Conclusie
11/04701
Mr. L. Timmerman
Zitting 19 oktober 2012
Conclusie inzake:
1. [Verzoekster 1]
2. [Verzoeker 2]
verzoekers tot cassatie
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
verweersters in cassatieen
tegen
3. [Verweerster 3]
verweerster
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1 Deze zaak betreft de enquête naar het beleid bij [verweerster 3] Het gaat om een samenwerking die het de bedoeling had om vakantiewoningen in Oostenrijk te bouwen, maar die spaak loopt. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat sprake is van wanbeleid en [verzoekster 1] daarvoor verantwoordelijk is. In cassatie wordt tegen die beschikking opgekomen met een flinke reeks motiveringsklachten.
1.2 Partijen worden hierna aangeduid als [verzoekster 1], [verzoeker 2], [verweerster 1], [verweerster 2] en [verweerster 3]. Verzoekers tot cassatie worden gezamenlijk ook aangeduid als [verzoekers] en verweersters in cassatie onder 1 en 2 als [verweersters](1) Er is in de bestreden beschikking sprake van twee procedures(2), door de Ondernemingskamer aangeduid als 'zaak 01' en 'zaak 02'. In de bestreden beschikking heeft de Ondernemingskamer binnen zaak 01 geoordeeld dat sprake is van wanbeleid en naar aanleiding daarvan maatregelen bevolen en binnen zaak 02 zijn [verzoekers] veroordeeld om [verweerster 3] de door haar betaalde onderzoekskosten ter hoogte van € 32.500,- te betalen.
2. Feiten(3)
2.1 [Verzoeker 2] heeft omstreeks 2002 gronden in Hollenstein an der Ybbs, Oostenrijk, gekocht met het voornemen daarop vakantiewoningen te bouwen en deze te verkopen aan derden. Regio Vastgoed B.V. (hierna: "Regio Vastgoed"), een vennootschap waarin [verzoeker 2] alle aandelen houdt, heeft vervolgens de ontwikkeling van dit project (hierna: "project [A]") op zich genomen en de rechten op "het projectontwikkelingsconcept" verworven.
2.2 Op 14 maart 2007 hebben [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] met [verzoeker 2] gesproken over deelname aan project [A]. Op 20 maart 2007 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in Oostenrijk gesproken met de burgemeester van de gemeente Hollenstein. Diezelfde dag heeft de burgemeester per e-mail aan [verzoeker 2] geschreven dat de gemeente in geval van Parzellierung een bedrag van € 645.000 aan kosten in rekening zal brengen, aan Parafizierung veel minder kosten zijn verbonden en hij daarom Parafizierung aanbeveelt. Onder Parzellierung moet worden verstaan splitsing van de bouwgrond in afzonderlijke percelen met inschrijving in het kadaster, terwijl bij Parafizierung sprake is van opdeling van de bestaande grote percelen zonder kadastrale splitsing.
2.3 Op 11 mei 2007 heeft [verzoekster 1], een vennootschap waarin [verzoeker 2] alle aandelen houdt, [verweerster 3] opgericht. [Verzoekster 1] is enig bestuurder van [verweerster 3]. [Verweerster 3] heeft alle aandelen in [B] GmbH (hierna: "Schidorf") verworven. Sindsdien is [verweerster 3] naast enig aandeelhoudster tevens enig bestuurster van Schidorf. Ten tijde van een terechtzitting bij de Ondernemingskamer in de onderhavige procedure op 30 juni 2011 was niet [verweerster 3], maar [verzoeker 2] bestuurder van Schidorf.
2.4 De burgemeester van Hollenstein heeft op 21 mei 2007 per e-mail aan [betrokkene 1] bericht dat de gemeente geen bezwaar heeft tegen Parzellierung in het project [A].
2.5 Op 15 juni 2007 heeft [verzoekster 1] aan [verweerster 1] en [verweerster 2] ieder 25% van de aandelen in [verweerster 3] verkocht en geleverd tegen een prijs van € 4.500. [Betrokkene 1] houdt alle aandelen in [verweerster 1]. [Betrokkene 2] en [betrokkene 3] houden tezamen alle aandelen in [verweerster 2]. Bij het aangaan van de samenwerking was het de bedoeling van de aandeelhouders in [verweerster 3] ([verzoekster 1] 50%, [verweerster 1] 25% en [verweerster 2] 25%) om het door [verzoeker 2] opgezette project [A] te ontwikkelen. Ook was het de bedoeling van de aandeelhouders en van [verweerster 3] dat de financiering van het project ruwweg zou geschieden naar evenredigheid van ieders deelname, derhalve [verweerster 1] en [verweerster 2] elk voor 25% en [verzoekster 1] voor 50%. [Verzoekster 1] droeg als bestuurder de verantwoordelijkheid voor de ontwikkeling en uitvoering van het project alsmede voor het verzorgen van de financiering.
2.6 Schidorf heeft de rechten op het ontwikkelingsconcept van het project [A] en de eigendom van de gronden in Hollenstein verworven. Deze rechten en de eigendom van deze gronden heeft zij verworven van Regio Vastgoed voor een koopsom van € 800.000 en van [verzoeker 2] voor een koopsom van € 300.000. Ter financiering van deze transactie hebben [verzoekster 1], [verweerster 1] en [verweerster 2] leningen verstrekt aan [verweerster 3] van €550.000, € 275.000 en € 275.000. [Verweerster 3] heeft op haar beurt een lening voor een bedrag van € 1.100.000 aan Schidorf verstrekt.
2.7 Begin 2008 zijn [verzoeker 2] en [verweersters] overeengekomen dat Schidorf drie percelen met vakantiewoningen aan derden zal verkopen en met de opbrengst daarvan uiteindelijk de door [verzoekster 1] verstrekte lening aan [verweerster 3] zal worden verminderd, alsmede dat Schidorf drie percelen met vakantiewoningen zal verkopen en leveren aan [verweersters] waarbij de koopsom zal worden aangewend om de door [verweersters] verstrekte leningen aan [verweerster 3] gedeeltelijk af te lossen.
