeenlijk wordt bedoeld met "handelspraktijk". Integendeel: de stelling ziet klaarblijkelijk (gezien de inbedding in de daaraan voorafgaande stellingen) uitsluitend op hetgeen tussen HZPC en Veritas B.V. gebruikelijk zou zijn.
5.8 De onder 5.6.1 weergegeven motiveringsklacht voegt niets toe aan de onder 5.6.2 vermelde - zo dadelijk te behandelen - klacht. Zij berust bovendien op een verkeerde lezing. In hetgeen daaraan voorafgaat, heeft het Hof al de nodige stellingen van HZPC besproken. In rov. 4.3 behandelt het Hof slechts hetgeen in zijn ogen nog overblijft na hetgeen al is afgehandeld. Daarom is niet juist dat het Hof zich zou hebben beperkt tot de in 5.6.1 genoemde kwestie.
5.9 Daarmee zijn we aangeland bij de slotklacht die scharniert om stellingen in de mvg onder 39. Het gaat hier om de toelichting op grief 5 waarin de Rechtbank wordt verweten bij haar oordeel nopens de vraag of Veritas B.V. onrechtmatig heeft gehandeld jegens HZPC onvoldoende acht te hebben geslagen op "alle feiten en omstandigheden van het geval". In de "Toelichting" op deze grief worden - zonder enige nadere uitwerking - negen stellingen geëtaleerd. Ik loop ze hierna langs.
5.10 De stelling (a) dat de belangen van HZPC nauw waren betrokken bij een behoorlijke uitvoering door Veritas van de inspectie is te vaag. Bovendien gaat het niet om de vraag of deze inspectie "behoorlijk" is uitgevoerd nu vast staat dat er geen inspectie is geweest. Waarom Veritas "hiermee" bekend had moeten zijn (stelling b) komt evenmin uit de verf. Het aantal inspecties dat Veritas B.V. doet is in dat verband niet van belang. Mogelijk zou het aantal inspecties dat Veritas deed naar aanleiding van faxen of verzoeken van HZPC wél gewicht in de schaal hebben kunnen leggen, maar daarover wordt niets aangevoerd. Hetzelfde geldt voor de stelling (c) (dat Veritas deskundige is op het gebied van inspecties).
5.11 Het Hof heeft niet miskend dat Veritas een verzoek tot inspectie heeft ontvangen (stelling d). Het is daar veronderstellenderwijs vanuit gegaan (rov. 4.2).
5.12 De stelling betrokken onder eerste (e) werd onder 4.5.1 al behandeld.
5.13 De stelling onder tweede (e) (het was voor Veritas een kleine moeite geweest de "juiste inspectie" uit te voeren) mist om twee zelfstandige redenen belang. In de eerste plaats op de onder 5.10 vermelde grond. Bovendien omdat de fax - naar in cassatie niet wordt bestreden - in het ongerede is geraakt wat het toch wat lastig maakte om de inspectie uit te voeren.
5.14 Stelling f (HZPC mocht er gezien "de gangbare praktijk" op vertrouwen dat de inspectie zou worden uitgevoerd) legt wél enig gewicht in de schaal. Blijkens rov. 4.1 heeft het Hof die stelling evenwel niet over het hoofd gezien. In rov. 4.3 heeft het Hof deze stelling nadrukkelijk gewogen en te licht bevonden. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het Hof de stelling dus wel degelijk behandeld.
5.15 Stelling g behelst dat Veritas ook achteraf niet voldoende tijdig heeft geprobeerd alsnog voor keuring te zorgen, het "tijdige verzoek" van HZPC ten spijt. Veritas B.V. heeft deze stelling als onbegrijpelijk afgedaan omdat het schip immers al was vertrokken, terwijl zij ontkent zo'n verzoek te hebben ontvangen (mva onder 25). Tegen de achtergrond van dit - op het eerste gezicht plausibele(22) - verweer is stelling g ontoereikend zodat het Hof er niet specifiek op behoefde in te gaan.
5.16.1 Veritas B.V. zou zich tegen "een dergelijk evenement" wel en HZPC niet hebben kunnen indekken (stelling h). Veritas B.V. heeft hiertegen een weinig nuttig verweer gevoerd (mva onder 25). Zonder belang is deze kwestie niet; zie hiervoor onder 4.3. Maar zij lijkt mij niet voldoende zwaarwegend om te kunnen zeggen dat het Hof tot een ander oordeel had moeten komen.