2.8 Bij schriftelijke overeenkomst van 27 mei 2008 heeft Schidorf twee bouwkavels verkocht aan [betrokkene 4] voor een koopsom van € 258.116,60. Daarnaast heeft Schidorf één bouwkavel verkocht aan [betrokkene 5] en [betrokkene 6] (deze drie partijen hierna samen: "[betrokkene 4 t/m 6]") tegen een koopsom van € 141.827,40. Van de opbrengst van deze transacties heeft [verweerster 3], met instemming van [verweersters], € 330.000 gebruikt om de in de in rekening-courant geboekte geldlening van [verzoekster 1] aan [verweerster 3] af te lossen.
2.9 In de loop van 2008 is de verstandhouding tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en [verzoeker 2] anderzijds verslechterd.
2.10 In augustus 2008 heeft Schidorf aan [verweersters] een volmacht verleend tot het verkopen en leveren van drie bouwkavels aan derden en tot het verrekenen van de te ontvangen koopsommen met de vorderingen van [verweersters] op [verweerster 3] tot een bedrag van € 330.000. Hiermee werd beoogd de financiering na de vermindering van de rekening-courantvordering van [verzoekster 1] in evenwicht te houden.
2.11 Op 10 december 2008 heeft [verzoeker 2] aan [verweersters] bericht dat [betrokkene 4 t/m 6] hem hebben laten weten dat zij de bouwpercelen willen terugleveren.
2.12 In het najaar van 2009 heeft [verzoeker 2], als indirect bestuurder van Schidorf, geweigerd mee te werken aan de levering van drie vakantiewoningen uit het project, die [verweersters] krachtens voormelde volmacht hadden verkocht aan Roco Holding B.V., een vennootschap waarin [verweerster 2] de zeggenschap heeft.
2.13 Eind 2009 hebben [verzoeker 2] en [verweersters] gesproken over de door [betrokkene 4 t/m 6] verlangde teruglevering van de aan [betrokkene 4 t/m 6] verkochte percelen. In een e-mail van 18 november 2009 heeft [verzoeker 2] aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] onder meer geschreven dat er tussen hen "wel overeenstemming bestaat over de noodzaak van teruglevering" van de woningen door [betrokkene 4 t/m 6], maar niet over de "boete" waarop [betrokkene 4 t/m 6] tevens aanspraak maken.
2.14 Bij brief van 10 december 2009 heeft de Oostenrijkse fiscalist [betrokkene 7] aan [verzoeker 2] onder meer medegedeeld dat Schidorf in strijd met het Oostenrijkse recht met [betrokkene 4 t/m 6] is overeengekomen dat de woningen zonder omzetbelasting zullen worden geleverd en, indien de overeenkomsten met [betrokkene 4 t/m 6] niet voor 31 december 2009 zijn ontbonden, Schidorf 20% omzetbelasting is verschuldigd aan de Oostenrijkse belastingdienst.
2.15 Bij Aufhebungsverträge van 11 december 2009 is Schidorf met [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] overeengekomen de koopovereenkomsten te ontbinden. Volgens [verzoeker 2] ([verzoekster 1]) heeft [verzoekster 1] het terug te betalen bedrag van € 400.000 ter betaling aan [betrokkene 4 t/m 6] aan Schidorf voorgeschoten. Schidorf heeft [verzoekster 1] in verband daarmee voor dat bedrag in rekening-courant gecrediteerd.
2.16 Een afzonderlijke overeenkomst, eveneens van 11 december 2009, tussen Schidorf en [betrokkene 4 t/m 6] houdt onder meer in:
"[Schidorf] (...) anerkennt einen Betrag von € 175.000,- (...) als pauschalierten Schadenersatz der auf Grund der nicht grundbücherlich durchgeführten Verträge den [[betrokkene 4 t/m 6]] entstanden ist. [Schidorf] (...) verpflichtet sich, bis 31.12.2012 vorgenannten Betrag in der Art und Weise an die [[betrokkene 4 t/m 6]] rückzuerstatten, dass den Vertragsparteien Miteigentumsanteile nach Wahl der [Schidorf] (...), welche zur Begründung von Wohnungseigentum erforderlich sind, (...) übertragen werden, die wertmäßig der Höhe des pauschalierten Schadenersatzes entsprechen (als Basis wird ein Quadratmeterpreis von € 75,- vereinbart.).
(...)"
2.17 Op 17 december 2009 heeft [verzoeker 2] aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] onder meer per e-mail bericht:
"(...)
[Betrokkene 4 en 5] hebben de woningen terug verkocht aan [Schidorf] en ik heb de nota voldaan. Een afschrift van de overeenkomst hebben jullie al of krijgen jullie nog. Verder is vastgelegd dat zij een schadevergoeding krijgen, waarbij ik refereer aan ons gesprek in Andijk. Zouden jullie thans in ieder geval de [€] 35.000,- snel willen overmaken op rekening van [verweerster 3]? (...)"
2.18 Op 18 december 2009 heeft Schidorf aan [C] B.V., een vennootschap waarin [verzoeker 2] de zeggenschap heeft, verder [C], een aantal grondstukken uit het project verkocht en geleverd. Op aanwijzing van [verzoeker 2] is de koopprijs van € 175.968 verrekend met het hiervoor bedoelde volgens [verzoekster 1] aan Schidorf voorgeschoten bedrag van € 400.000.
2.19 Bij brieven van 24 december 2009 hebben [verweersters] bezwaren tegen het beleid van [verzoekster 1] als bestuurder van [verweerster 3] kenbaar gemaakt aan onderscheidenlijk [verweerster 3], [verzoekster 1] en [verzoeker 2].
2.20 Op 29 maart 2010 heeft Schidorf aan [C] een aantal grondstukken uit het project verkocht en geleverd. Op aanwijzing van [verzoeker 2] is de koopprijs van € 207.230,65 eveneens verrekend met het volgens [verzoekster 1] voorgeschoten bedrag van € 400.000. Op 29 maart 2010 heeft Schidorf aan [betrokkene 5] en diens echtgenote respectievelijk aan [betrokkene 4] een aantal grondstukken uit het project verkocht en geleverd voor in totaal bijna € 175.000. De koopprijs is verrekend met voormelde schadevergoeding. Bij alle voormelde koop- en daarmee samenhangende transacties trad [verzoeker 2] op namens (de bestuurder van) [verweerster 3], Schidorf, [verzoekster 1] onderscheidenlijk [C].
3. Procesverloop(4)
3.1 [Verweersters] hebben bij verzoekschrift op 19 februari 2010 de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 3] over de periode van 15 juni 2007 tot en met de datum van de indiening van het verzoek, de kosten van het onderzoek voor rekening van [verweerster 3] te laten komen en een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen, met name schorsing van [verzoekster 1] als bestuurder van [verweerster 3] en benoeming van een nieuwe bestuurder.
3.2 Bij beschikking van 29 september 2010 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat er gegronde reden is voor twijfel aan een juist beleid van [verweerster 3]. Daarbij was van belang de patstelling tussen de aandeelhouders en de ontoereikende informatieverschaffing rond de afwikkeling van de transacties met [betrokkene 4 t/m 6], waarvan de onduidelijkheid over de overeengekomen schadevergoeding van € 175.000,- en het ontbreken van een adequate toelichting m.b.t. de stelling van [verweerster 3] dat [betrokkene 4 t/m 6] haar finale kwijting zouden hebben verleend van belang waren. De Ondernemingskamer heeft:
- een onderzoek bevolen over de periode vanaf 11 mei 2007;
- mr. Van Eijndhoven benoemd tot onderzoeker;
- het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.000 te betalen door [verweerster 3];
- [betrokkene 8] benoemd tot tijdelijk bestuurder met beslissende stem;
- bepaald dat [verzoekster 1] slechts gezamenlijk met [betrokkene 8] bevoegd is [verweerster 3] te vertegenwoordigen;
- [betrokkene 8] benoemd tot tijdelijk beheerder van aandelen voor de duur van het geding aan wie één aandeel van [verweerster 1], één aandeel van [verweerster 2] en twee aandelen van [verzoekster 1] in [verweerster 3] ten titel van beheer worden overgedragen.
3.3 Bij de beschikking(5) van 7 februari 2011 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 32.500. Bij beschikking(6) van 2 mei 2011 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag bij de griffie ter inzage lag voor belanghebbenden.
3.4 [Verweersters] hebben op 13 mei 2011 de Ondernemingskamer onder andere verzocht op de voet van artikel 2:356 BW Pro:
- [verzoekster 1] te ontslaan althans te schorsen als bestuurder van [verweerster 3];
- te bepalen dat de door [verzoekster 1] in [verweerster 3] gehouden aandelen ten titel van beheer zijn overgedragen aan [verweersters] althans aan [betrokkene 8] voornoemd;
- [verweersters] te benoemen tot bestuurder van [verweerster 3].
3.5 [Verweerster 3] heeft op 17 juni 2011 de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat [verzoekster 1] en [verzoeker 2] hoofdelijk de kosten van het onderzoek aan [verweerster 3] verschuldigd zijn.
3.6 De Ondernemingskamer heeft op 28 juli 2011 in de bestreden beschikking beslist dat er sprake is van wanbeleid bij [verweerster 3]. De Ondernemingskamer heeft daartoe de uitkomsten en conclusies van het onderzoeksverslag geciteerd in rov. 3 van de bestreden beschikking. In rov. 4.5 heeft de Ondernemingskamer vervolgens de feiten op grond van het onderzoeksverslag nader geduid. De Ondernemingskamer komt vervolgens in rov. 4.7 - 4.11 tot zijn oordeel dat er sprake is van wanbeleid, dat de verkoop van de zes vakantiewoningen niet bijdragen aan dat oordeel (rov. 4.12), dat [verzoekster 1] verantwoordelijk is voor het wanbeleid (rov. 4.13) en dat dat ook geldt als niet [verweerster 3] maar [verzoeker 2] in de relevante periode de bestuurder van Schidorf was, omdat het onderscheid tussen [verzoeker 2] en [verzoekster 1] moeilijk te maken is en omdat [verzoekster 1] hoe dan ook geen pogingen heeft ondernomen om het beleid van dochter Schidorf op enig punt bij te sturen of haar ter verantwoording te roepen (rov. 4.14).
3.7 De Ondernemingskamer heeft vervolgens in zaak 01 onder andere:
- [verzoekster 1] als bestuurder ontslagen;
- [betrokkene 8] voor de duur van één jaar benoemd tot bestuurder;
- bepaald dat één aandeel van [verweerster 1], één aandeel van [verweerster 2] en twee aandelen van [verzoekster 1] in [verweerster 3] ten titel van beheer worden overgedragen aan [betrokkene 8] voor de periode van één jaar
en in zaak 02 [verzoekster 1] en [verzoeker 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 32.500,- aan [verweerster 3] (ter vergoeding van de door haar betaalde onderzoekskosten).
3.8 [Verzoekers] zijn tijdig(7) van de bestreden beschikking in cassatie gekomen. [Verweerster 1] en [verweerster 2] hebben gezamenlijk een verweerschrift ingediend. [Verweerster 3] is niet verschenen.