5.16.2 Bovendien is ook deze stelling in het geheel niet onderbouwd. Erg aannemelijk is zij bovendien niet. Als juist zou zijn dat HPZC aansprakelijk is jegens haar Angolese afnemer (wat de onderhavige procedure lijkt te suggereren; erg duidelijk is het allemaal niet)(23) behoeft enige nadere toelichting waarom zodanige aansprakelijkheid onverzekerbaar zou zijn. Eveneens was toelichting nodig geweest voor de kennelijk betrokken stelling dat Veritas B.V. aansprakelijkheid voor een schade als in deze procedure gevorderd wél had kunnen verzekeren nu niets begrijpelijks is aangevoerd over de reden waarom HPZC de schade heeft geleden (waarom moest zij de onderhavige inspectiekosten in Angola dragen; waarom moest zij de andere kosten maken, gesteld al dat het rechtens toelaatbaar zou zijn geweest om in de gegeven omstandigheden steekpenningen te betalen).(24)
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1.2 - 1.6 van het bestreden arrest waarin het Hof aansluit bij de feiten zoals door de Rechtbank Rotterdam vastgesteld in haar vonnis van 12 augustus 2009 in rov. 2.1-2.6.
2 HZPC duidt deze persoon aan als [betrokkene 1], het Hof - meestal - ook, Veritas B.V. heeft het over [betrokkene 1]. In navolging van in feitelijke instanties overgelegde 'request for inspection' (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) ga ik uit van [betrokkene 1].
3 Rov. 1.7.
4 Zie het bestreden arrest rov. 1.7.
5 Zie de inleidende dagvaarding onder 14 en 15 (p. 5) en onder a) en b) op p. 7.
6 Rov. 1.8.
7 HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 C.E. du Perron. Zie over dit arrest uitvoerig M.JH. van Laarhoven, NTBR 2005/2 p. 48 e.v.
8 HR 20 januari 2012, LJN BT7496, NJ 2012, 59.
9 Conclusie onder 2.2.
10 Zie over deze zorgplicht ook A-G Timmerman in zijn conclusie vóór HR 24 september 2004, NJ 2008 587 C.E. du Perron onder 2.5 e.v.
11 Du Perron in zijn noot onder HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008, 587.
12 Zie ook Mon. Nieuw BW B-57 (Cahen) 2004, par. 6.1.
13 Uitzonderingen zijn denkbaar; zo bijvoorbeeld de notaris die een ongeldig testament opstelt. Het moge zijn dat hij niet op de hoogte is van de belangen van de concrete erfgenamen - van wier bestaan hij allicht niet op de hoogte is - maar hij weet wel dat erven kunnen worden benadeeld als hij een fout maakt; het voorbeeld is ontleend aan de dissertatie van Du Perron nr 300. Daarom is voor de notaris alleszins kenbaar dat erven nadeel zullen kunnen lijden zodat hij zijn gedrag erop kan afstemmen nadeel voor hen te voorkomen.
14 Wellicht is een uitzondering denkbaar in een situatie waarin de derde redelijkerwijs mocht vertrouwen dat met zijn belangen rekening werd gehouden, ook wanneer deze belangen voor degene die onrechtmatig handelen wordt aangewreven niet kenbaar waren. Aldus wellicht Du Perron onder HR 24 september 2004, NJ 2008/587. Helemaal zeker ben ik daar niet van omdat hij deze casus niet bespreekt. Maar waarschijnlijk zitten Du Perron en ik niet op een ander spoor, zo leid ik uit zijn dissertatie af. Daarin noemt hij twee gronden waarop een zorgplicht van een contractant ten opzichte van een derde kan worden gebaseerd: door deze partij bij de derde gewekt vertrouwen en heteronome normen (Overeenkomst en derden p. 263/4). Zo'n partij zal een dergelijk vertrouwen gemeenlijk niet kunnen oproepen als hij de belangen van de derde niet kende. Verderop wijst Du Perron er terecht op dat voorzienbaarheid van schade niet voldoende is (p. 266); zie nader p. 289 en 290.
15 Zie nader ook Du Perron, diss. no. 335 en 336.
16 Vgl. HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155 T. Hartlief. Voor de goede orde: als eenmaal onrechtmatig is gehandeld, is wél mogelijk dat ook de schade die men niet in het vizier had of behoefde te hebben moet worden vergoed; maar dat is een geheel andere kwestie.
17 Zie bijvoorbeeld Van Laarhoven, t.a.p.; Du Perron onder HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008, 587.
18 De s.t. van mrs Ynzonides en Burgman onder 11.
19 HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008, 587.
20 HR 20 januari 2012, LJN, BT7496, NJ 2012, 59.
21 Mvg onder 39 sub f.
22 Immers blijkt uit de inleidende dagvaarding onder 5 dat dit verzoek inderdaad pas is gedaan nadat het schip al was vetrokken; zie ook hiervoor onder 1.5.
23 Ter gelegenheid van de pleidooien heeft het Hof onder meer op dit punt een vraag gesteld. Het in het p.v. te vinden antwoord van mr Mazel (één van de advocaten van HPZC) is niet erg verhelderend. Ingeval van vernietiging van het bestreden arrest zal dat m.i. een serieus probleem voor HPZC zijn, evenals trouwens de gevorderde steekpenningen ad U$ 20.000 (waarvoor geen kwitantie is afgegeven, zoals mr Mazel ter comparitie in prima ook heeft verklaard).
24 Zie de vorige voetnoot.