4. Beoordeling van de cassatiemiddelen
4.1 Het verzoekschrift tot cassatie bevat 7 middelen, die elk uit diverse onderdelen bestaan. Ik zal per middel de klachten op een rij zetten en behandelen.(8)
4.2 Middel I richt zich met een aantal klachten in subonderdelen 3.1.4 - 3.1.6 tegen het oordeel van de Ondernemingskamer over de weigering van [verzoeker 2] om mee te werken aan de uitvoering van een verkoop van drie bouwpercelen (of woningen) aan Roco Holding in rov. 4.5, 9e gedachtestreepje en rov. 4.8 van de bestreden beschikking. De klachten komen op het volgende neer:
- Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de weigering van [verzoeker 2] moet worden toegerekend aan [verweerster 3] is onbegrijpelijk, aangezien niet [verweerster 3], maar [verzoeker 2] bestuurder is van Schidorf (ond. 3.1.4);
- Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de weigering heeft geleid tot een aanzienlijke afwijking van de evenredigheid van de participatie van de aandeelhouders is onbegrijpelijk, aangezien de overeenkomst tussen [betrokkene 4 t/m 6] uiteindelijk niet is doorgegaan. Alleen als die zou zijn doorgegaan, was de participatie van [verzoekster 1] blijvend verminderd, maar dat is nu niet het geval (ond. 3.1.5);
- Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de beweerde weigering van [verzoeker 2] in de weg heeft gestaan aan het voornemen van [verweerster 1], [verweerster 2] en Schidorf om te verkopen kan niet in stand blijven, ofwel:
(a) de Ondernemingskamer heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover hij zou hebben gemeend dat een onherroepelijke volmacht herroepen zou kunnen worden; of,
(b) het oordeel is onbegrijpelijk, aangezien [verzoeker 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Schidorf een onherroepelijke volmacht had verstrekt en [verweerster 1] en [verweerster 2] de vrijheid hadden om de verkoop uit te voeren, zoals ook blijkt uit de door [verzoeker 2] in het geding gebrachte stukken (ond. 3.1.6);
4.3 Middelonderdeel 3.1.4 kan m.i. niet slagen, omdat het feitelijke grondslag mist. Het onderdeel laat na aan te geven waar de Ondernemingskamer zou hebben 'vastgesteld dat [verzoeker 2] in zijn hoedanigheid van natuurlijk persoon bestuurder is van Schidorf', zoals de klacht tot uitgangspunt neemt. Ik neem aan dat wordt gedoeld op rov. 2.4. Daarin heeft de Ondernemingskamer niet in algemene zin overwogen dat [verzoeker 2] de bestuurder van Schidorf was, maar slechts dat hij dat ten tijde van de terechtzitting op 30 juni 2011 was. Ik verwijs ook naar rov. 4.13 waarin de Ondernemingskamer in navolging van de onderzoeker vaststelt dat het moeilijk is een onderscheid te maken tussen [verzoekster 1] en [verzoeker 2].
4.4 Ook middelonderdeel 3.1.5 kan m.i. niet slagen. Het middelonderdeel heeft alleen oog voor de beoogde transactie met [betrokkene 4 t/m 6] (waarmee de participatie van [verzoekster 1] zou worden verminderd) en die met Roco Holding (waarmee de participatie van [verweersters] zou worden verminderd). Beide zijn niet doorgegaan, zodat van een verschuiving in de onderlinge balans geen sprake is, zo is de redenering van de klacht. De Ondernemingskamer heeft zich voor dit oordeel gebaseerd op de conclusies van de onderzoeker, zoals verwoord in par. V.13 - V.14 van het verslag (geciteerd in rov. 3 van de bestreden beschikking). Daarin spelen nog andere omstandigheden een rol. Er is vermeld dat de onbalans is ontstaan door de opname door [verzoeker 2] van het bedrag van € 400.000 - waarvan het twijfelachtig is of dat wel juist was -, het feit dat de kosten van de onderzoeker en de tijdelijk bestuurder volledig zijn betaald door [betrokkene 2] en [betrokkene 1], de toegepaste verrekeningen in het kader van de diverse transacties en de toezegging aan [D] de koopprijs voor zes vakantiewoningen om te zetten in een hypothecaire lening, alsmede het ontbreken van een mogelijkheid voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] om hun vorderingen in rekening courant door middel van soortgelijke transacties te realiseren. De bewoordingen in rov. 4.8 noemen vooral het laatste, maar moeten worden gezien in onderlinge samenhang met de overige feiten. Het oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk.
4.5 Wat betreft de klachten uit middelonderdeel 3.1.6, merk ik in de eerste plaats op dat m.i. nergens blijkt dat de Ondernemingskamer zou hebben gemeend dat een onherroepelijke volmacht herroepen zou kunnen worden, zodat de hiervoor onder (a) weergegeven klacht feitelijke grondslag mist. Uit de diverse - mede door [verzoekers] zelf genoemde en in het geding gebrachte stukken(9) - heeft de Ondernemingskamer, in navolging van de onderzoeker, kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat medewerking van [verzoeker 2] bij de verkoop aan Roco Holding wel van belang was. Daarbij heeft een rol gespeeld dat de verschillende transacties m.b.t. de diverse percelen/woningen met elkaar samenhingen, dat daarom e.e.a. op elkaar afgestemd moest worden en dat de verkoop aan Roco Holding volgens [betrokkene 7] niet rechtstreeks vanuit Schidorf (waar de gegeven volmacht op zag) zou moeten plaatsvinden, maar via [verweerster 3], waarna "die Parzellen dann in einem Vertrag von der [verweerster 3] über die beiden Gesellschafter an die Roco B.V. verkauft" zouden moeten worden, aldus [betrokkene 7](10). [verweerster 3] zou dus betrokken zijn bij de afhandeling van de transactie, terwijl de volmacht alleen namens Schidorf gegeven was. [betrokkene 7] meldt voorts overigens: "[betrokkene 9] und [verzoeker 2] sind ab sofort nur mehr gemeinsam zeichnungsberechtigt." De Ondernemingskamer overweegt vervolgens (rov. 4.5, 9e gedachtestreepje) expliciet dat het tot zijn oordeel over de weigerachtigheid van [verzoeker 2] komt "in weerwil van hetgeen [verzoekster 1] c.s. daartegen aanvoeren" op grond van de uitdrukkelijke verklaring van [betrokkene 10] dat "[verzoeker 2] die overdracht niet meer wilde"(11). Het oordeel van de Ondernemingskamer is in belangrijke mate feitelijk van aard. Onbegrijpelijk acht ik het gezien het voorgaande niet.
4.6 Middel II richt zich (in onderdeel 3.2.2) tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 4.7 van de bestreden beschikking, dat het op de weg van [verzoeker 2] had gelegen om [betrokkene 4 t/m 6] adequaat te informeren over het belang van de keuze tussen Parzellierung en Parafizierung en de beperkte keuzemogelijkheid daarin. De klachten houden het volgende in (waarbij ik een eigen nummering hanteer):
- Het oordeel is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat [betrokkene 4 t/m 6] die keuze als kopers niet zelf hoefden te maken. De Ondernemingskamer heeft niet duidelijk gemaakt hoe betere informatievoorziening er toe zou hebben geleid dat de gesloten koopovereenkomst anders zou zijn ingevuld (ond. 3.2.2.a);
- Voor zover de Ondernemingskamer heeft bedoeld dat, indien [betrokkene 4 t/m 6] wisten van de keuzemogelijkheid, zij geen beroep meer zouden kunnen doen op nakoming van de gesloten koopovereenkomsten, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting (ond. 3.2.2.b);
- Voor zover de Ondernemingskamer bedoelde aan [verweerster 3] een verwijt te maken gelet op de omstandigheid dat Schidorf toerekenbaar tekort zou schieten jegens [betrokkene 4 t/m 6] door zich te verbinden om vakantiewoningen op basis van Parzellierung te verkopen, heeft deze blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, de bestuurder van een vennootschap behoudens bijzondere omstandigheden niet een verwijt kan worden gemaakt m.b.t. eventueel tekortschieten door de vennootschap. Anders gezegd: het enkele tekortschieten door de vennootschap, door zich te verbinden de woningen te verkopen op basis van Parzellierung, kan nog niet worden gekwalificeerd als onjuist beleid van de bestuurder (ond. 3.2.2.c);
4.7 De klachten van middel II kunnen m.i. niet slagen. Daarbij moet vooropgesteld worden dat geen van de klachten opkomt tegen de door de Ondernemingskamer gegeven motivering waarom het naar zijn oordeel op de weg van [verzoeker 2] (in zijn rol bij [verweerster 3] als bestuurder van Schidorf) had gelegen om [betrokkene 4 t/m 6] adequaat te informeren. De gedachte van de Ondernemingskamer is dat weliswaar niet helemaal duidelijk is hoe e.e.a. is verlopen, maar dat, hoe dan ook sprake is van onjuist beleid, omdat [verzoeker 2] (a) door [betrokkene 4 t/m 6] niet adequaat te informeren risico's voor Schidorf in het leven heeft geroepen die niet acceptabel waren, in die zin dat hij door [betrokkene 4 t/m 6] niet goed te informeren het risico creëerde dat zij een beroep zouden kunnen doen op het tekortschieten door Schidorf, of (b) hij in geval hij wel goed zou hebben geïnformeerd, bij het ontbinden van de overeenkomst met [betrokkene 4 t/m 6] onnodig ongunstige voorwaarden is overeengekomen (in de vorm van de boete van € 175.000,-). Dat het door de Ondernemingskamer genoemde risico zich niet heeft verwezenlijkt, doordat uiteindelijk de koop überhaupt (kennelijk om andere redenen) is teruggedraaid, doet aan de gedachtegang van de Ondernemingskamer niet af. De Ondernemingskamer overweegt slechts dat er een onacceptabel risico is geschapen, niet dat die zich zou hebben gerealiseerd.
Dit impliceert m.i. ook dat middelonderdeel 3.2.2.a en b niet kunnen slagen.
4.8 Ik meen dat middelonderdeel 3.2.2.c niet helemaal begrijpelijk is. Ik krijg de indruk dat de klacht voor de voorliggende vraag (of sprake is van onjuist beleid) aanknoopt bij de maatstaf die geldt voor bestuurdersaansprakelijkheid, door aan te geven dat alleen 'onder bijzondere omstandigheden' aan een bestuurder 'een verwijt' kan worden gemaakt voor het tekortschieten van de vennootschap. Uit rov. 4.7 blijkt dat de Ondernemingskamer meent dat [verzoeker 2] persoonlijk verweten kan worden dat hij, ondanks wetenschap over het belangrijke onderscheid tussen Parzellierung en Parafizierung, heeft nagelaten [betrokkene 4 t/m 6] hierover te informeren. Daarbij heeft de Ondernemingskamer niet geoordeeld dat 'het enkele tekortschieten' door de vennootschap onjuist beleid door de bestuurder impliceert. Het oordeel van de Ondernemingskamer is gebaseerd op falende informatievoorziening door [verzoeker 2] en de risico's die dat meebracht voor de vennootschap. De overige argumenten die in het middelonderdeel naar voren worden gebracht, zoals het feit dat [verweerster 2] en [betrokkene 1] zouden hebben gekozen voor Parzellierung, doen m.i. niet af aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
4.9 Middel III richt zich deels tegen het oordeel in rov. 4.10 over het ontbreken van een behoorlijke toelichting m.b.t. de in de overeenkomst van 11 december 2009 met [betrokkene 4 t/m 6] vastgelegde schadevergoeding van € 175.000,-, (waarbij een vierkante meterprijs van € 75,- werd gehanteerd) en over de afwikkeling daarvan voor zover daarbij daadwerkelijk (o.g.v. een prijs van € 18,- per m2) een bedrag van € 41.994,- zou zijn verrekend. Een deel van de klachten is ook gericht tegen rov. 4.7. De klachten luiden (weer met - deels - eigen nummering):
- Voor zover de Ondernemingskamer (in rov. 4.10) heeft geoordeeld dat de betaalde schadevergoeding € 175.000,- bedraagt, is dat oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd (onderdeel 3.3.3);
- De Ondernemingskamer heeft (in rov. 4.10) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vraag waarom [betrokkene 4 t/m 6] met (de berekening o.g.v. de m2-prijs voor) de betaling hebben ingestemd in verband te brengen met het door [verzoeker 2] gevoerde beleid, in plaats van als maatstaf de vraag te hanteren of [verzoeker 2] als bestuurder van Schidorf deze regeling heeft kunnen treffen (onderdeel 3.3.4.a);
- Het oordeel van de Ondernemingskamer dat [verzoeker 2] via de totstandkoming van de ontbindingsovereenkomst voldoende ver is getreden buiten de grenzen van wat van hem kan worden gevergd uit hoofde van een behoorlijk bestuur, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk (onderdeel 3.3.4.b);
- Het oordeel van de Ondernemingskamer dat [verweersters] niet zouden hebben ingestemd met de schadevergoeding, is onbegrijpelijk, aangezien uit de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken blijkt dat zij daar wel mee hebben ingestemd, maar zich niet hebben uitgelaten over de hoogte daarvan (ond. 3.3.5.a);
- De Ondernemingskamer heeft miskend dat de eisen van redelijkheid en billijkheid o.g.v. art. 2:8 BW Pro meebrengen dat ook [verweerster 1] en [verweerster 2] gehouden waren om hun bijdrage te leveren aan de poging om tot een oplossing te komen omtrent de schadevergoeding (onderdeel 3.3.5.b);
- De Ondernemingskamer heeft (a) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat het bestuur van een vennootschap (behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen) niet verplicht is de aandeelhoudersvergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken, (b) heeft miskend dat het gewraakte handelen van [verzoeker 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Schidorf is gebeurd en dat het Aufhebungsvertrag naar Oostenrijks recht rechtsgeldig tot stand is gekomen; en (c) heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet de maatstaf te hanteren dat de omvang van de schadevergoeding zo zou zijn dat geen weldenkend bestuurder een dergelijke ontbinding tot stand zou brengen (ond. 3.3.6).
4.10 Onderdeel 3.3.3 mist feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft in rov. 4.10 niet geoordeeld dat de betaalde schadevergoeding € 175.000,- is. De eerste zin van rov. 4.10 ziet op het bedrag van € 175.000,- zoals dat in de overeenkomst is opgenomen en het ontbreken van een toelichting waarom het opnemen van een betalingsverplichting ter hoogte daarvan in de overeenkomst gerechtvaardigd was. De rest van de rechtsoverweging is gewijd aan de onduidelijkheid omtrent de werkelijke waarde van de ter betaling overgedragen grond en dus de hoogte van het daarmee betaalde bedrag.
4.11 Onderdeel 3.3.4.a faalt, omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van de beschikking. De klacht is kennelijk gebaseerd op de gedachte dat de overweging van de Ondernemingskamer tot uitgangspunt neemt dat [verzoeker 2] als bestuurder een verantwoordelijkheid jegens [betrokkene 4 t/m 6] had. De Ondernemingskamer heeft met deze overweging slechts onderstreept dat de gang van zaken en de uitleg die [verzoekers] geven, met de informatie die beschikbaar is, niet goed te begrijpen / rechtvaardigen zijn.
4.12 Mij is niet duidelijk geworden waar de Ondernemingskamer het in onderdeel 3.3.4.b verwoorde oordeel zou hebben gegeven, zodat de klacht m.i. niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en daarnaast feitelijke grondslag lijkt te missen.
4.13 Onderdeel 3.3.5.a voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, aangezien een beroep wordt gedaan op stellingen van partijen en in het geding gebrachte stukken, zonder die te specificeren.
4.14 Ook onderdeel 3.3.5.b dient m.i. te falen, wat er verder ook zij van de in het onderdeel gestelde 'verplichting' van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] o.g.v. art. 2:8 BW Pro om mee te werken aan een dialoog en van de stelling dat [verzoeker 2] bij gebreke daarvan de knoop mocht doorhakken en een regeling met [betrokkene 4 t/m 6] mocht treffen, waarin 'ook het vraagstuk omtrent een schadevergoeding is opgenomen'. Het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 4.10 ziet immers niet zozeer op de taak van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de vraag of [verzoeker 2] met [betrokkene 4 t/m 6] tot een regeling mocht komen, maar op hoe hij dat heeft gedaan en de (onduidelijkheid over) de inhoud van de regeling en de afhandeling daarvan.
4.15 Middelonderdeel 3.3.6 kan m.i. niet slagen, wat er ook zij van de daarin verwoorde normen. Het onderdeel laat na duidelijk te maken tegen welke rechtsoverweging(en) wordt opgekomen. Ook bevat het een aantal verwijzingen die onvoldoende specifiek zijn, zoals 'het gewraakte handelen' en er wordt een beroep gedaan op omstandigheden die niet behoren tot de door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten, zonder duidelijk te maken dat sprake zou zijn van ten onrechte gepasseerde essentiële stellingen en zonder vindplaatsen daarvan te specificeren.
4.16 Middel IV richt zich tegen de oordelen in rov. 4.9 dat het onaanvaardbaar is dat [verzoekster 1] zich door Schidorf voor een bedrag van € 400.000,- heeft laten crediteren zonder daarvoor (hier is kennelijk bedoeld: voor de verschuldigdheid van dat bedrag) enig schriftelijk bewijs aan te dragen en dat de verrekening van dat bedrag met de door [C] verschuldigde koopprijzen i.v.m. de op 19 december 2009 en 29 maart 2010 gesloten transacties ook niet acceptabel is. De klachten komen op het volgende neer:
- De overweging dat [verzoekster 1] dit bedrag uitbetaald heeft gekregen en/of met haar is verrekend, zonder dat van enige verschuldigdheid is gebleken, is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het feit dat Schidorf gehouden was om in het kader van de ontbinding van de koopovereenkomsten € 400.000,- aan [betrokkene 4 t/m 6] terug te betalen, want uit de gestelde feiten blijkt dat [verzoekster 1] het bedrag van € 400.000,- heeft betaald aan [betrokkene 4 t/m 6] en zich vervolgens daarvoor heeft laten crediteren. Bovendien valt niet in te zien waar Schidorf anders het vermogen bij elkaar heeft kunnen krijgen om [betrokkene 4 t/m 6] te betalen (ond. 3.4.3);
- Het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 4.9) is ontoereikend gemotiveerd, omdat niet uiteen is gezet op grond waarvan het door het bestuur van Schidorf gevoerde beleid aanleiding geeft voor het oordeel dat er sprake is van een onjuist beleid van [verweerster 3] (ond. 3.4.4).
4.17 Middelonderdeel 3.4.3 dient m.i. te falen. Het onderdeel verwijst naar 'de gestelde feiten', maar laat na te specificeren op welke stellingen het doelt en voldoet daarom niet aan de aan een middel te stellen eisen. Daar komt bij dat het feit dat [verzoekers] een bepaalde stelling zouden hebben ingenomen niet afdoet aan het oordeel van de Ondernemingskamer dat die stelling niet c.q. onvoldoende met bewijs is onderbouwd. Voorts kan de in het onderdeel opgevoerde stelling dat niet zou zijn in te zien hoe Schidorf anders aan het vermogen zou kunnen (zijn) gekomen, wat daar verder ook van zij, in cassatie niet bij de beoordeling worden betrokken.
4.18 De klacht in middelonderdeel 3.4.4 betoogt dat de Ondernemingskamer niet duidelijk heeft gemaakt waarom het onaanvaardbaar is dat [verzoekster 1] zich voor een bedrag van € 400.000,- heeft laten crediteren, omdat [verzoekster 1] bevoegd was de handelingen omtrent de verkoop van de betreffende gronden te verrichten en er geen sprake zou zijn van benadeling van Schidorf. De klacht dient m.i. te falen. De motivering van de Ondernemingskamer is wel duidelijk. Hij heeft in essentie geoordeeld dat niet is gebleken dat [verzoekster 1] aanspraak kon maken op de € 400.000,-. Het uitgangspunt van het middelonderdeel, dat van benadeling van Schidorf geen sprake zou zijn, is dus niet (i.i.g. niet zonder meer) juist. Er is, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, onvoldoende bewijs geleverd dat [verzoekster 1] een dergelijk bedrag had voorgeschoten voor de transacties. Het is m.i. gezien de vaststaande feiten zeker niet uitgesloten dat [verzoekster 1] dit wel heeft gedaan, maar ik vind het allerminst onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer de weigering daarover bewijs te leveren voor rekening laat komen van [verzoekster 1] en daar de gevolgtrekkingen uit trekt die hem geraden voorkomen.
4.19 Middel V richt zich tegen rov. 4.11, waar de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het onjuiste beleid zoals omschreven in rov. 4.7 - 4.10 tezamen en in onderling verband wanbeleid oplevert van [verweerster 3], waarbij de Ondernemingskamer ook van belang acht dat [verzoekster 1] slechts in beperkte mate instemming van [verweersters] heeft gezocht. Weliswaar was zij als bestuurder van [verweerster 3] zelfstandig bevoegd, maar gezien de beoogde evenredigheid van financiering had dat vragen van instemming wel op de weg van [verzoekster 1] gelegen, zeker nu de belangen van [verzoekster 1] en [verweerster 3] (Schidorf) tegenstrijdig waren en in ieder geval konden zijn. De klachten van middel V komen op het volgende neer(12):
- Indien één of meer van de rechtsoverwegingen 4.7 - 4.10 niet in stand blijft/blijven, dan valt niet in te zien dat uit de mogelijk resterende andere onderdelen uit die rechtsoverwegingen nog volgt dat sprake is van wanbeleid (ond. 3.5.3);
- De overweging in rov. 4.11 is daarnaast onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd, nu de Ondernemingskamer kennelijk heeft miskend dat (i) het wel de bedoeling was woningen te vervreemden, (ii) [verzoeker 2] bij het mislopen van het oorspronkelijke plan daartoe het heft in eigen hand heeft genomen en alsnog de vervreemding heeft bewerkstelligd, (iii) de verkoopprijs '€ 842.500,00 danwel € 442.500,00' was, (iv) [verzoekster 1] € 70.000,00 heeft bijgestort terwijl [verweersters] weigerden naar rato een deel van dat bedrag bij te storten en (iv) [verweersters] eenzijdig de samenwerking hebben beëindigd, waardoor de rekening-courantverhouding ten nadele van [verzoekster 1] wijzigde (ond. 3.5.5);
- De Ondernemingskamer heeft een aantal omstandigheden niet, althans onvoldoende meegewogen, zoals het feit dat het beleid van Schidorf een dynamisch karakter heeft, dat [verzoekster 1] wel heeft geprobeerd in een dialoog met [verweersters] te treden over het te voeren beleid en over de afhandeling na de beëindiging van de samenwerking door [verweersters] (ond. 3.5.6);
- De Ondernemingskamer heeft, in het licht van art. 2:349 lid 1 BW Pro, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door (in rov. 4.11 als vervolg op 4.9 en 4.10) feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de datum van indiening van het verzoek mee te wegen (en daar vergaande consequenties aan te verbinden). De Ondernemingskamer heeft niet gemotiveerd waarom een uitzondering op de regel hier gerechtvaardigd zou zijn (ond. 3.5.7).
4.20 Middelonderdeel 3.5.3 bevat een klacht die voortbouwt op de voorgaande onderdelen. Nu die onderdelen m.i. niet slagen, geldt hetzelfde voor middelonderdeel 3.5.3. Middelonderdeel 3.5.5 kan m.i. niet slagen, wat er ook zij van de daarin genoemde punten, omdat [verzoekers] niet hebben duidelijk gemaakt hoe deze afdoen aan de oordelen van de Ondernemingskamer in de voorgaande rechtsoverwegingen over de handelwijze van [verzoekers] en de conclusie daaruit in rov. 4.11 dat sprake is van wanbeleid.
4.21 Middelonderdeel 3.5.6 maakt m.i. niet duidelijk waaruit zou blijken dat de Ondernemingskamer deze omstandigheden niet of onvoldoende heeft meegewogen en waarom dat tot een motiveringsgebrek zou moeten leiden die vernietiging met zich meebrengt. Met name maakt het onderdeel niet duidelijk hoe het een en ander zou afdoen aan de oordelen in rov. 4.7 - 4.11 die leidden tot het oordeel dat de daar genoemde omstandigheden meebrengen dat sprake is van wanbeleid. De klacht maakt m.i. niet duidelijk dat die oordelen onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn, zodat middelonderdeel 3.5.6 m.i. dient te falen.
4.22 Het is juist dat, zoals middelonderdeel 3.5.7 aanvoert, een enquêteonderzoek in beginsel is beperkt tot de periode tot het moment dat het verzoek is ingediend. Wanneer bijzondere omstandigheden daar aanleiding toe geven, kan het onderzoek ook op de periode na de indiening betrekking hebben(13). De klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden, omdat zij afstuit op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. [verweersters] hadden in hun inleidende verzoekschrift verzocht om de onderzoeksperiode te beperken tot de periode van 15 juni 2007 tot en met de datum van de indiening van het verzoek. De Ondernemingskamer heeft bij het wijzen van de beschikking van 29 september 2010, waarin het onderzoek bevolen, aanleiding gezien de einddatum niet over te nemen. M.i. hadden [verzoekers], als zij tegen de ruimere periode voor het onderzoek hadden willen opkomen, cassatie in moeten stellen tegen die beschikking, wat zij hebben nagelaten.
4.23 Middel VI richt zich tegen rov. 4.13. De Ondernemingskamer heeft daar geoordeeld dat en waarom [verzoekster 1] verantwoordelijk is voor het geconstateerde wanbeleid. De klachten in middelonderdeel 3.6.3 tegen rechtsoverweging 4.13 houden, naar ik begrijp, het volgende in:
- De overweging van de Ondernemingskamer is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, omdat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] - als zou worden vastgesteld dat zij zich intensief bezighielden met het beleid - zich in hun hoedanigheid van pseudo bestuurders evenzeer hebben ingelaten met het gevoerde beleid (ond. 3.6.3.a);
- Nu [betrokkene 1] en [betrokkene 2] na 11 december 2010 welbewust elke dialoog hebben afgewezen, kunnen zij in redelijkheid niet klagen dat de bevoegde bestuurder besluiten heeft genomen die hen achteraf gezien onwelgevallig zijn (3.6.3.b);
- De kennelijke overweging dat [verzoekers] zich onvoldoende de belangen van [verweersters] hebben aangetrokken is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, nu (i) de Ondernemingskamer miskent dat het gewraakte beleid zich in hoofdzaak voordeed na de indiening van het enquêteverzoek, (ii) de verkoop van de woningen volgens de Ondernemingskamer niet noodzakelijkerwijze nadelig was voor de vennootschap, (iii) [verweersters] zichzelf diskwalificeerden als gesprekspartner door ieder overleg te weigeren en daardoor welbewust de mogelijkheid openlieten dat [verzoekers] het beleid voerden dat gebaseerd is op het feit dat [verweersters] de samenwerking hebben beëindigd (ond. 3.6.3.c).
4.24 In het midden kan blijven of hetgeen klacht 3.6.3.a stelt over mogelijk 'pseudo bestuurderschap' van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] juist is. In rov. 4.13 ligt m.i. besloten dat de kern van het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is van wanbeleid, kwesties betreft waar [verzoeker 2] en/of [verzoekster 1] zelf handelingen hebben verricht waarbij zij het belang van de vennootschap of van [verweersters] onvoldoende voor ogen hebben gehad. Hierop stuit klacht 3.6.3b af.
4.25 Klacht 3.6.3.c dient m.i. te falen. Voor het onder (i) vermelde argument, verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt over onderdeel 3.5.7. [Verzoekers] hebben m.i. niet duidelijk gemaakt in welke zin het onder (ii) vermelde argument zou afdoen aan de overwegingen van de Ondernemingskamer die hebben geleid tot het oordeel dat sprake is van wanbeleid. Het onder (iii) genoemde argument miskent m.i. dat, ook als aandeelhouders elke dialoog weigeren over het te voeren beleid en zelf de samenwerking beëindigen, dit de handelende bestuurder/aandeelhouder geen vrijbrief geeft om hun belangen te negeren.
4.26 Middel VII bevat een voortbouwende klacht dat de toewijzing van het verzoek van [verweerster 3] in zaak 02 tot vergoeding van de kosten van het onderzoek niet in stand kan blijven, aangezien die toewijzing was gebaseerd op de overweging dat [verzoekster 1] verantwoordelijk is voor het geconstateerde wanbeleid en uit de voorgaande middelen van [verzoekers] zou volgen dat van dergelijk wanbeleid geen sprake is. Aangezien de voorgaande middelen m.i. niet slagen, geldt hetzelfde voor middel VII.
5. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping en geef afdoening met behulp van art. 81 Ro Pro in overweging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In de bestreden beschikking worden zij ook gedefinieerd als '[verweersters]' In de beschikking komt vervolgens ook regelmatig de aanduiding '[verweerster] c.s.' voor. Die is niet gedefinieerd en soms lijken hiermee de verzoekers 1 en 2 te worden bedoeld, maar soms ook de natuurlijke personen daarachter (m.n. [betrokkene 1] en [betrokkene 2], in mindere mate ook [betrokkene 3]). Dat wordt niet altijd helemaal duidelijk. Ik heb, om e.e.a. consequent door te voeren, overal '[verweersters]' van gemaakt.
2 De eerste zaak heeft in de eerste fase van de enquêteprocedure nummer 200.057.502/01 en in de tweede fase nummer 200.087.317/01, de tweede zaak gaat pas spelen in de voornoemde tweede fase en heeft nummer 200.087.317/02. De bestreden beschikking ziet op beide procedures: OK 28 juli 2011, LJN BR5256, JOR 2011/329, ARO 2011/133 ([verweerster 3])
3 De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1 - 2.21 en 4.5 van de bestreden beschikking
4 Het procesverloop is ontleend aan rov. 1.2 - 1.9 van de bestreden beschikking en aan rechtsoverwegingen uit de daaraan voorafgaande beschikkingen in dezelfde procedure(s): OK 29 september 2010, LJN BO5175, ARO 2010/148 (200.057.502/01), rov.1.2 - 1.4; OK 7 februari 2011, LJN BP7738, ARO 2011/42 (200.057.502/01), rov. 1.2 - 1.4; OK 2 mei 2011, LJN BQ4988, ARO 2011/77 (200.057.502/01), rov. 1.2 - 1.4.
5 OK 7 februari 2011, LJN BP7738, ARO 2011/42 (200.057.502/01) voornoemd
6 OK 2 mei 2011, LJN BQ4988, ARO 2011/77 (200.057.502/01) voornoemd
7 Het cassatieverzoekschrift is bij de Hoge Raad op 26 oktober 2011 binnengekomen.
8 Een deel van de middelonderdelen bevat geen klachten, maar bijvoorbeeld inleidende opmerkingen of andere opmerkingen die geen klacht behelzen die aan de daaraan te stellen eisen voldoen. Bij de bespreking van de cassatiemiddelen zal ik alleen ingaan op die onderdelen die m.i. (voldoende kenbare) klachten bevatten.
9 Zie vorige voetnoot.
10 Zie productie XX bij het verweerschrift van [verzoekers]
11 Onderzoeksverslag, par. II.13.1
12 Ik lees in middelonderdeel 3.5.4 geen klacht. Bovendien voldoet het onderdeel niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat het verwijst naar 'de vastgestelde feiten', zonder te specificeren waarop wordt gedoeld.
13 Dit uitgangspunt is overigens niet gebaseerd op het door [verzoekers] aangehaalde art. 2:349 lid 1 BW Pro. Dat artikel bepaalt dat indieners van een verzoek niet-ontvankelijk zijn als zij niet eerst hun bezwaren kenbaar hebben gemaakt aan het bestuur of de raad van commissarissen en waarbij de rechtspersoon redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad om n.a.v. de bezwaren onderzoek te doen en zo nodig maatregelen te nemen. De regel houdt verband met art. 2:3345 BW Pro.